臺灣高等法院臺中分院刑事裁定115年度聲再更一字第1號再審聲請人即受判決人 李瑋倫上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主罪案件，對於本院中華民國114年2月18日113年度侵上訴字第131號第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第166號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23755號），聲請再審，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人李瑋倫（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：
㈠聲請人於本案確定判決所載時、地，對告訴人（真實姓名年
籍詳卷）為肛交行為時有錄影，前因該錄影內容涉及個人性隱私，故於偵查及審理中均未提出，則該錄影既未經原確定判決法院調查審酌，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據，又聲請人另補提告訴人阿姨於臉書發布之照片，照片中可見告訴人左手刺青與上開影片中人物之刺青位置及型態完全相符，足資辨識影片中人物確為告訴人本人。
㈡原判決認定告訴人起初同意嘗試肛交，但於口罩蒙住雙眼後
，因目不能視心生恐懼，將口罩除去，並手推聲請人，且開口表示拒絕肛交，但聲請人仍將告訴人之雙腳夾於腋下，仗體型優勢由上而下壓制告訴人，不顧告訴人推擠，對告訴人進行肛交直到射精。惟前揭錄影光碟之新證據內容，足以證明告訴人係自願與聲請人進行肛交：
⒈從錄影畫面可知性交過程係經雙方合意，影片最初聲請人係
站在床邊，告訴人則自行抱腿躺在床上，在聲請人陰莖進入告訴人肛門前，聲請人對告訴人稱：「再抬高一點」後，告訴人有抬高自己屁股配合陰莖進入的動作；聲請人陰莖緩慢全部進入告訴人肛門後，聲請人有開口詢問告訴人：「會痛嗎？」，告訴人回稱：「有一點點」。後續陰莖抽插過程中，告訴人發出輕微嗯的呻吟聲音，2人並有自然對話，告訴人詢問：「都進來了嗎？」，聲請人回稱：「對啊」。聲請人詢問告訴人：「有爽嗎」，告訴人回稱「嗯」、「有一種沒感覺過的感覺」，告訴人陰莖亦有勃起反應，聲請人因此向告訴人稱「你都硬起來了（撫摸告訴人陰莖），所以你應該是喜歡被幹只是沒有被開發對吧」，告訴人回稱：「我也不知道」。性交過程中未見告訴人有任何拒絕或推拒，顯見聲請人與告訴人進行肛交，並無違反告訴人意願。
⒉又原判決認定聲請人係將告訴人之雙腳夾於腋下，並將告訴
人身體拉近，自己身體前傾，仗體型優勢由上而下壓制告訴人，然依錄影畫面顯示，告訴人係以自己雙手放在膝蓋下方，抱腿抬高屁股，聲請人並未將告訴人雙腳夾在腋下，亦無用體型優勢由上而下壓制告訴人，且依錄影顯示告訴人有主動抬高屁股、自行抱住雙腿以配合性交之動作，全程僅有輕微呻吟聲音及些許自然對話，並無任何抗拒動作或言語，與「被迫」之情境顯有不同。
㈢另告訴人於偵審中之供述前後反覆，於偵查時供稱：「插入
後因不適始拒絕」、第一審改稱：「插入前即以言語及肢體推拒」，而第二審法院認告訴人前揭供述矛盾屬枝節差異，予以採信，第三審法院判決則記載「告訴人在偵查及一審均稱插入前拒絕」，核與卷證不符，顛倒其先後次序，有理由矛盾之錯誤。且卷內之驗傷報告僅記載告訴人肛門左後側有
0.8公分輕微撕裂傷，無其他掙扎或壓制痕跡，若如告訴人所述「中途拒絕仍要強行」，理應有明顯外傷或抵抗痕跡，衡諸常情，其與錄影內容所示「合意性交」更為相符，告訴人如此誣指聲請人，亦可能係因其先前向聲請人求償新臺幣50萬元之賠償未果，而刻意捏造或誇大事實。
㈣綜上所述，本案聲請人與告訴人為肛交性行為時之錄影，足
以證明告訴人係自願與受判決人進行肛交，而該錄影於原確定判決偵審程序中均未提出而未被審酌，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現新證據」之再審要件。此外，告訴人供詞反覆，顯不可信，而驗傷報告亦不足支持強制性交，反與合意性交相符。原判決認定告訴人被強制性交之犯罪事實，顯然與新證據不符，新證據動搖推翻原確定判決，使聲請人改判無罪。聲請人爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請本件再審，請鈞院准為開始再審之裁定。另聲請人亦因本案涉訟而出現失眠焦慮與憂鬱，甚至萌生自殺意念，且本件應為無罪判決，若入監恐導致不可回復之人身及精神重大損害，實有停止執行之必要性。聲請人爰依前揭規定，請求鈞院為開始再審裁定時，同時裁定停止刑罰之執行，以維權益等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，明定因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。基此，所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性質之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院112年度台抗字第166號裁定意旨參照）。是法院對於依第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，應先確認其所憑事證具體內容，針對相關證據是否具有新規性先予審查，必須至少有一證據方法或證據資料合於證據實質價值未經判斷之新規性要件，方能續為確實性之審查。如聲請再審所憑各證據，均為原確定判決審判時業已提出而經法院審酌取捨者，即不具備新規性要件，自無庸再予審查該證據是否符合確實性。而是否具備確實性要件，當以客觀存在事證，本於經驗法則、論理法則為審查判斷，尚非任憑聲請人之主觀或片面自我主張，即已完足（最高法院109年度台抗字第1433號裁定意旨參照）。
三、本件聲請人係依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，對於本院113年度侵上訴字第131號114年2月18日第二審確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，主張有足以動搖原確定判決之新證據，而有開始再審之事由。經查：
㈠聲請人前因妨害性自主罪案件，經臺灣臺中地方法院以111年
度侵訴字第166號判決判處罪刑後，提起上訴，由本院以113年度侵上訴字第131號刑事判決駁回上訴，嗣聲請人不服，復提起第三審上訴，並經最高法院以114年度台上字第2471號刑事判決駁回上訴，全案遂告確定，上開本院判決已就認定聲請人如何成立犯罪，詳述所憑依據及得心證理由，此經本院調閱上開案卷電子檔查核明確，並有上開刑事判決及法院前案紀錄表在卷可憑（見本院再審前審卷第19至45、53至54頁），聲請人對於本院確定判決聲請再審，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡聲請人雖執前揭事由指摘原確定判決認定事實有誤，主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。經查：
⒈本件聲請人所提出之肛交錄影光碟【下稱系爭肛交影片】並
未經原確定判決法院調查審酌，固符合「新規性」要件，惟：
⑴聲請人於本院再審前審訊問時主張系爭肛交影片涉及個人性
隱私，且當時手機損壞找不到當時的影片，故於歷次偵審中未提出該影片，後來上訴第三審時候才發現手機雲端有當時的影片等語（見本院再審前審卷第75頁）；經本院再審前審於114年9月24日當庭勘驗結果（見本院再審前審卷第79至89頁），系爭肛交影片中被肛交之男子（下稱B男〈即被肛交者〉；另系爭肛交影片中〈肛交者〉下則稱A男），眼睛雖有蒙上口罩，且畫面僅稍微閃過臉部，無法清楚看到B男之臉部。但聲請人於本院再審前審勘驗錄影時，業已當場提出手機顯示拍攝時間為111年3月23日晚上7時22分許，拍攝地點為印象西湖汽車旅館，此有手機截圖照片在卷可憑（見本院再審前審卷第89頁），核與原確定判決認定之案發時、地均相符；佐以聲請人於臉書社群上搜索告訴人及其親屬之臉書資訊，於告訴人之阿姨臉書帳號内發現告訴人照片，照片中告訴人左前臂之刺青圖樣（見本院再審前審卷第113頁），與系爭肛交影片中B男之左前臂刺青圖樣相同（見本院再審前審卷第83頁），堪認系爭肛交影片中之B男為告訴人。
⑵又經本院再審前審當庭勘驗系爭肛交影片結果（見本院再審前審卷第79至87頁）為：
①A男（即聲請人）對B男（即告訴人）稱：再抬高一點（畫面
顯示B男依指示調整姿勢，將雙腳抬高）、對（確認動作完成）。
②A男陰莖完全插入B男肛門過程。A男：會痛嗎？B男：有一點點。
③A男持續以陰莖進出B男肛門。A男：還行？B男：嗯（B男持續
發出呻吟聲），進來了？A男：嗯，什麼？B男：都進來了？A男：對啊。
④A男持續以陰莖進出B男肛門。A男：有爽的感覺嗎？B男：嗯。A男：有嗎？（B男持續發出呻吟聲）。
⑤A男持續以陰莖進出B男肛門。A男：有爽嗎？B男：嗯。A男：
真的假的？B男：嗯，有一種沒感覺過的感覺。A男：你都硬起來了耶。A男：所以你應該是喜歡被幹的吧？只是還沒有被開發對吧？B男：（B男持續呻吟）我也不知道耶。
⑶然查，證人即告訴人（B男）①於111年6月17日檢察官訊問時
具結證稱：被告陰莖插入後，當時我與被告是面對面，我說我不要，他就把我的雙腳夾在他的腋下，把我往他身體拉，他身體有點向前由上往下把我壓制住，我有再推他一下，他趴在我身上，我就沒有再動了，被告就繼續對我肛交，直到射精為止等語（見原確定判決偵卷第95頁）；②於第一審法院審理時具結證稱：（後來你為什麼拒絕？）他的生殖器放進來，我當下就是感覺不舒服，所以才拒絕被告，結果被告有繼續，一開始有同意，之後我有扭動身體跟被告拒絕，我去驗傷時肛門處有受傷；我當時有先說了我覺得我不要了，我不想要了，希望可以停下，因為被告還是繼續他的動作，接著我就開始嘗試推被告的肩膀，我有嘗試扭動，比較多的是我一直講說我不要了；我偵訊時證稱被告陰莖插入後我覺得不舒服才拒絕肛交是正確的等語（見原確定判決第一審卷第148、149、154、166頁），則證人即告訴人（B男）於檢察官訊問及第一審審理時就被告以陰莖插入其肛門後，開始肛交，之後其對聲請人稱不要，並以身體扭動表達抗拒，然被告仍違反告訴人意願，對告訴人壓制，並繼續對告訴人肛交至射精結束等情節始終證述一致。
⑷且參諸：①依前開勘驗系爭肛交影片結果，其內容至多僅能證
明被告陰莖從影片30秒插入告訴人肛門後至影片1分59秒結束之肛交行為及前述雙方對話情形，且時間僅約1分29秒，而於影片最末段之雙方對話為：聲請人稱「你都硬起來了（撫摸告訴人陰莖），所以你應該是喜歡被幹只是沒有被開發對吧」，告訴人回稱：「我也不知道」，亦足徵告訴人仍在適應聲請人對其所為之肛交行為，自無從以此逕認告訴人有「全程」同意被告對其肛交等情。②再有關何以被告所提出之系爭肛交影片僅有攝錄剛開始肛交前段部分，而無後續與告訴人肛交至射精之全部或部分乙節，聲請人於本院再審前審114年9月24日訊問程序時陳稱：本案我與告訴人之性交過程大約10分鐘，系爭肛交影片是從要開始肛交時拍的。（後來為何沒繼續拍？）後來告訴人說拍一部分就好。（是否是告訴人後來不希望你拍攝？）不是，後來就是要繼續性交的時候，手機拿著不方便，所以後面就沒拍等語（見本院再審前審卷第70頁）。然依前開勘驗結果，聲請人之所以在一開始可以攝錄其陰莖插入告訴人肛門及肛交影像情形，係因告訴人自抬雙腿躺著，聲請人則以左手握住其陰莖，右手持手機拍攝方式為之（見本院再審前審卷第79頁），而設若本件肛交過程係雙方始終合意為之，則無論期間雙方肛交姿勢如何變化，在告訴人一方同意配合下，聲請人應可順利攝得任何後續全部或部分之肛交影像；反之，如告訴人一方開始抗拒扭動身體拒絕配合，聲請人如要繼續肛交，勢必有壓制告訴人之動作，而此時，聲請人應無暇持手機攝影，對照告訴人前開具結證稱：我說我不要，被告就把我的雙腳夾在他的腋下，把我往他身體拉，他身體有點向前由上往下把我壓制住，我有再推他一下，他趴在我身上，我就沒有再動了，被告就繼續對我肛交，直到射精為止等語，反可推認聲請人應是因告訴人拒絕繼續與其肛交後，有積極壓制告訴人行為，自無暇手持手機再為錄影，故未完成後續之全部或部分錄影，否則既然如聲請人所主張告訴人始終同意肛交，且告訴人沒有不希望拍攝肛交過程，何以聲請人卻僅拍攝剛開始的肛交影片，況依前開勘驗結果，亦未見到告訴人對聲請人稱「拍一部分就好」或告訴人要求聲請人停止拍攝之對話情形，由此益徵告訴人前開指證與事實相符，可以採信。
⑸綜上所述，聲請人所提出之系爭肛交影片內容應無可能攝得
後續告訴人拒絕再繼續肛交，聲請人仍違反其意願，壓制告訴人，繼續對其肛交至射精結束之全部或部分影像，則告訴人前開於檢察官訊問及第一審審理時均一致具結證稱：被告陰莖插入後，其覺得不舒服才拒絕繼續肛交等語，與聲請人所提出之系爭肛交影片內容自無矛盾、不合之處，是自難僅以一開始告訴人與聲請人肛交之系爭影片，即得遽認嗣後告訴人拒絕聲請人繼續與其肛交後，聲請人並無強行對告訴人肛交之強制性交犯行。
⒉至聲請人於再審意旨中所陳告訴人於偵審中之供述前後反覆
乙節，原確定判決法院亦已說明於遭性侵害之際，被害人身心均受強大傷害，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待被害人於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，惟本件告訴人就其反悔並以口頭拒絕聲請人，且以手推聲請人身體之方式抵抗聲請人肛交等重要情節，所為之證述始終如一，就部分案發細節證述略有出入，實屬情理之常，自難苛求其於事後能就所有事物正確仔細描述無訛，但此等枝節之出入，尚不影響告訴人指證聲請人本件主要犯罪事實真實性之認定；另聲請人所指稱告訴人之性侵害事件驗傷診斷書僅受有「肛門受有左後側約0.8公分淺層撕裂傷」顯非曾有抗拒性交之行為所產生，亦經原確定判決於理由內予以指駁；且此等再審意旨均非刑事訴訟法第420條第1項各款規定之再審事由。準此，本件聲請人所提出之系爭肛交影片雖具有本案證據適格之「新規性」，然無論單獨或與先前之事證綜合判斷，尚不足以動搖原確定判決所認定聲請人係對告訴人犯強制性交罪之犯罪事實，不足為更有利於聲請人之判決，難認具「確實性」，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件未合。
四、綜上所述，原確定判決既已依法律本於職權對於證據之取捨，詳敘其判斷之依據及認定之理由，並無任意推定犯罪事實，亦無違反經驗法則、證據法則、論理法則之情況，業經本院核閱歷審電子卷宗無訛。本件聲請人所提出之上開事證均不足以動搖原確定判決，而為聲請人有利判決之證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款所列情形。從而，本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。又再審聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其再審之聲請既經駁回，停止刑罰執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。至聲請人聲請傳訊告訴人到庭進行勘驗（其左手臂是否有刺青及刺青圖樣是否與系爭肛交影片中B男左手臂刺青圖樣相同），惟系爭肛交影片中之B男為告訴人，業經本院說明如前（然系爭肛交影片不具有動搖原確定判決之確實性），是本院認尚無傳喚告訴人到庭勘驗之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 林育萱中 華 民 國 115 年 3 月 4 日