臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度原金上訴字第66號上 訴 人即 被 告 邱淑婷指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度原訴字第71號，中華民國115年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵緝字第800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院審理時已明示僅就
原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第81頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款
、第3款或第1款之1之情形者，依該條項規定加重其刑2分之1。詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款定有明文。被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，且有同條項第3款之情形，應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款加重其刑2分之1。
⒉行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令修正公布，並於同年0月00日生效施行。其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後同條例第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前規定在偵查及歷次審判中均自白者，且如有所得並自動繳交全部所得財物者，即得減輕其刑；修正後則規定需在偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始得減輕其刑。修正前後減刑之要件略有不同，修正後之規定非必有利於行為人；又修正前減刑規定，依最高法院已經統一之見解，所謂「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言。且詐欺犯罪危害防制條例第2條之規定，修正前第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。而修正後之規定，依本條立法理由明示，修正後規定已將「如有犯罪所得」刪除，其得減刑之範圍，已不包括未遂犯。是關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之修正，應依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。查被告所為三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，雖已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，惟依原審認定之犯罪事實，被告所犯如原審判決所示三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪之犯罪所得款項為新台幣（下同）4,000元，被告雖於本院審理時陳述願自動繳交，惟經本院發給收受刑事犯罪不法所得通知後，迄未繳交，有本院查詢結果在卷可查。另被告於檢察官偵查中首次自白之日為114年8月20日，且被告已於該日起6個月內即在原審審理時於115年1月27日與告訴人黃聰敏調解成立，且約定告訴人不向被告為損害賠償之請求，有原審法院115年度彰司刑移調字第36號調解筆錄在卷可查（見原審卷第87頁）。綜合比較結果，適用舊法，被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，雖被告已在偵查及歷次審判中均自白，但未自動繳回犯罪所得，無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用；適用新法，因被告已於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內與告訴人調解成立，且約定告訴人不向被告求償，而已無應支付與告訴人達成調解或和解之金額，應認有修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定之適用。經予綜合比較結果，應以修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定較有利於被告。是被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，應依修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
⒊犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並
自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。被告雖已在偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，惟尚未自動繳交犯罪所得，已如前述，自無洗錢防制法23條第3項前段減輕其刑規定之適用。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。然被告正值青年，不思以正途獲取收入，為輕易獲取高額報酬，竟參加向被害人詐騙之詐欺集團，而依詐欺集團指示，由被告負責擔任取款車手之工作，利用偽造之存款憑證、工作證取信於告訴人，且向告訴人詐騙取得之款項高達40萬元，已經嚴重破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，行為實有不當，並無犯罪情狀堪可憫恕而有情輕法重情形，是被告本案所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，尚無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，附此敘明。㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告所為三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪
犯行，已分別於偵查、原審及本院審理時自白犯行不諱，且已經被告於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內與告訴人調解成立，且約定告訴人不向被告求償，而已無應支付與告訴人達成調解或和解之金額，應認有修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定之適用，已如前述；原審就此部分為新舊法比較適用時，未就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用有利於被告之修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，而適用修正前之規定，且以被告未繳回犯罪所得，未依上開規定減刑，其適用法則，容有未洽。
⒉被告上訴意旨稱已獲得告訴人之諒解，指摘原審未予宣告
緩刑等語，固非可採（詳後述）；及以其於偵查、原審及本院審理時自白犯行不諱，且已經自動繳交其犯罪所得，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減輕要件，而指摘原審判決不當，亦無理由；惟原審判決既有前揭適用法則不當之違法，所為量刑之結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取所需，無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖不法利益，參與本案犯行，擔任詐欺集團面交取款車手，向告訴人收取贓款後轉交上手，遂行本案加重詐欺等犯行，所為已破壞社會人際彼此間之互信基礎，影響社會金融秩序，並造成告訴人受有40萬元之損害，實屬不該。考量被告始終坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好，被告已於原審與告訴人無條件達成調解，獲得告訴人之諒解，然並未實際賠償告訴人損失，有原審調解筆錄（見原審卷第87頁）在卷可參；兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段、角色分工、參與犯罪之程度，暨被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第75頁、本院卷第79頁），量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪及一般洗錢罪，其想像競合之輕罪即一般洗錢罪部分之法定刑，雖有併科罰金之規定，惟審酌重罪即三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪部分之法定最低本刑為1年以上有期徒刑，且應加重其刑，經整體評價後，顯未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（有期徒刑2月及併科罰金）為低，再審酌本案被告侵害法益為財產法益，且犯後已獲得告訴人諒解等情，認不予併科輕罪罰金刑，已足充分評價被告行為之不法及罪責內涵，爰不予宣告併科罰金，附此敘明。㈣按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合
於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。被告雖以其已獲得告訴人之諒解而請求宣告緩刑；然查被告於本案判決前，已另因犯加重詐欺等罪，經臺灣高等法院高雄分院於115年3月4日以114年度原金上訴字第105號判決有期徒刑10月，併科罰金30,000元，提起上訴後，已經最高法院於115年5月6日以115年度台上字第2421號判決駁回上訴而告確定，有法院前案紀錄表在卷可查；依前揭說明，與緩刑之要件不合，自無從宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 白孟倫中 華 民 國 115 年 7 月 8 日附錄論罪科刑法條全文：詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
犯詐欺犯罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。