臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度原侵上訴字第1號上 訴 人即 被 告 BK000-A112025A（姓名年籍均詳卷）選任辯護人 雅蔀恩．伊勇（法扶律師）上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院113年度原侵訴字第4號中華民國114年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第4091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A000000000007A對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。
犯罪事實代號A000000000007A之成年男子為代號A000000000007之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。A000000000007A明知A女為未滿14歲之女子，竟於111年12月25日凌晨2時許，在其位於南投縣信義鄉（地址詳卷）之住處房間，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於A女躺臥於床上休息時，爬上床躺在A女身旁，不顧A女閃避、發抖，以違反A女意願之方法，將手伸進A女之內衣撫摸A女之胸部，復以手伸進A女之內褲撫摸A女之生殖器，以此方式對A女為猥褻行為1次。
理 由
一、程序及證據能力部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱「性侵害犯罪」，係指觸犯刑法第2
21條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。查本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決書係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人及相關證人之姓名均予以隱匿，而僅記載代號（相關真實姓名年籍資料詳參性侵害案件代號與真實姓名對照表所載，見不公開卷）。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人即告訴人A女於警詢中之陳述為被告A000000000007A以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及其辯護人否認其於警詢時所為陳述之證據能力(原審卷第125頁，本院卷第77頁)，復無何較可信之特別情形，自應認無證據能力。㈢除上述外本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外
之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於原審審理及本院準備程序程序時同意作為證據使用(原審卷第125頁，本院卷第61頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。
㈣至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法
則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經原審踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為A女之父，知悉A女之年齡，且於上開時間有躺在A女身旁之事實，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子強制猥褻之犯行，並辯稱：我那天喝很醉，我躺在A女身邊，就睡著了，我那天有抱著A女睡覺，但我沒有摸A女的胸部及陰部等語。辯護人則為被告辯以：本案主要證據為A女及A女之堂姐即代號A000000000007C(下稱C女)之證述，然C女證稱沒有看到被告摸A女的過程，因此C女之證詞是否足以補強A女之證述，顯有疑義，此外被告當天喝得非常醉，被告只記得有抱A女睡覺，沒有摸A女之隱私部位，就卷內事證無法證明被告有上開強制猥褻行為，請鈞院為無罪之判決等語。經查：
㈠被告為A女之父親，且於上開時間、上開地點躺在A女之身旁
之事實，為被告所不否認(原審卷第130頁)，並與A女於偵查、原審審理中之證述；C女於偵查及原審審理時之證述相符，並有A女真實姓名年籍對照表、戶籍資料查詢可佐(密封袋)，是此部分之事實，首堪認定。
㈡A女之證述：
⒈A女於偵查中證稱：被告最近一次摸我是去年的聖誕節，111
年12月25日凌晨2點時，在信義鄉的住處，當時我在睡覺，房間內還有C女跟我一起睡，我們睡同一張雙人床，睡一睡之後感覺房間的門有被打開，有人睡到我的身後，被告把手伸進我的內衣摸我的胸部，還有摸我的下體，是伸進我的內褲，用手摳我下體，我發現這件事情之後，我就捏C女，我就跟C女說被告在摸我，我很不舒服，C女就說要不要去樓下，我就坐起來拿著我的手機到樓下，C女也跟著我一起下去，我起身之後我有轉頭看是被告，被告沒有出房間，繼續待在房間。被告摸我時有說話，被告「說我是○○○，我今天就要把你娶回家」，○○○是我堂哥的名字，我不知道被告為何要說我堂哥的名字。這件事我有跟哥哥即代號A000000000007H(下稱H男)說，另外回學校練球時也有跟同學A000000000007F(下稱F女)說，過年的時候有跟我母親即代號A000000000007B(下稱B女)說等語(偵一卷第24至27頁)。⒉A女於原審審理時證稱：111年12月25日凌晨2點時，在住處2
樓房間，我跟C女在床上休息睡覺，我們把房門關起來沒有鎖，後來被告進來，被告從我後面伸進衣服裡摸我胸部，我就不敢動，後來又伸進內褲摳我下體，有摸到生殖器，我有閃避的動作，可是被告沒有停止，被告摸我的時間大概有5分鐘左右，當時C女躺在我對面睡覺，我就用捏的方式把C女叫醒我就跟C女說被告摸我，C女就建議去樓下，後來我們2人就到樓下，我有帶我的手機到樓下，我有確認摸我的是被告，被告摸我的時候有說提到他是○○○，其他內容我忘記了，我後來有跟H男、F女講這件事，還有跟B女講等語(原審卷第82至97頁)。
⒊辯護人雖辯護稱A女歷次指述不一，說詞不足為採等語（本院
卷第81頁）。惟按證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。再審酌證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度及詢問者之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院105年度台上字第2756號判決意指可資參照）。經核A女於偵查、原審審理中所為之證述內容，本案發生時間、地點、經過、現場情況等關於本案犯罪基本構成要件事實之主要情節，俱能具體描述陳明，非僅空泛指證，且就主要基本事實前後證述內容互核一致，並無嚴重、明顯矛盾之處，且A女描述遭被告強制猥褻之過程中，並無敘及被告有何誇大或不符常理之行為，難認有何誇飾、渲染之情形。況且被告為A女父親，被告亦稱A女與其日常並無衝突或爭執(原審卷第131頁)，足認A女無刻意誣陷被告入罪之動機及必要，益徵A女上開證言非出於虛妄，應可採信。
㈢按性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告
及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全都事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（最高法院105年度台上字第973號判決意旨參照）。C女之證述，足以佐證A女證述之真實性：
⒈證人C女於偵查中及原審審理時證稱：當時被告進來房間，我
忘記被告有說什麼，被告有在房間抱A女，被告睡在A女的旁邊，我看到被告抱A女，我因為被吵醒所以有看見，那時候我跟A女是面對面，被告就從後面抱她，但我沒有一直看著等語(偵二卷第47至51頁)。
⒉證人C女於原審審理時證稱：111年的聖誕節我有去A女家玩，
我跟A女在房間睡覺時，我被A女拍醒後，看到被告抱A女，A女一直在發抖，我感覺A女不舒服，因此我覺得A女想離開，我就帶A女離開房間到1樓去；當時被告抱A女的時候有講話，但講什麼話我忘記了，我有看到被告抱A女，但沒有看到被告摸A女等語(原審卷第97至102頁)。
⒊由上C女證述內容足見，案發當晚C女與A女同睡雙人床，曾目
睹被告進入房間，躺臥於A女身旁，自後方抱A女，當時A女有發抖、表情不適，故C女即陪同A女離房至1樓。雖C女表示未見被告具體猥褻行為，惟其所述情境與A女證述之時序及經過相吻合，顯具高度可信性，自足以補強A女關於在房間內遭被告強制猥褻之證述內容之真實性。
㈣又性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人
之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，仍不得謂其非屬補強證據。又證人陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人事發時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人之情況，即屬適格之補強證據（最高法院113年度台上字第4505號判決意旨參照）。另證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據（最高法院112年度台上字第4526號判決意旨參照）。就本案案發經過，除A女之指證及C女證述外，復有下列證人H男、證人F女於偵查之證述，足以佐證A女證述之真實性：
⒈H男於偵查中證稱：我是在111年12月25日凌晨唱歌回家，A女
過來跟我講說這件事，A女神態緊張，有點生氣，說很噁心等語(偵二卷第47至51頁)。
⒉F女於偵查中證稱：112年3月，當時在學校操場，我們要球隊
訓練，A女跟我說有件事情，A女在敘述時眼眶泛紅，講話抖抖的，很害怕的樣子，A女說被告從國小四年級就會摸她，但這次她覺得太超過，嚇一跳，不舒服等語(偵二卷第57至63頁)。
⒊是由上述證人之證言可知，A女陳述被害過程、態樣時，確實
表現出害怕等性侵害被害人之典型情緒反應，核與一般性侵害犯罪被害人案發後心理反應無悖，參以，H男、F女前揭證述，係A女向其等陳述事發經過時，其等親自經歷、見聞、體驗所見有關A女陳述時之舉止、情緒反應、心理狀態，就A女處境之判斷，係陳述其等所目睹、知覺A女事後情況，乃渠等知覺體驗所得，尚非單純聽聞A女所述事發經過而予轉述之累積證據，自得以之作為情況（間接）證據，據以推論A女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據，亦足以佐證A女之指證，辯護人認證人前開證詞係聽聞A女陳述之累積證據而無證據能力（本院卷第81頁），自無可採。
㈤綜上，本案除A女詳為指證外，並有相關之補強證據足以證明
被告犯行，事證已臻明確，被告及辯護人所辯均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪情形：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，指家庭成員間實
施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告係A女之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。被告對A女所為本案強制猥褻犯行，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事程序之規範，並無罰則之規定，自應依各罰則之規定論科。而A女於案發當時未滿14歲，有性侵害案件代號與真實姓名對照表可佐。是核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。㈡被告如事實欄所示，先以手撫摸觸摸A女胸部，再將手伸入A
女內褲觸摸A女之生殖器之行為，係於密接時、地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。
㈢被告前因詐欺案件，經原審法院以108年度投原簡字第13號判
決判處有期徒刑4月確定，於110年2月14日執行完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯前案之詐欺案件，與本案強制猥褻罪，行為態樣及犯罪性質均不相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，前後所犯各罪間顯無延續性或關聯性，尚難認被告具有特別之惡性，或對於刑罰反應力薄弱，未能收其成效，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，不加重其刑。
㈣刑法第224條之1、第222條第1項第2款之規定，既係就被害人
為未滿14歲之兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，本案自無庸再依該條項前段規定加重被告之刑，附此敘明。
㈤本案無刑法第19條之適用：
行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低者，得減輕其刑，刑法第19條固有明文。然行為人行為時之精神狀態究竟如何，法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎。所謂「綜合其當時各種言行表徵」，包括㈠犯罪行為之態樣本身是否存有異常性？㈡犯罪之動機或原因是否難以理解？㈢從其言談舉止是否可以看出受到精神疾病、酒精、藥物或其他智能、身心障礙之影響？等各項情況證據，倘經法院斟酌上開各項情況證據，且為合於經驗法則、論理法則之審酌後，認行為人行為時之精神狀態顯然未達於刑法第19條第2項之程度者，縱未囑託鑑定人進行精神鑑定，仍無違法可指（最高法院114年度台上字第5456號判決意旨參照）。辯護人上訴後固謂被告當天已酒醉，本件應有刑法第19條規定之適用（本院卷第81頁）。惟由被告將手伸進A女之內衣撫摸A女之胸部，復以手伸進A女之內褲撫摸A女之生殖器之猥褻行為方式，難認被告犯罪行為態樣本身存有異常性，或犯罪之動機或原因難以理解，且被告於偵審時陳述及答辯之邏輯思維亦無異常之情，足認被告為本案犯行時之辨識行為違法或依其辨識而為行為能力，顯無因上開酒醉情形而受影響，自無法定得為減輕量刑之情形，而無另行委請醫學專家鑑定其行為時之精神狀態之必要，附此敘明。
㈥本案無刑法第59條之適用：
辯護人另謂：被告為單親扶養未成年子女，本案發生前即承受相當之經濟壓力，而本案如確定執行將長達4年餘，將重大影響家庭生計、不利於家庭經濟生活之維持，請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷第67頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告僅為滿足自己私慾，不尊重A女之性自主決定權，對A女為本案強制猥褻犯行，使A女身心受創，影響A女未來身心發展及生活，其犯罪之情狀於客觀上尚不足引起一般之同情，而得以認定處以法定最低刑度猶嫌過重，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人前開所述，並非法院審酌本件應否適用刑法第59條之主要依據，無從憑以認定被告之本案犯罪有何特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告犯行事證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原判決引用證人B女於偵查中之證詞作為A女證詞之補強證據
（原判決第5頁第5至9行），惟依B女於偵查中證稱：我在過年期間有聽A女跟我說過被被告摸一事。A女說，她們在睡覺，被告進她的房間，摸她的胸部及下體，A女很害怕，故意動一下，讓被告知道，她已經起來了，A女有說她有看當時的時間是凌晨二點等語(偵一卷第24至27頁)，似僅為A女再次向B女轉述其如何遭被告撫摸胸部及下體強制猥褻之過程，而非B女如何就其觀察A女遭強制猥褻後之情緒表現、心理狀態或處理反應等情景而為證述，B女上開轉述其聽聞自A女陳述親自見聞經過部分，屬與A女陳述具同一性之「累積證據」，並不具補強證據之適格，原判決援引此部分據為A女陳述之佐證證據資料，其採證顯有違證據法則。
⒉又按基於累犯資料本即可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之
品行」中予以負面評價，法院就被告構成累犯事實，依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，仍得將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自無重複評價可言（最高法院113年度台上字第2531號判決意旨參照）。反之，法院如認被告構成累犯，但裁量後不予加重其刑，惟未將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自屬評價不足。原判決認被告構成累犯，惟認因罪質不同，故無加重其刑之必要（原判決第6頁第11至21行），但依刑法第57條規定量刑時，則未再說明是否執為不利之科刑審酌事項（原判決第6頁第26行至第7頁第4行），有漏未審酌之理由不備違法。
⒊本案事發後，被告與A女仍持續正當互動，且A女於放學欲返
家時仍聯繫被告接回，又被告亦持續給付生活費或零用錢予A女，有被告與A女LINE對話紀錄可憑（本院卷第86至97頁），足見被告有意修補與A女間之關係，此犯後態度為原判決未及審酌，其量刑難謂允洽。
⒋綜上，被告上訴仍否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當
，並非可採，業經本院論駁如前，其此部分上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，且未及審酌被告持續修補與A女關係之犯後態度，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為A女之父親，明知A女當
時未滿14歲，竟為滿足一己之私慾，無視A女身心發展尚在萌芽階段，對性知識尚屬懵懂無知，仍以上開方式對A女為強制猥褻犯行，破壞A女對親人間之信賴，並戕害A女人格之健全發展，可見其法治觀念至屬薄弱，欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕，殊值譴責；另審酌被告犯後始終否認犯行，迄未與A女及其法定代理人達成和解，惟持續修補與A女關係之犯後態度，有被告與A女LINE對話紀錄可憑（本院卷第86至97頁）；另審酌被告前因詐欺案件，經原審法院以108年度投原簡字第13號判決判處有期徒刑4月確定，於110年2月14日執行完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可參，素行不佳，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，離婚，育有1男2女，男孩已成年，女兒尚未成年，2女現由前妻照顧之家庭生活狀況(原審卷第132頁，本院卷第81頁)、未成年子女最佳利益、A女及其法定代理人對被告量刑之意見等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇軒提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。