臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度原侵上訴字第4號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BJ000-A113136B（年籍姓名地址詳卷）選任辯護人 蔡德倫律師（法扶律師）上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院114年度原侵訴字第5號，中華民國115年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第15872號），提起上訴（上述範圍詳後述），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲男為丙女(民國〈下同〉00年0月生，代號BJ000-A113136A，真實姓名年籍詳卷）之外祖父，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男為成年人，於109年8月丙女滿12歲以後，至110年底前之某日凌晨，在甲男住處内，明知丙女年為未滿18歲之少女，竟基於乘機猥褻之犯意，趁丙女熟睡而不知抗拒之際，以手抓捏丙女之胸部，對丙女為猥褻行為1次，嗣丙女察覺有異而驚醒並將甲男的手撥掉，甲男始停手，丙女遂起身離開房間。
二、案經丙女訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴（關於甲男對乙女〈即丙女妹妹〉之犯罪事實，檢察官及甲男均未上訴，本院援引原審判決之事實認定）。理 由
壹、程序方面:
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡原審判決包括被告對乙女、丙女之犯罪等兩大部分，而被告
對乙女犯罪部分，檢察官與被告均只上訴「刑」部分，對於事實及罪名部分均未提出上訴，故被告對乙女之犯罪事實與罪名部分已經確定，不在上訴及本院審理之範圍，先予指明。
㈢至於檢察官起訴被告對丙女之犯罪部分，被告上訴否認犯罪
事實，檢察官上訴爭執刑度，則被告對丙女之犯罪事實、罪名、刑等部分，均為本院審理範圍。
二、證據能力：㈠本案據以認定被告對丙女犯罪部分，下列引用具有傳聞證據
性質之部分，經檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院準備程序筆錄），且檢察官、被告、辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據（本院卷第90頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴
訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、被告對丙女犯罪部分，認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認對丙女有任何犯罪，辯稱:沒有這個事實，那一天我孫女來我家玩，我跟太太在睡覺，不知道怎麼搞的孫女（丙女）就進來睡，因為孫女（丙女）睡在我跟太太在中間，我翻身的時候不小心碰到孫女，印象中我翻身時碰到她，當天有被她拍手，我跟她說對不起不小心碰到（準備程序）。我沒有對丙女猥褻，我是翻身時碰到她的（審理筆錄）。
二、辯護人為被告辯護稱:被告否認有猥褻行為，請傳喚丙女作證，以求釐清（準備程序）。經交互詰問丙女後，我們可知，第一點，根據被告的回憶，並沒有丙女立刻跑回家這件事，丙女偵查中過往筆錄也沒有講到她當下直接跑回家這件事；第二點，這件事情發生之後大概過了四年多，丙女才跟其他人講，動機可疑；第三點，在這個事件後發生後，丙女還是常常到被告住家吃喝生活，甚至會在那邊洗澡，並無足夠證據足以認定被告猥褻犯罪，請為無罪判決（審理筆錄）。
三、首先，證人丙女於本院審理中證稱「我記憶是在阿公房間，大約109年、110年那邊吧。我忘記幾月份，但好像是一個教會活動。教會活動前一天晚上。地點是在阿公房間。（律師問:那時候旁邊有誰？）那時候有阿嬤跟弟弟、妹妹。晚上睡覺的時間，我不知道是幾點。那時候是我在睡覺，然後就覺得身上有東西，就是有點被抓的感覺，然後我就起來，就看到阿公的手在我的胸部上面。那時候我是躺著，然後我覺得有東西在我胸部上一直揉，我起來的時候就看到阿公的手在我的胸部上。我就把他的手拿掉。」「（律師問:就被告那個行為，妳自己覺得是故意的？還是不小心摸到的？）我覺得是故意的，因為那時候他就是抓到我有感覺，然後我醒來。」「我印象中我好像有跑回家。我撥完就跑回家了。（律師問；在這個事件之後，妳有跟誰討論或講到這件事嗎？）有跟家人講。妹妹發生那件事情的時候，我就一起講，跟家人講。那時候妹妹跟我們講她跟阿公的事情的時候，我就一起講，跟媽媽講（丙女在隔離室哭泣，並以衛生紙擦拭眼淚）。（律師問:在這個事件之前，妳有跟被告一起在同一個床上睡覺過嗎？）之前有。大概是國小吧。（律師問:在這個事件發生之後，妳有跟被告同床睡覺過嗎？）沒有。」，核與證人丙女於先前警詢、偵訊證述之內容吻合，前後說法一致（見偵查卷第21頁至第26頁、第87頁至第88頁）。丙女於案發時已經是少女，身體已經開始發育，也有相當智識能力足以辨識被告是不是不小心碰觸到的，丙女回憶當時是一直感覺有人在揉其胸部，睡覺中醒來，並將被告的手拍掉，趕緊起身跑回家，這件事情令其印象深刻。丙女是被告的孫女，並沒有誣陷被告的動機與必要，因此，上開證詞之可信度甚高。
四、證人丁女（即丙女之母，代號BJ000-A113136C，真實姓名詳卷）於一審審理時證稱：丙女在遭被告摸胸部的隔幾天，有跟我反應這件事，還說被告為什麼要這樣，她的口氣很平淡，丙女是比較內向的人，有情緒都會忍住，我當時很疑惑，所以過幾天我才跟我媽媽講，後來得知乙女遭被告性侵害，我才回想起來當時丙女跟我講的事情應該是真的，因為時間過比較久了，所以有點搞混時間順序，所以被告摸丙女胸部的事情，我並不是在113年7月間得知乙女遭被告性侵害之後才知道的，以我警詢所述為準；本案是因為學校通報到社工，並非我主動報案等語（見一審卷第98頁至第103頁）。關於丙女是什麼時候向母親丁女吐露此事的，證人丙女所述與母親所述稍有出入，母親丁女說丙女可能是109-110年間有講過一次，但當時抱懷疑態度，有向丁女之母親（即丙女的外婆、被告的太太）反應過一次。事情過去幾年後，113年間乙女遭被告性侵的事情爆發，多年前丙女說遭被告摸胸部的事情又再被提起來。本院認為，丁女作證時距離丙女轉述上情的時間，已經相隔一段時間，無法期待丁女可以就全部細節加以記憶，而丁女為被告的女兒，本案並非丁女主動報案，丁女並無偽證的動機與必要。而丙女於案發時為國一或國二學生，如果有向媽媽反應此事也是正常的，只是媽媽（丁女）當時沒有相信，丙女也就把這件事情深埋心底，事情就過去了，丙女忘記了曾經向媽媽反應過此事，是直到妹妹乙女事情爆發，丙女又再媽媽提起此事，邏輯上並無矛盾。所以丙女於本院中證述「妹妹發生那件事情的時候，我就一起講，跟家人講」應該也是可信的。況且被告並沒有否認109-110年間曾經在某天睡覺時其手部碰觸到丙女胸部之事實，丙女在本院交互詰問中，講到此事時還激動落淚，非常難過，應無刻意誣陷被告之必要。故丙女與丁女之證言，均屬可信。
五、被告辯稱是睡覺翻身時不小心碰到丙女胸部，辯護人辯稱：當時尚有其他家人同睡在一張床，被告不可能在此情境下對丙女為猥褻行為等語。但當時情境是凌晨大家都已經睡覺，被告利用旁邊家人熟睡、無從注意的時候，被告偷偷伸手去抓捏丙女的胸部，並非暴力型態的犯罪，自有可能利用其他家人熟睡的機會為之，辯護人上開辯護意旨，應屬誤會。
六、證人丙女證稱案發時間為「大約109年、110年那邊吧」，而丙女為00年0月生，對應109年1月1日至110年12月31日時間，丙女是足歲11歲餘到13歲餘，依照兒童及少年福利與權益保障法第2條定義，丙女可能是未滿十二足歲之兒童，也可能是十二足歲以上未滿十八足歲之少年。丙女當時究竟是兒童或少年，並不影響於法定刑度變動，但被告對年紀越小的被害人實施侵害，惡性越高，在量刑上也會更加不利。為被告有利之推定，應限縮認定被告對丙女的侵犯時間是在「109年8月丙女滿12歲以後，至110年底之間」發生。
七、從而，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。
參、被告對丙女犯罪部分，所犯之罪名、罪數、處斷刑:
一、被告對丙女之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（起訴書誤載為後段）、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
二、被告與丙女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，是其上開所為均係犯同法第2條第2款所定之家庭暴力罪，因該罪並無刑罰規定，仍應依前揭刑法之規定論科。
三、被告為成年人，故意對少年即丙女為上開乘機猥褻之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、被告對乙女之8次犯行、與被告對丙女之1次犯行，總共9次之犯行，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
肆、被告對乙女犯罪部分，原審認定之罪名、罪數:
一、被告對乙女8次犯罪之所為，均係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交罪。
二、被告與乙女有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，是其上開所為均係犯同法第2條第2款所定之家庭暴力罪，因該罪並無刑罰規定，仍應依前揭刑法之規定論科。
伍、宣告刑、定執行刑之審查、駁回上訴之理由:
一、檢察官上訴意旨:原審判處對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共8罪，處有期徒刑7年6月；又成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑10月。被告上開9次犯行，竟僅定應執行有期徒刑8年10月，顯然過於輕縱，不僅不足以遏止犯罪，反而有縱容犯罪愈加猖獗之疑慮。又被告身為告訴人乙女、丙女之外公，彼此為直系血親，被告本應盡其責任保護、教養告訴人2人，然其為滿足己身之淫欲，竟嚴重違背倫常，以此方式對未成年之告訴人乙女強制性交、對丙女乘機猥褻得逞，因而造成告訴人2人身心健康偌大之傷害，且本案發生後，被告及告訴人2人之外婆，竟仍多次施壓，告訴人2人尚因本案而無法如往常到被告家與舅舅、表哥、表姊等家人相聚，告訴人2人年紀尚小，於成長階段承受至親如此惡劣之犯行，尚需承受家庭環境之壓力，對渠等造成之影響深遠而無法抹滅，準此，原審量刑及定應執行刑過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決（上訴理由書）。
二、被告對刑之部分上訴稱:請求從輕量刑（審理筆錄）。
三、辯護人為被告辯護稱:對於原審判決（被告對乙女）強制性交的事實基本上不爭執，但主張量刑過重，因為被告已經有賠償30萬元給他女兒（丁女）作為慰問金，被告最近被確診有食道惡性腫瘤，每個禮拜都要去化療，我們認為量刑因子有變化，請法院從輕量刑（準備程序）。被告已經提出30萬元賠償，被告罹患癌症胃食道腫瘤蠻嚴重，這兩個量刑因子已經有改變了，請求法院撤銷原判，從輕量刑（審理筆錄）。
四、原審已經敘述量刑理由「爰審酌被告為乙女、丙女的祖父，竟然為了滿足自己的性慾，對乙女、丙女為上開強制性交、乘機猥褻之犯行，已經對乙女、丙女的身心健康造成非常嚴重的影響，從卷內乙女的輔導諮商報告看來，乙女從113年開始，接受數次諮商，乙女從小目睹母親被家暴，其父親過世後，其大姊（即丙女）被迫親職化，扮演從事家務工作、家中紛爭的調節者，自從大姊離家就學後，親職化的工作轉移到乙女，因其個性較為內向、隱忍，會為了家庭和諧而犧牲自己，因揭露遭被告性侵後，其祖母對乙女有較多的敵意，不歡迎乙女參與家庭活動，讓乙女自覺被疏離或不被支持，可見本案已經對乙女造成嚴重的影響，另考量本案對乙女侵害的各次方式差異不大，並無區別量刑之必要，基於行為罪責，構成本案量刑的上限。被告曾有酒後駕車觸犯公共危險罪之前科，犯後坦承部分犯行，領有中華民國身心障礙證明（輕度），並非中低收入戶。被告於一審審理時自述的家庭生活、經濟狀況，並表示『案發之後到現在，那些孩子吃飯也沒有得吃，都到我那邊吃，為了避免這些事情，我會先吃完或到後面去吃；我對不起她們，對不起家人，本案請依法判決』等語之意見。社工於一審準備程序時表示『乙女身心有嚴重的創傷，對於細節已經無法記憶，她希望被告儘快入監服刑，因為家族聚會會在外公家裡，但本案讓乙女無法去參加聚會，乙女感受不好，因為做錯事情的是被告，卻像是乙女被懲罰，乙女目前在學校接受輔導；至於丙女部分，因為案發次數一次，且在外地讀書，與被告接觸比較少，目前沒有明顯的創傷反應，丙女有希望被告儘快為他所做的行為付出代價入監服刑』等語之意見。告訴人丁女對本案量刑並無意見。訴訟參與人之代理律師表示『被告不知悔改，在本案案發之後，還有摸乙女的屁股，雖然經不起訴處分，但乙女非常生氣，乙女、丙女之前喜歡到被告家，那邊還有祖母、舅舅、表哥、表姐等至親，但被告竟做出本案犯行，導致她們無法與至親相聚，且被告、祖母還一再指責、要脅她們和解，雖然被告入監服刑，那個舅舅家還是不是原來的舅舅家，她們也不清楚，但都希望能對被告從重量刑，入監服刑，為其行為付出代價，讓她們能夠安心地再到舅舅家』等語之意見。檢察官於本院審理時表示『被告身為乙女、丙女的祖父，本應作為愛護、照顧該等被害人之角色，竟違背倫常犯下本案，所為惡性重大，對該等被害人身心發展影響深遠，請求從重量刑』等語之意見。辯護人於本院審理時表示『請審酌被告坦承強制性交犯行，並領有身心障礙手冊及清寒證明，請從輕量刑』等語之量刑意見」等一切情狀，判處宣告刑。原審並說明定執行刑之理由「被告所犯上開9罪，分屬強制性交、乘機猥褻罪，均涉及侵害性自主決定權之犯罪，但本案為侵害2名被害人不可回復性的個人專屬法益，另考量本案整體犯罪情節、時間接續性、行為手段等一切情狀」，定應執行刑如下。
犯罪事實 宣告刑 定應執行刑 對乙女 甲男對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共八罪，各處有期徒刑七年六月。 應執行有期徒刑八年十月。 對丙女 甲男成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑十月。
五、原審115年1月20日宣判後，被告上訴提出自己罹患惡性胃食道腫瘤之證明（115年4月14日至115年4月18日住院治療），主張自己健康不佳，可預期的餘命比一般健康人士為短，自由刑受懲罰的必要性相對降低。但原審已經說明被告領有身心殘障手冊，已經將被告健康情形考量在內，故此部分應不足以動搖原審之量刑。而本院重新審查原審之宣告刑與執行刑，其實原審之宣告刑並未偏輕，但原審之定執行刑，以最高宣告刑七年六月為基準，往上多加8罪的宣告刑，僅提高16個月，等於多加一罪僅提高2個月刑度，定執行稍微偏輕，本來有再予提高執行刑之空間，但原審115年1月20日宣判後，被告找到丁女（即乙女、丙女之法定代理人）並賠償新臺幣30萬元，已有律師提出之簽收書為證，雖然這份簽收單不是和解書，不代表被告已經與被害人乙女、丙女達成和解，但是被告提出賠償，此仍為有利被告之量刑因素。本院審酌上述有利（30萬元賠償）、不利（原本定執行刑偏輕）之因素，一加一減之後，本院仍認為原審之定執行刑可以維持，故檢察官與被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官鄭羽棻提起上訴，檢察官Ａ０５到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文中 華 民 國 115 年 6 月 17 日