臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度原侵上訴字第5號上 訴 人即 被 告 李崴勝選任辯護人 王柏硯律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原侵訴字第4號中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第2616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告Ａ０２（下稱被告）有罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、被告不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠承辦員警即證人黃柏文於民國113年12月7日職務報告，稱本
案通訊軟體Instagram (下稱IG）「帳號：luckysboy126，暱稱：嘎蹦脆」帳號之對話記錄為113年11月14日17時許，臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）偵查隊至被告家中送達到案通知書時，經被告同意檢視手機内IG頁面所發現，並經原審函詢後，始於114年7月24日檢送員警於113年11月14日翻拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄之照片予原審；惟被告於113年11月26日在清水分局接受第一次警詢時，證人黃柏文並未就此内容詢問被告，迄被告於114年4月3日於清水分局接受第二次警詢時，證人黃柏文始詢問：「警方於113年11月間至你處所送達通知書時，經你同意檢視你手機内容，發現你通訊軟體IG帳號確實為luckysboy126暱稱嘎蹦脆，你為何稱不是你的帳號？」等語，而由被告所否認，且歷次警詢及偵訊皆未由被告確認上開翻拍照片内容之真實性與來源，此由上開翻拍照片並無被告簽名或蓋指印可稽；是證人黃柏文雖於前揭職務報告書及原審中證稱其檢視被告手機有經過被告同意等語，惟綜觀卷内資料，均無從證明系爭翻拍照片係經被告同意提出，自難擔保其真實性及任意性，不得適用刑事訴訟法第143條後段規定作為證據使用；又系爭翻拍照片既無從證明係被告所有之帳號，與本案欠缺關聯性，依同法第155條第2項規定，不得作為判斷依據；原審判決逕認系爭照片與本案具有關聯性，並認有證據能力，其認事用法即有違誤。
㈡證人即告訴人代號AE000-A113580女子（下稱甲女）就有無向
被告透露就讀學校、年級之陳述，於警詢中即有矛盾， 並於後續偵查、原審為相反證述，且該事實之有無並非細節性事項，前揭警詢與偵查僅間隔3個月，難認警詢之陳述有較接近案發時間而較為可信之情形，反以後續經思考回憶後之陳述較為可信。復就證人甲女所稱其IG主頁有顯示年齡為12歲之情，惟證人甲女於114年7月25日陳報相關IG截圖畫面未經原審判決引用並作為證人甲女上開證述之補強證據，無從證實證人甲女所稱被告可由證人甲女IG主頁獲知其年齡等證述，且證人甲女於原審時始說明，有顯示年齡之帳號係未用以向被告聯絡之其他帳號；是證人甲女雖曾於警詢表示被告知道其就讀國小，惟其供述前後矛盾，缺乏補強證據證實被告係如何得知，或是否僅為證人甲女臆測，自不得認被告有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意。再綜觀證人甲女所提出IG對話記錄翻拍照片，並無從證實對話對象為被告，縱認係與被告之對話記錄，無以知悉或得以知悉證人甲女年齡之對話内容，無從認定被告有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意。
㈢證人甲女雖於警詢、偵查及原審中，證稱被告自113年10月19
日起至113年10月20日間與其發生3次性行為；惟證人甲女於原審審理時之證述中，包含兩人見面目的、發生性行為動機、性行為次數、性行為過程、有無脫衣服、被告有無射精、性行為地點可能遭發現、事後為何要報案、報案後有無提供IG等資料與警方，都無法確定，且說法十分模糊，足認證人甲女證述之憑信性不足，無從作為認定被告有罪之證據。原審判決僅以內政部警政署刑事警察局114年3月11日刑生字第1146009621號鑑定書作為補強證據，逕為認定犯罪事實，其認事用法有違誤，請撤銷原審判決，並對被告為無罪之諭知等語。
三、經查：㈠原審就本案之本案IG帳號之對話記錄、員警113年11月14日翻
拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄照片等證物之證據能力，業已敘明依告訴人甲女於偵查中及原審審理中有關上開對話記錄為其與被告之對話記錄、本案IG帳號就是被告之證述，且觀諸上開資料均為翻拍照片，並無明顯刪除、偽造或變造的跡象，復經認定本案IG帳號為被告使用，上開對話記錄為被告與告訴人甲女之對話記錄，又為被告與告訴人甲女於案發前及案發後之聊天互動過程，及本案IG帳號之手機是否為被告使用之手機等核心爭點，得藉此判斷本案被告犯罪事實之成立與否，自與本案具有關聯性。再者，依證人即警員黃柏文於原審審理中之證述，及對照被告於原審審理中之辯解，足認被告除空言否認當日員警有檢視其手機外，就上開手機翻拍照片之來源、員警誣陷之動機均無合理解釋，且被告亦未提及當日有何遭員警強制搜索之情形，殊難想像若非被告自願同意將其手機交由員警檢視並翻拍，員警如何能憑空製造上開證據，堪認係由被告自主提出其手機內之IG帳號個人頁面及對話記錄而供員警翻拍照片留存，並無國家強制力介入，核屬刑事訴訟法第143條後段所規定之「任意提出」，辯護人之辯護意旨，不僅混淆任意提出與搜索程序，又憑空臆測上開截圖為事後竄改，均難認可採；另上開個人頁面及對話記錄均為手機翻拍照片，並非「截圖」，且依一般生活經驗1分鐘翻拍14張照片並不是什麼困難之事，又員警於偵查過程提示證據及按捺指印亦非法定取證之要件，均不足以動搖上開證據之真實性，因而認定均有證據能力等情。是原判決已就上開證據何以有證據能力之理由，詳予剖析、參互審酌，經核俱與卷內資料相符。被告此部分上訴意旨僅就已存於卷內書證之證據能力與原審為相異之評價，自難憑採。
㈡認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各
種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決已詳細說明原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：依證人甲女於警詢、偵訊及原審審理之證述，就其與被告發生性行為之時地、次數、方式等節，前後證述均大致相符，並無說詞反覆之情，足可採信，且其於案發隔日返家後，經其母即證人乙女得知上情隨即報警處理，並至衛生福利部桃園醫院就診，經採集跡證檢驗結果，於證人甲女之陰道深部處棉棒，檢驗發現體染色體DNA-STR型別為混合型，研判混有證人甲女與被告DNA，主要型別與證人甲女型別相符，次要型別不排除來自被告，該混合型別由證人甲女與被告混合之機率較證人甲女與隨機人混合之機率高，高約8.57×10¹⁸倍，不排除有被告或與其具有同父系血緣關係之人DNA等情，有內政部警政署刑事警察局114年3月11日刑生字第1146009621號鑑定書在卷可憑，核與證人甲女之上開證述相符，自可佐證證人甲女證言之可信性，被告之辯解及其辯護人之辯護意旨，均無法合理解釋為何於證人甲女陰道深處棉棒所驗之DNA萃取液檢驗結果會含有被告之DNA之緣由，自不足憑採；證人甲女於本案發生時僅12歲，並綜合證人甲女於警詢中所言、證人乙女於偵查中及原審審理中之證述、證人即Ａ０１１丙男於原審審理之證言，可知證人甲女係隱瞞其父母私下外出與被告見面，返家後在父母追問下始全盤說出，並隨即前往警局製作警詢筆錄，觀諸證人甲女證述內容尚能對案發時細節如見面時間、地點、性行為等過程詳細描述，堪認證人甲女於警詢有關其於案發前有向被告提及其為國小生之證述，當時記憶尚屬清晰，至證人甲女雖於偵查及原審審理中否認有告知被告其幾歲及就讀之學校部分，因距離案發日期已經過一段時間，證人甲女復因另案兒童及少年性剝削案件，於114年5月28日經緊急安置，考量證人甲女年紀尚幼，復經歷生活之重大變故，難以排除於偵查及原審審理中上開不一致之證述係因記憶模糊不清所導致，且證人甲女於原審證述時經審判長提示警詢筆錄後，即證稱：警詢筆錄所講正確，現在時間過太久忘記了等語，足認證人甲女就此部分之證詞應以警詢之證述為可採；再觀察證人甲女案發後就診時及於原審審理中所拍攝之照片，證人甲女容貌仍屬稚氣，且身形尚屬嬌小，具正常智識能力者當可辨別為未滿14歲之女子，且依被告所供述，被告尚有年紀與甲女相仿之子女，被告自不能將12歲之證人甲女誤認為20歲成年人，被告主觀上具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意甚明。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。而上訴意旨㈢有關證人甲女之供述出入之部分，衡情應是其尚屬年幼，對案發時之具體情節並未詳加注意，於事發再去回想，且有因時間經過而其記憶模糊、混淆，故其就此細節處之陳述，而有前述不一致，惟此並無礙於證人甲女證言具有真實性之認定。是被告此部分之上訴意旨無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認其上訴為有理由。
四、綜上，原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。從而，原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官Ａ０９到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決114年度原侵訴字第4號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷00號選任辯護人 陳秉榤律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2616號），本院判決如下：
主 文Ａ０２對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、Ａ０２於民國113年8月間某日，透過交友軟體結識代號AE000-A113580之女子（下稱甲女，000年00月生，年籍詳卷）。嗣Ａ０２透過交友軟體及社群軟體Instagram「luckysboy126」（暱稱「嘎蹦脆」，下稱本案IG帳號）與甲女相約於113年10月19日，在臺中市○○區○○街00號之沙鹿火車站後站附近碰面，甲女於同日15時38分許抵達上開地點，乘坐Ａ０２駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客貨車，Ａ０２遂搭載甲女在附近閒繞。Ａ０２可預見甲女係未滿14歲之女子，竟仍基於縱使與未滿14歲之女子為性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，接續於同日16時30分至17時之間某時許、20時至21時之間某時許、翌日（20日）8時至9時之間某時許，將上開自用小客貨車停放路邊不詳地點，在車上以使甲女為自己口交及將生殖器插入甲女陰道內之方式，與甲女發生性交行為各1次。嗣甲女之母即代號A0000000000004號女子（下稱乙女，姓名年籍詳卷）見甲女遲未返家，遂報警協尋，經甲女自行於113年10月20日9時30分許搭乘火車返家後，乙女追問甲女而得知上情，便報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項定有明文。本案被告Ａ０２所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於告訴人甲女、甲女之母乙女、Ａ０１１丙男之姓名、年籍資料等事項，均僅記載代號，不予揭露足以辨識甲女身分之資訊。
二、證據能力方面：㈠本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力（本院卷第18
0、192至194頁），且於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
㈡辯護人固爭執本案員警職務報告（偵卷第9頁）、本案IG帳號
之對話記錄翻拍照片（偵卷第29至70頁）、員警113年11月14日翻拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄之照片（偵卷不公開卷第35、36頁）等件之證據能力，辯護稱：⒈本案IG帳號及翻拍手機均非被告使用，上開證據與本案無關聯性，認為無證據能力，依據為刑事訴訟法第155條第2項，以其證據法則之延伸。⒉其中偵卷第57至70頁之截圖，員警於短短1分鐘內擷取14張截圖，速度超乎尋常，不排除可能是事後製圖。
⒊113年11月14日翻拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄截圖，員警並未給被告按捺指印，後續於警詢中亦未提示給被告確認真實性，辯護人質疑員警於113年11月14日當天，究竟有無翻拍被告之手機。⒋證人即員警到庭作證，也無法擔保上開帳片就是自被告手機翻拍及這些資料之真實性。⒌假設員警有於113年11月14日檢視被告之手機，但員警檢視過程主觀上已確立被告身分，卻故意不為權利告知，未告知被告拒絕同意搜索，也欠缺書面同意，就直接為違法的搜索強制處分，所得之證據資料應予以排除等語。然查：
⒈按所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定
犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有「自然關聯性」，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備，司法院釋字第582號解釋理由書闡述甚明。所謂「自然關聯性」，係指該證據具有足以推認待證事實存否所必要最低限度證明力之蓋然性，乃證據調查之前，對於該證據之證明力有無為「形式上之證據價值有無判斷」，倘未具備此等蓋然性，法院本無調查之必要，故無證據能力。又自然關聯性之有無，性質上係屬訴訟法上之事實（輔助事實），僅需自由證明，且無需達於確信之心證，得使法院達於大致相信如此之心證程度即可。故證據經當事人提出並聲請法院調查，或經法院表示欲依職權進行調查，倘當事人對於該證據之自然關聯性不予爭執，或依其他證據資料，足使法院大致相信該證據具有自然關聯性者，即為已足（最高法院114年度台上字第4625號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第143條後段規定「所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者」，乃學理上所稱之「任意提出」，雖與同法第122條以下規定之搜索處分，同為取得證物（或得沒收之物）之手段，惟任意提出係由物之所有人、持有人或保管人在意思自由之下而為自主之提出，並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，對相關人侵害甚微，實施之社會成本亦較小，核與搜索之要件迥然不同，亦無令狀原則及法官保留原則適用之餘地。倘該證物係經由所有人、持有人或保管人本於意思自由任意提出而留存，且係與本案具有關聯性者，則該證物之取得即與法定程式無違，而有證據能力，自得作為認定本案事實之證據（最高法院103年度台上字第3029號判決意旨參照）。
⒉員警職務報告屬供述證據，復經警員黃柏文於本院審理時到
庭作證，上開職務報告攸關本案員警113年11月14日至被告住處檢視手機、翻拍對話紀錄之過程，及本案IG帳號之手機是否為被告使用之手機等核心爭點，得藉此判斷本案被告犯罪事實之成立與否，自與本案具有關聯性。
⒊本案IG帳號之對話記錄、員警113年11月14日翻拍本案IG帳號
個人頁面及對話記錄之照片，經證人即告訴人甲女於偵查中及本院審理時證稱上開對話紀錄為其與被告之對話紀錄，本案IG帳號就是被告等語（偵卷第89頁、本院卷第159頁），觀諸上開資料均為翻拍照片，並無明顯刪除、偽造或變造的跡象，復經本院認定本案IG帳號為被告使用，上開對話紀錄為被告與甲女之對話紀錄（詳後述），且係關於被告與甲女於案發前及案發後之聊天互動過程，及本案IG帳號之手機是否為被告使用之手機等核心爭點，得藉此判斷本案被告犯罪事實之成立與否，自與本案具有關聯性。又證人即警員黃柏文於本院審理時證稱：我於113年11月14日至被告住處送達通知書，被告詢問我是甚麼案件，我說是被提告妨害性自主，是在IG上的對話，我問被告手機可以看一下嗎?被告說可以，然後就拿手機交給我看IG，我才翻拍這些照片，我檢視被告手機有經過被告同意等語（本院卷第145、146、148、150至151頁），而被告於本院審理時就此部分僅辯稱：當天員警只有拿通知書給我，沒有檢查我的手機，這些手機翻拍照片怎麼來的我不知道，我不認識員警黃柏文等語（本院卷第185至186頁），足見被告除空言否認當日員警有檢視其手機外，就上開手機翻拍照片之來源、員警誣陷之動機均無合理解釋，且被告亦未提及當日有何遭員警強制搜索之情形，殊難想像若非被告自願同意將其手機交由員警檢視並翻拍，員警如何能憑空製造上開證據，堪認113年11月14日當日警員黃柏文係在未限制被告人身自由、未強制搜索被告手機之情形下，由被告自主提出其手機內之IG帳號個人頁面及對話記錄而供員警翻拍照片留存，並無國家強制力介入，核與搜索之要件不同，且當日員警並未詢問被告，自無庸對被告進行刑事訴訟法第95條之權利告知，辯護人所辯前詞，不僅混淆任意提出與搜索程序，又憑空臆測上開截圖為事後竄改，均難認可採。至辯護意旨另稱員警截圖速度過快及後續未提示該截圖予被告及按捺指印等情，然上開個人頁面及對話紀錄均為手機翻拍照片，並非「截圖」，且依一般生活經驗1分鐘翻拍14張照片並不是什麼困難之事，又員警於偵查過程提示證據及按捺指印亦非法定取證之要件，均不足以動搖上開證據之真實性。
⒋綜上，員警職務報告、本案IG帳號之對話記錄翻拍照片、員
警113年11月14日翻拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄之照片，均與本案待證事實具有自然關聯性，取得過程亦與法定程序無違，復經本院於審理時依法踐行調查程序，故均有證據能力。
㈢又本判決以下所引用其餘非供述證據部分，均與本案事實具
有關聯性，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於113年8月間某日，透過交友軟體結識甲女
，嗣與甲女相約於犯罪事實所載時、地碰面，並駕駛上開車輛搭載甲女在附近閒繞，至翌日9時30分許甲女始自行離去等情，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：當日我帶甲女去街上逛逛，中間有換機車，大約晚上7、8點間，我們找不到休息地方，又回去換開自用小客貨車，我們就在車上休息，隔天早上8、9點間我帶甲女回火車站，期間我都沒有與甲女發生性行為。當日與甲女見面，甲女有化妝，打扮很成熟，我以為他有20歲，本案IG帳號對話紀錄中的帳號不是我，我的IG暱稱、帳號我忘記了。當日甲女有跟我要喝過之礦泉水，他一直拿在手上，後來帶回去，不知道是否因為這原因造成鑑定書的結果等語。辯護人則為被告辯護稱：
⒈就被告知悉甲女未滿14歲部分，甲女於警詢中稱被告知道我
讀國小，有跟被告說讀哪一所學校等語，但於本院審理時改稱沒有跟被告說我讀哪一所學校等語，針對年紀部分，甲女之供述帶有使被告受刑事處罰之目的，應有補強證據。
⒉就被告與甲女為性交行為部分，甲女於本院審理時之證述，
包含兩人見面目的、發生性行為動機、性行為次數、性行為過程、有無脫衣服、被告有無射精、性行為地點可能遭發現、事後為何要報案、報案後有無提供IG等資料與警方，都無法確定，說法十分模糊，甲女證述之真實性不足，應有補強證據。
⒊乙女、丙男之證述屬於甲女供述之延伸證據，至多只能證明
甲女事後有對其等表達心情及陳述的內容，無法證明本案事實及被告如何知悉甲女真實年紀。另外甲女目前處於叛逆時期，言詞上是否正確、適當，仍有待審酌。監視器錄影畫面僅能證明被告與甲女案發當天有見面之事實。鑑定書部分，於甲女陰道深部之檢測結果，未達合理懷疑之確信程度，認定確實係被告本人之DNA。就甲女外觀部分，不能單從一個女生外觀認定其年齡幾歲，案發當日情形也不能與審理期日之狀況做類比，且案發當日甲女是有打扮，與審理期日穿著完全不一樣，不能單從外觀判斷甲女年紀，卷內資料無從證明被告主觀上知悉甲女年紀，請求諭知被告無罪判決等語。
二、經查：㈠被告於113年8月間某日，透過交友軟體結識甲女，嗣與甲女
相約於犯罪事實所載時、地碰面，並駕駛上開車輛搭載甲女在附近閒繞，嗣甲女於113年10月20日9時30分許自行搭乘火車離去，返家後告知其父母乙女、丙男上開情形等情，業據被告供承在案，核與甲女於警詢、偵查中及本院審理時之證述、乙女於偵查中及本院審理時之證述、丙男於本院審理時之證述相符，並有113年12月7日員警職務報告(偵卷第9頁)、甲女之桃園市政府警察局中壢分局偵查隊受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表(偵卷第23至25頁)、本案IG帳號之對話記錄截圖（偵卷第29至70頁）、車牌號碼000-0000號自用小客貨車輛詳細資料報表(偵卷第71頁)、甲女之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表（偵卷不公開卷第13至15、27至29頁）、監視器錄影畫面擷取照片(偵卷不公開卷第31至33頁)等件在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡被告於犯罪事實所載時、地，以前述方式，與甲女為性交行為：
⒈證人即告訴人甲女於警詢中證稱：我與被告共發生3次性行為
，第1次發生在113年10月19日16時30分至17時之間，被告將車停在路邊，開始在駕駛座以雙手摸我及舔我胸部，與我接吻，後來被告提議到後座，我們到後座後，被告要求我幫他口交，接著被告要求性行為，我們便各自褪去褲子，同意被告將生殖器放入我身體，結束後便將衣服穿上，後來我們一直在車子待到早上，沒有換位置，期間陸續發生2次性行為，第2次在同日20時至21時之間，第3次是在隔日（20日）8時至9時之間等語（偵卷不公開卷第6至9頁）；於偵查中證稱：我跟被告約在火車站碰面，到臺中已經是下午了，我就上被告的車，之後就待在被告的車內，被告將車子停在火車站附近，我們有在車內發生性行為，被告有摸我身體，將他的性器官插入我的陰道內，沒有違反我的意願，我有幫被告口交，同日晚上還有發生一次性關係，後來我們都在車上睡覺，隔天早上有再發生性行為，方式都一樣等語（偵卷第88至89頁）；於本院審理時證稱：我跟被告發生3次性行為，3次都在車上後座，被告除了將陰莖插入我陰道外，我還有對被告口交等語（本院卷第167至168頁）。
⒉據上以觀，甲女就與被告犯罪事實所載時、地發生性行為之
時間、次數、方式等節，其所為證述具體有徵，且前後證述均大致一致，並無說詞反覆之情，若非其自己親身經歷之事且記憶深刻，實難期能憑空編撰。又案發隔日即113年10月20日甲女返家後經乙女得知上情隨即報警處理，並於同日18時20分許至衛生福利部桃園醫院就診，經採集跡證檢驗結果，於甲女之陰道深部處棉棒，檢驗發現體染色體DNA-STR型別為混合型，研判混有甲女與被告DNA，主要型別與甲女型別相符，次要型別不排除來自被告，該混合型別由甲女與被告混合之機率較甲女與隨機人混合之機率高，高約8.57×10¹⁸倍，不排除有被告或與其具有同父系血緣關係之人DNA，有內政部警政署刑事警察局114年3月11日刑生字第1146009621號鑑定書在卷可憑(偵卷第93至97頁)，核予甲女證述於上開時、地與被告發生性行為等情相符，其證詞自有相當之可信度，堪認被告確有於犯罪事實所載時、地，以前述方式，與甲女為性交行為共3次。被告及辯護人所辯前詞，均無法合理解釋為何於甲女陰道深處棉棒所驗之DNA萃取液檢驗結果會含有被告之DNA，委無可採。
㈢被告具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意：
⒈按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於
14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與之性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或可能係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，亦即行為人主觀上已有前述預見即可，並不以行為人有確切之認識或故意為必要（最高法院110年度台上字第3650號判決意旨參照）。
⒉甲女係000年00月生，於本案被告行為時僅12歲，有性侵害案
件真實姓名年籍對照表可按（偵卷不公開卷第3頁）。證人即告訴人甲女於警詢中證稱：被告知道我12歲，在聊天時我有告訴被告我就讀之學校，被告知道我才國小等語（偵卷不公開卷第8頁），參以證人即甲女之母乙女於偵查中及本院審理時證稱：案發時我找不到甲女，甲女有帶智慧型手錶，定位在臺中，我跟現任先生有報警，隔天上午甲女就自己回來，她回來我先生就一直問她去哪裡、跟誰見面、去幹嘛，後來甲女才說跟網友發生性關係，我們直接去報警等語（偵卷第89至90頁，本院卷第172至175頁），證人即Ａ０１１丙男於本院審理時證稱：甲女是和我住，113年10月19日當天甲女不在家，晚上9、10時許，我跟乙女看甲女手錶定位在臺中，乙女就趕快報警，後來甲女差不多隔天下午返家，我就打給乙女，乙女和其現任先生來找甲女，沒多久他就帶甲女去警察局等語（本院卷第176至179頁），衡情案發時甲女係隱瞞其父母私下外出與被告見面，於113年10月20日返家後知悉其遭定位，且父母已報警處理，在父母追問下始全盤說出，並隨即於同日前往警局製作警詢筆錄，觀諸甲女證述內容尚能對案發時細節如見面時間、地點、性行為等過程詳細描述，堪認甲女於警詢中證述時記憶尚屬清晰。至甲女雖於偵查中改稱：我沒有跟被告說我讀什麼學校跟幾年級等語（偵卷第88頁），於本院審理時稱：我好像沒有跟被告說過我幾歲，我忘記有沒有告訴過被告我讀哪間學校等語（本院卷第160至161頁），參諸上開證述日期分別為114年1月21日、114年11月11日，距離案發日期已經過一段時間，甲女復因另案兒童及少年性剝削案件，於114年5月28日經緊急安置（本院卷第162頁），考量甲女年紀尚幼，復經歷生活之重大變故，難以排除於偵查中及本院審理時上開不一致之證述係因記憶模糊不清所導致，且甲女於本院證述時經審判長提示警詢筆錄後，即證稱：警詢筆錄所講正確，現在時間過太久忘記了等語（本院卷第160頁），堪認甲女就此部分之證詞應以警詢之證述較為可採，甲女於案發前應有向被告提及其為國小生。
⒊又本案IG帳號之對話記錄翻拍照片（偵卷第29至70頁）為被
告與甲女之對話紀錄，本案IG帳號之使用人即為被告，業據證人即告訴人甲女證述明確（偵卷第89頁，本院卷第159頁）。而證人即警員黃柏文於本院審理時則證稱：我於113年11月14日至被告住處，經被告同意檢視其手機，有看到本案IG帳號，對話紀錄已經刪除，我就打開IG帳號畫面翻拍，就如同本案IG帳號翻拍照片所示等語（本院卷第145、146、148頁），互核本案IG帳號之對話記錄翻拍照片及員警113年11月14日翻拍本案IG帳號個人頁面及對話記錄之照片（偵卷不公開卷第35、36頁），上開翻拍照片之帳號名稱、暱稱、使用之大頭貼均相同，堪認員警113年11月14日翻拍本案IG帳號之手機即為被告使用之手機，本案IG帳號之使用人為被告，上開對話紀錄為被告與甲女之對話紀錄。參以被告於甲女返家後向甲女傳訊「妳到家 妳媽說什麼」、「妳媽沒有問你 昨晚去哪裡嗎 跟誰?」（偵卷第69至70頁），倘甲女係成年人，且其等為正常之交友關係，則被告何須特別向甲女確認其父母有無追問昨晚去向、發生何事?足見被告案發時已可預見甲女為未滿14歲之人，且有違法之性交行為。
⒋再觀察甲女案發後就診時之拍攝照片（偵卷不公開卷第51頁
），以及甲女於本院審理時之拍攝照片（本院不公開卷第31頁），甲女容貌仍屬稚氣，且身形尚屬嬌小，具正常智識能力者當可辨別為未滿14歲之女子，證人即告訴人甲女於本院審理時亦證稱：案發當日我沒有化妝，跟我目前一樣等語（本院卷第170頁），而被告案發時與甲女自下午相處至隔日上午，時間甚長，且被告案發時已37歲，當有一定之生活閱歷，於本院審理時亦自承：我有2個小孩，1個9歲，1個8歲等語（本院卷第187至188頁），可見被告尚有年紀與甲女相仿之子女，殊難想像被告案發時會有將12歲之甲女誤認為20歲成年人之可能。
⒌綜上，被告於本案行為時，已可預見甲女為未滿14歲之女子
，竟對於甲女實際年齡毫不在意，而與甲女為上開性交行為，則被告主觀上具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意甚明。被告及辯護人以前詞置辯，均無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡被告於犯罪事實所載時、地，多次以使甲女為自己口交生殖
器插入甲女陰道之性交行為，均係基於與甲女為性交之單一犯意，在密切接近的時間，且在同一地點，係在實現同一犯罪目的而侵害同一法益，難以強行分割評價，應僅論以接續犯之實質上一罪。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告可預見甲女為未滿14歲之
女子，對於性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟，竟為貪圖一己私慾，而與甲女為性交行為，影響甲女之身心健康與人格發展，殊值非難；併考量被告案發迄今，始終否認犯行，無視卷內事證，飾詞狡辯，顯對其所為毫無悔意，犯後態度惡劣，實不宜寬縱，兼衡被告犯行之犯罪目的、手段、動機、情節、犯罪所生損害，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃凡瑄
法 官 林 萱
法 官 林新為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃詩涵中 華 民 國 115 年 1 月 7 日附錄論罪科刑法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。