臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度原上訴字第6號上 訴 人即 被 告 張浤奕指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上 訴 人即 被 告 張丞升選任辯護人 陳冠仁律師
曾元楷律師丁小紋律師上 訴 人即 被 告 伍秋豪選任辯護人 廖淑華律師上 訴 人即 被 告 蔡育成選任辯護人 李政昌律師
蔡牧城律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度原訴字第10號中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第6795、7758號、114年度偵字第2307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告（下稱被告）張浤奕、張丞升、伍秋豪、
蔡育成於本院審理時已明示僅就原審判決之量刑部分（被告伍秋豪另加沒收部分）提起上訴，並撤回除量刑（被告伍秋豪另加沒收部分）以外之其他部分之上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第195至196、299至305頁)，是本件被告張浤奕、張丞升、伍秋豪、蔡育成等4人上訴範圍只限於原判決量刑（被告伍秋豪另加沒收部分）及定應執行刑（僅被告蔡育成）部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑（被告伍秋豪另加沒收部分）妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重、減輕：
⒈被告張浤奕前因重利案件，經臺灣臺中地方法院以109年度原
訴字第11號判決判處有期徒刑3月（共5罪），並定應執行有期徒刑6月確定，嗣於民國111年2月9日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可按，是被告張浤奕於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯事實，並無疑義。然本院考量被告張浤奕構成累犯事實之前案，與其本案所犯之罪，罪質並非相同，卷內又無其他足認被告張浤奕有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應予加重其刑之事證，自難認被告張浤奕先前罪刑之執行，對其未能收成效，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不適用刑法第47條第1項規定加重其刑，僅由本院列入量刑時酌定刑度之因素。
⒉被告伍秋豪、蔡育成就原審判決犯罪事實欄二所為，僅成立
意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之幫助犯，參與犯罪情節較正犯原審同案被告蔡瑞駿、被告張浤奕、張丞升輕微，爰依刑法第30條第2項規定，皆按正犯之刑減輕之。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告張浤奕、張丞升、武秋豪、蔡育成等4人之辯護人固主張本案應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等語，然被告張浤奕、張丞升無視法制禁令，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，犯罪動機殊值非難，況其等在本案民宿所栽種之大麻植株，計有大麻幼苗7株、已長成之大麻植株13株（偵2307卷第360-366頁），且大麻幼苗7株經檢驗，均含有第二級毒品大麻成分，已長成之大麻植株經隨機抽樣4株檢驗，亦皆含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年11月13日調科壹字第11323927210號鑑定書可證（偵6795卷二第17頁），犯罪情狀難謂輕微；至被告伍秋豪、蔡育成所為，僅成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之幫助犯，經適用幫助犯減輕其刑規定，其處斷刑下限僅2年6月有期徒刑，並無縱使宣告最低度刑猶嫌過重之情，亦即被告張浤奕等4人本案犯罪情狀，於客觀上實不足以引起一般人同情，無何可值寬憫輕饒之處，自均難邀辯護意旨所請而援引刑法第59條規定酌減其等之刑。
㈡原審法院因認被告張浤奕、張丞升、武秋豪、蔡育成4人之罪
證明確，適用毒品危害防制條例第12條第2項、毒品危害防制條例第13條第2項等相關規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告張浤奕等4人明知大麻具高度成癮性及濫用性，嚴重危害國人身體健康，更受國家厲行查禁，不得任意栽種，竟仍參與大麻栽種行為之分工而欲藉此獲利（指被告張浤奕、張丞升）或提供助力，被告蔡育成則另販賣大麻種子以供他人栽種，間接助長大麻產能之隱性風險，均應嚴正非難；然慮及被告張浤奕等4人均始終坦承犯行、不曾飾詞卸責之犯後態度，兼衡被告張浤奕所自陳：「大學畢業、之前從事民意代表助理、月收入新臺幣（下同）35,000元、剛離婚、有2個小孩，由前妻照顧」；被告張丞升所自陳：「高中肄業、目前從事餐飲、月收入30,000元、已婚、有小孩1名」；被告蔡育成所自陳：「大學肄業、目前從事科技業、月收入約40,000元、已婚、有小孩1名」；被告伍秋豪自陳：「大學肄業、目前從事農場綿羊秀表演，也有在經營民宿、月收入約45,000元至50,000元、已婚、有小孩1名」等家庭生活經濟狀況，暨檢察官、辯護人與被告張浤奕等4人對刑度之意見、無證據證明被告張浤奕、張丞升、蔡育成有實際獲取利益，被告伍秋豪則所獲利益非鉅、被告張浤奕（原審卷第187-193頁）、張丞升（原審卷第455-469頁）、伍秋豪（原審卷第593頁）所提出之量刑資料等一切情狀（含被告張浤奕前揭構成累犯之素行，應予補充），量處被告張浤奕、張丞升、伍秋豪如原審判決主文第2至4項所示之刑、被告蔡育成如原審判決附表一所示之刑。又被告蔡育成本案各次犯行之時間密集，犯罪類型及侵害法益同質性並無過大差異，如以實質累加方式定其應執行之刑，責任非難之重複度高，處罰之刑度顯將逾其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則。是經考量上情及兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，而為整體評價後，定被告蔡育成之應執行刑如原審判決主文第5項所示。復就被告武秋豪之沒收部分論以：被告伍秋豪本案容留原審同案被告蔡瑞駿等人在本案民宿種植大麻，所獲取之食宿費用11,000元，應認係幫助原審同案被告蔡瑞駿等人從事犯罪之所得，且迄未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告伍秋豪諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其法律適用均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：
⒈被告張浤奕部分：
請審酌被告張浤奕始終認罪，並且配合調查供出其他共犯姓名及犯罪過程，本案的大麻幼苗7株、大麻植株13株，數量非鉅，並請審酌被告張浤奕無毒品前科，本次是初犯毒品案件等情狀，依刑法第59條減刑，並依刑法第57條從輕量刑。
⒉被告張丞升部分：
被告張丞升於本案所為種植大麻雖非僅供己施用，然被告張丞升於本案偵查及審理過程均坦承犯罪，本身從事餐飲業，有正當工作，係因債務問題，才甘冒風險栽種大麻，並非以栽種、製作或販賣大麻為生；又本案大麻栽種規模甚小，且於產出可供吸食之大麻成品前即為警方所查獲，無任何大麻毒品流入市面，對於社會之危害情節，相較於其他以專業技術、設備，大面積栽種大麻者，其惡性尚非可與之相提並論，並非不可憫恕。再者被告張丞升於偵查中積極配合檢警，追查大麻種子源頭，協助指認同案被告蔡育成，並於偵查期間與同案被告蔡育成對質，協助檢警釐清案情，堪認犯後態度良好；加以本件所扣案之大麻數量、種植設備、地點等情，相較其他個案情節堪認尚屬輕微，應認本案情節有情輕法重之情，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒊被告伍秋豪部分：
被告伍秋豪從頭到尾對客觀之犯罪事實及原審判決幫助犯部分罪名是全部坦承，其犯罪態度相當良好，伍秋豪對本件的犯罪涉入情節是相當輕微的，原審同案被告蔡瑞駿入住民宿時，被告伍秋豪是把蔡瑞駿當成一般的房客，後來知道蔡瑞駿有栽種大麻後，其實被告伍秋豪是有一再驅趕他的，由此應認被告伍秋豪犯罪情節應該是輕微的。另請考量下列幾點依刑法第59條減輕其刑，被告經營民宿，並不是為了要讓同案被告種植大麻，只因當時民宿因風災、疫情影響生意不好，只是為了賺取微薄的食宿費用而已，甚至他們來有欠費還沒付完，除此之外，並沒有跟他們收取額外的費用，另被告伍秋豪對於他們栽種的規模、數量、方法，其實是不清楚的，只是單純容留他們的行為，並非是植株培養成功的助力，被告伍秋豪是相當邊緣的角色，再者，被告武秋豪在偵、審中均有坦承犯行，其實有情輕法重的情形；再者本案被查獲的大麻植株數量，並非一般有大規模種植情形，且並未販售、製成毒品流通市面，對於社會的治安及國民健康所造成的危害是相當輕微的，縱然本案是依照刑法第30條第2項規定幫助犯減輕其刑之後，處斷刑下限還是有期徒刑2年6月以上，原審是判決有期徒刑3年，確有情輕法重的情形；另被告武秋豪之母年紀相當大且患有罕見疾病，病情相當嚴重，目前被告武秋豪之母由被告武秋豪照顧，其母目前情況不太樂觀，請同情被告武秋豪，給予緩刑宣告。又被告武秋豪自民國99年開始就在清境農場工作，擔任綿羊秀整場的主持工作，綿羊秀是清境農場的賣點，主持的工作沒有其他人可以代替，若被告入監服刑，清境農場會面臨無人主持的窘境，可能也會影響國旅的商機。被告也願意向國庫支付一定金額，請庭上給予附條件的緩刑宣告，另被告會對沒收部分上訴，是因為沒收的金額，就是同案被告蔡瑞駿居住在民宿期間的食宿費用，該金額相當低，且在原審判決指該費用就是原審同案被告蔡瑞駿居住民宿期間應該負擔的，不管在這個地方種大麻都要負擔，亦即此等費用本來就是原審同案蔡瑞駿住民宿期間所應該支出的開銷，非僅側重於將本案民宿供作大麻種植地點之對價，請將原審判決關於被告武秋豪沒收部分一併撤銷。
⒋被告蔡育成部分：
被告蔡育成年紀輕輕，無視大麻具有高度的成癮性，對國人的健康及社會有相當的危害，而涉犯本案，實在不應該，不過從卷內證據來看，從案發當下被告蔡育成跟共犯的對話紀錄來看，被告蔡育成有跟共犯講因為女兒出生了，他不想再從事這樣的行為，所以他後來才幫他們拉了一個群組，他可能認為他們自己去接洽，是他們自己的事了，被告在委任辯護人時他也講原來做這樣的事情後果這麼嚴重，從卷證來看被告在警偵坦承全部的犯行之外，就涉案的細節及涉案相關經過，如何的來源積極配合檢警的調查，可以看到被告用積極的行動來證明他的悔意，並降低犯罪所生危害的程度，本案被告涉犯二次販賣大麻種子罪及一次幫助栽種大麻罪，幫助栽種大麻罪部分非被告蔡育成主動兜售，其對象、次數只有一個人而已，對於幫助栽種大麻罪應該是非常輕微，然原審根據幫助犯規定量處有期徒刑3年，顯然有情輕法重的狀況，請依刑法第59條酌減，另第一次販賣大麻種子原審判處有期徒刑7月，第二次如前所述，他是幫楊智盛及蔡瑞駿拉了一個群組，之後他就沒有再涉入，原審就較第一次情節相對為輕者卻仍量處有期徒刑7月，不符合比例，以上請從輕量刑並請依刑法第59條予以酌減，被告蔡育成除了該面對自己該面對的刑責外，可以早日復歸社會，請給予自新之機會等語。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告張浤奕、張丞升、武秋豪、蔡育成4人之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告4人圖一己私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，被告張浤奕、張丞升均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；被告伍秋豪則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；被告蔡育成犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪（2罪）、刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，均對社會安寧秩序及國人身體健康造成危險，危害情節非輕；並考量被告4人等之犯後態度，及被告4人各自之生活狀況、智識程度，本案分別所犯各罪之參與程度等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原審判決主文第2至5項所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料；而就所定被告蔡育成之應執行刑說明考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之犯罪時間、行為態樣與關連及侵害法益等面向，定其應執行刑為有期徒刑3年4月，已經給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告4人本件所為各項犯行，無刑法第59條減輕其刑規定之適用，其理由已如前所述，自不再贅言。原審判決分別未予酌量減輕其刑，並無違誤，被告張浤奕等4人上訴意旨皆請求分別再依刑法第59條規定減輕其刑，均非可採。且參酌被告武秋豪、蔡育成所犯毒品危害防制條例第12條第2項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，經依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，其法定本刑為2年6月以上有期徒刑，原審僅量處如原審判決主文第4項及附表一編號2所示之有期徒刑3年，均僅較法定最低本刑多6月有期徒刑；參以被告武秋豪、蔡育成所為幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之犯罪情節及所生之危害，尚難認輕微；則原審就被告4人所犯各罪所處之刑顯已寬待，屬低度量刑，並無判決太重之情形；再被告蔡育成2次所犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，其先後過程本即情節有別，難予相互比附援引，原審衡酌一切情狀後分別對其量處罪刑，誠難指有何違反比例原則之處；且原審就被告蔡育成所犯各罪之宣告刑，合計達有期徒刑4年2月，原審僅定應執行刑為有期徒刑3年4月，亦已考量被告蔡育成所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等，於併合處罰時，已給予適當之恤刑，應認尚屬適當，則原審對被告蔡育成所定之應執行刑，亦無不當或違法。被告4人上訴意旨請求從輕量刑等語，皆不可採。
㈤綜上所述，被告4人僅就原判決之刑（被告武秋豪另含沒收部
分）提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告4人上訴仍執前詞，請求適用刑法第59條規定減輕其刑、依刑法第57條規定從輕量刑等，指摘原審判決不當，均為無理由，咸應予駁回。而被告武秋豪雖另請求為附條件緩刑宣告等語，然其本件所受刑之宣告已逾有期徒刑2年，並不符刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，自不併予宣告緩刑，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 原審判決犯罪事實欄一部分 蔡育成共同犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號70所示之物沒收。 2 原審判決犯罪事實欄二部分 蔡育成共同犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號70所示之物沒收。又幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號70所示之物沒收。