臺灣高等法院臺中分院刑事判決 115年度原上訴字第60號上 訴 人即 被 告 陳鴻彬
潘語妡共 同指定辯護人 本院公設辯護人郭博益列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院115年度原訴字第9號中華民國115年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第52055號；移送併辦案號：同署檢察官115年度偵字第13569、13570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告（下稱被告）Ａ０１、Ａ０２對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第53至55、21至23頁）。故依前揭規定，本院應依原判決認定之犯罪事實暨所論斷之罪名，審查原判決之科刑結果是否合法妥適，即應僅就原判決關於量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。
二、刑之減輕：㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告Ａ０１就本案製造第二級毒品犯行，於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱，並於所提之刑事上訴書表明坦承犯行；被告Ａ０２就本案製造第二級毒品及販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及原審準備程序、審理時亦均坦承不諱，並於所提之刑事上訴書表明坦承犯行；是被告Ａ０１、Ａ０２就其等所犯上開各罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項偵查及歷次審判中均自白之減刑要件，於是俱依該規定減輕其刑。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告供出之毒品來源與其本案犯行所涉毒品間具有關聯性，且因其供述而使偵查機關據以查獲其他正犯或共犯，始足當之。查本案被告Ａ０２供稱取得依托咪酯原粉之來源可能為暱稱「周義欣」之人或吳佳靜，然依現有卷證，尚無證據足認偵查機關業因被告Ａ０２或被告Ａ０１之供述而查獲上開毒品來源、其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈢本案無刑法第59條之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必以犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；倘被告另有法定減輕事由，則應先依法定減輕事由減輕其刑後，仍認其犯罪情狀顯可憫恕，即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查依托咪酯於被告2人行為時為第二級毒品，對施用者身心健康及社會治安均具相當危害，近年含有依托咪酯成分之電子菸油、菸彈流通情形日益嚴重，對青少年及一般民眾之身心健康、公共安全均造成重大風險。被告Ａ０１、Ａ０２竟共同製造含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈；被告Ａ０２復將該等毒品菸彈販賣予他人，使毒品向外流通，所為足以助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安及公共衛生所生危害非輕；又被告Ａ０１、Ａ０２所犯各罪，均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已大幅降低其等所受刑罰之最低度刑，綜觀全案犯罪情節、毒品種類、製造方式、販賣次數及所生危害，難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般同情而須再予酌減之情事，於是均不依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審審理結果，認被告Ａ０１、Ａ０２所犯事證明確，適用相關法律予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具有影響精神、鎮靜及成癮風險，施用後足以戕害人體健康，並可能衍生交通、治安及其他公共安全危害；近年含有依托咪酯成分之菸油、菸彈藉電子煙形式流通，外觀隱蔽、施用便利，易降低使用者戒心，擴大毒品散布風險，危害甚鉅；被告Ａ０２、Ａ０１明知依托咪酯為第二級毒品，竟仍共同取得依托咪酯原粉，購買量杯、燒杯、坩堝、攪拌器、磅秤、丙二醇、丙三醇等工具及原料，於其等居所內調和、加熱、冷卻、裝填，製造含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈，足見其等並非單純持有或施用毒品，而係主動製造更便於施用、流通之毒品型態，所為助長毒品擴散，對社會治安及國民健康之危害非輕，應予非難；又被告Ａ０２另為原審判決附表二編號1至5所示5次販賣第二級毒品犯行，將依托咪酯菸彈交付予林懋喻，以取得價金或抵充債務，使毒品實際流入他人手中，所生危害較僅止於製造階段更為具體；被告Ａ０１則參與本案製造第二級毒品之工具、原料購買及製造過程，與被告Ａ０２共同完成毒品菸彈之製造，亦難認情節輕微；惟念被告Ａ０２、Ａ０１犯後於偵查及原審審理中均坦承犯行，尚知面對刑責，合於前開偵審自白減刑規定，兼衡被告Ａ０２、Ａ０１各自參與程度、分工情節、製造毒品之方式、製成毒品之數量、被告Ａ０２販賣毒品之次數、數量、金額、犯罪所得、所生危害，暨其等犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況，及檢察官、被告2人、辯護人就量刑所表示之意見等一切情狀，對被告Ａ０１量處如原審判決附表編號1「罪刑」欄所示之刑，對被告Ａ０２分別量處如原審判決附表編號1至6「罪刑」欄所示之刑；另審酌被告Ａ０２所犯上開各罪之犯罪類型、行為態樣、時間間隔、侵害法益、責任非難程度，及各罪所反映之人格特性、矯正必要性與整體刑罰效果，定其應執行之刑為有期徒刑11年，並說明沒收與不予宣告沒收之理由等情。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。
四、駁回上訴之理由：㈠被告Ａ０１、Ａ０２上訴請求從輕量刑，其上訴理由略以：其2人自
警詢、偵查至原審審理程序均坦承犯行，未飾詞否認，並配合司法機關偵查及審理，節省司法資源，犯後態度良好，已有悔過之心，惟原審量刑結果未能充分反映被告2人犯態度良好之有利情狀；被告2人為夫妻，被告Ａ０２現罹患肺腺癌第四期併腦部轉移，目前仍持續接受化學治療及標靶治療，屬重大疾病患者，須定期往返醫療院所接受治療及追蹤，日常生活及就醫均高度仰賴家人照顧，此屬重大疾病，病情攸關生命安全，原審判決未充分考量被告Ａ０２之身體狀況及持續治療需求，對被告Ａ０２量處應執行有期徒刑11年，實屬過重；被告Ａ０１為被告Ａ０２之主要照顧者，長期負責陪同就醫、照顧生活起居及協助醫療安排，如長期入監執行，被告Ａ０２之醫療照顧將面臨重大困難，家庭生活亦將遭受嚴重影響，此一家庭照顧責任及特殊情狀，請依比例原則及罪刑相當原則，重新衡酌本案量刑，並依法酌予減輕其刑，使被告Ａ０１得於法律制裁與家庭照顧間取得適當平衡；又被告Ａ０２之本案販賣犯行雖有5次，但均發生於短期間內，犯罪所得金額有限，各次販賣所得分別僅新臺幣數千元，並非長期、大規模或以毒品販賣牟取暴利之情形；原審判決對各罪及應執行刑之酌定，未充分考量犯罪情節、犯罪所得及整體責任程度，有重新衡酌空間，請綜合考量被告Ａ０２犯後態度、重大疾病、生活狀況及更生可能刑，予以從輕量刑，並重新酌定應執行刑等語。
㈡本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告2人是否有減輕之事由，且就被告2人何以無從依刑法第59條規定酌減其刑，均詳予敘明，復在此處斷刑之基礎上說明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，再敘明對被告Ａ０２定應執行刑之裁量理由，顯見原審已就被告2人在本案中參與情節之輕重，行為件數、損害結果、犯後態度及生活素行為綜合考量，所為之各罪量刑及所定之應執行刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。是上訴意旨所提及之犯罪情節及生活情況，原審俱已審酌，至於被告2人所提及之疾病、照顧等情，本屬被告2人之生活情狀，對原審之量刑結果，並不生影響，況被告Ａ０２如「現罹患疾病，因執行而不能保其生命」而有符合監獄行刑法規定之情事，亦可依該法相關規定處理，尚不得以此執為原審量刑不當之依據。從而，被告2人上訴之理由，原審皆已審酌，量刑因子並無變動，是被告2人上訴均為無理由，俱應予駁回。
五、被告2人於本院審理時經合法傳喚，有其等之送達證書在卷可憑（見本院卷第125、127、133頁），其等無正當理由不到庭，於是不待其等陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳巧曼提起公訴及移送併辦，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李 雅 俐
法 官 蔡 名 曜法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。