臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第986號上 訴 人即 被 告 余建緯
選任辯護人 蘇哲科律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第67號中華民國115年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7415、7416號、114年度偵字第1071號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本案係由上訴人即被告余建緯（下稱被告）提起上訴，檢察官並未提起上訴，被告於本院審理程序時陳明僅就刑之部分上訴，並具狀就刑以外其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第119頁），關於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收均不爭執（見本院卷第112頁），依前揭說明，本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收均不在本院審判範圍。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名與沒收，均詳如第一審判決書之記載。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：被告已於警詢、偵訊時及原審準備程序與審理時均坦承犯行，且係與共同被告林俊言於民國113年10月11日共同前往南投竹山分局投案，並主動繳交扣案之槍枝、彈匣等物，足見被告犯後已生悔悟之心，態度良好；觀諸案發地點之監視器錄影，可見案發地並非繁榮地區，且當時已晚上11時許，亦無民眾或其他車輛路過，被告在該處開槍射擊，所為危及他人生命、身體安全及社會治安之情事甚微，雖原審認為遭射擊車輛之左前方、左後門板、加油孔等處均有彈孔，顯非僅有輪胎中彈，被告並非受過專業訓練人士，自無從確保開槍時不會有偏差等而誤射車內之人等語，惟被告自承開3槍，與前述彈孔數相符，而被告當時係因顧慮該車輛恐有向其衝撞之可能，方會開槍射擊輪胎，足見被告惡性並非重大，應屬情節輕微，請依槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定予以減輕其刑；另被告目前未婚、無子女，母親已00多歲，被告之前於山上從事製茶臨時工之工作，月薪約新臺幣（下同）2萬5千元至3萬元，需扶養母親並補貼家用，被告之品行與家庭觀念並非不佳，亦無其他前科紀錄，且被告於112年底因罹有心臟衰竭等疾病而於113年底裝設心臟支架，目前均需服用醫院開立之處方籤藥物，況被告亦非本案事主，本案主要皆係因林俊言與他人之糾紛而起，倘處以被告重刑，不無失之過苛，不免予人情輕法重之感，難謂符合比例原則與罪刑相當原則，請鈞院再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並給予從輕量刑，以利被告自新等語。
三、刑之減輕事由：⒈槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定：
被告指示同案被告張晏銓駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）搭載其與林俊言，林俊言並攜帶如附表編號1、2所示之非制式手槍（含彈匣）2枝（以下分別稱A手槍、B手槍）及5顆子彈，在A車上將B手槍及3顆子彈交付予被告持有，於113年9月18日23時許，行經南投縣竹山鎮大明路與祖師街口（下稱案發地）時，被告、林俊言因誤認駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）而行經該處之被害人朱崑毓係尋仇之對象，即當街由林俊言持A手槍朝B車左後輪方向射擊2槍、被告則持B手槍朝B車輪胎射擊3槍等犯罪事實，業據原審認定無訛。觀諸案發地之監視器錄影畫面（見警卷第289-290頁），可見案發地為四線道之當地主要道路交岔路口，路旁均為獨棟透天房屋、店面，且有相當多車輛停放在案發地路旁或前述等透天房屋之一樓騎樓，鄰近民眾或其他車輛隨時有可能外出路過，被告卻在竹山鎮此一主要道路交岔路口之人車可能往來地點當街開槍射擊，所為已嚴重危及他人之生命、身體安全及社會治安；又依B車案發後遭尋獲之現場照片（見臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7415號偵卷第187-188頁），可見B車之左輪胎上方板金、左後門板、加油孔下方3處均有彈孔，復對照案發地之監視器錄影畫面（見警卷第290-291頁），案發地遭擊發之子彈更有擊中路面產生火花之情形，顯見當時子彈朝不同方位四射，並非僅有被告所陳其欲射擊目標之輪胎中彈而已，難以排除被告開槍時不會因射擊偏差而誤射車內駕駛或路旁經過之人，被害人本案僅係僥倖未受有任何傷害，且適巧案發地路口未有其他民眾遭波及，然無從據此認被告本案犯行情節輕微，核其情節，自無槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定減輕其刑之餘地。⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：
按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。次按對於未發覺之罪自首而受裁判之所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之機關或人員，依憑現有證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」而言。其判斷重在犯行之查獲，而與超越合理懷疑程度之有罪確信並不相同。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，為刑法第62條但書所指之特別規定，亦須符合該條前段自首之要件（最高法院112年度台上字第3939號判決意旨參照）。復按所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺之犯罪，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院106年度台上字第2350號判決意旨參照）。查本案係經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦，而於警方追查過程中，證人即出借A車者曾耀環於113年9月25日警詢時證稱略以：「（問：經警方調閱監視器發現，113年9月18日23時43分，在南投縣竹山鎮大明路及祖師街口，A車與B車發生糾紛，林俊言及余建緯從A車下車，持槍朝B車開槍射擊，你是否知道？）我不知道」等語（見警卷第144-145業），可見警方於斯時即已知悉本案發生，且有相當根據認被告係犯嫌之一，嗣該署檢察官於113年10月3日對被告核發拘票，有該拘票在卷可佐（見警卷第229頁），而被告始於113年10月11日方主動前往警局投案且繳交如附表編號2所示之B槍枝，故被告並未在其犯行未遭發覺前，即主動向偵查機關自首其有犯罪行為之情事，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑。
⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項亦有規定。查本案被告雖於偵查及原審審理、本院審理時均坦承犯行，並於113年10月11日警詢時供稱其所持有之槍枝來源為林俊言，然該時警方已鎖定被告及林俊言為嫌疑人，並報請臺灣南投地方檢察署檢察官核發拘票，已如前述，故警方尚非因被告供出槍砲來源始查獲林俊言，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用。
⒋刑法第59條規定：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本案被告僅因林俊言與他人發生糾紛，即應允林俊言找對方理論而指示張晏銓駕車搭載其等一同上路，並與林俊言各持如附表一編號1、2所示非制式手槍及子彈至案發現場，並於公共場所開槍射擊，對社會治安產生重大威脅，增長社會暴戾氣氛，致使他人有受傷或死亡之高度風險，足以引發公眾恐懼不安之感受，被告於此犯罪時並無特殊之原因與環境，衡情無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有情輕法重，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，且被告之身體狀況、家庭經濟情形等，僅係科刑審酌之事項，尚無從憑此依刑法第59條規定予以酌減其刑，被告及辯護人上訴意旨執此請求本案應依刑法第59條規定酌減其刑，不足採憑。
四、駁回上訴之理由：按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928、3983號判決意旨參照）。被告於本院審理時仍坦承犯行，而原判決審酌被告明知具殺傷力之非制式手槍、子彈均係法令列管之違禁物，竟漠視法令持有上開非制式手槍及子彈，並在公共場所當街開槍射擊，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均有高度之危害，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有非制式手槍及子彈之期間，犯後始終坦承犯行之犯後態度，及其提出之診斷證明書（見原審卷第103頁），於原審審理時自陳高中肄業之教育程度、目前無業、經濟狀況勉持、需扶養母親（見原審卷第265頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年8月，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。經核原審量定之刑罰，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量而為刑之量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或有其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，核與公平、比例及罪責相當原則無違，難謂原審之量刑有何違法或不當。被告上訴意旨所陳其身體健康、須扶養母親，且無其他前科等情，原審已於量刑時審酌被告之診斷證明書、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，且上訴後原審據以量刑之前述等基礎事實並無任何變更，無從對被告為更有利之認定，被告上訴請求再予從輕量刑，難認可採。從而，被告上訴以前詞請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定、刑法第59條規定分別減輕其刑及酌量減輕其刑，尚無可採，且原審亦其他無量刑違法或不當之情，被告復未指出原審有何重要之量刑因子審酌錯誤抑或漏未審酌之情，其指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 李 昇 蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 廷中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1：
持第七條第一項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
持第八條第一項或第九條第一項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處五年以上十二年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 單位 證據 備註 1 手槍（含彈匣1個） （型號：ZORAKI 925、槍枝管制編號：0000000000） 1枝 內政部警政署刑事警察局刑理字第1136131747號鑑定書 林俊言持有之非制式手槍，擊發功能正常，具有殺傷力。 2 手槍（含彈匣1個） （型號：ARMED FORCES 936、槍枝管制編號：0000000000） 1枝 余建緯持有之非制式手槍，擊發功能正常，具有殺傷力。