臺灣高等法院臺中分院刑事裁定115年度聲再字第101號再審聲請人即受判決人 曹正諺代 理 人 胡書瑜律師上列再審聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制案件，對於本院114年度上訴字第1285號，中華民國114年12月16日確定判決（第一審案號：臺灣彰化地方法院114年度重訴字第2號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第14610、14636號；第三審案號：最高法院115年度台上字第1344號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人曹正諺（下稱聲請人）再審聲請意旨略以：
㈠聲請人於本案判決確定後，方尋得上手確實資訊，其真實姓
名為「游憲熙」，並於民國（下同）115年3月26日至警局製作告發筆錄，警方於同年月30日因而查獲上手，有聲請人與偵查佐之LINE對話紀錄、與「游憲熙」對話之錄音檔及譯文可茲為證（見再證1、再證2）。
㈡依照槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項（再審聲請狀誤載為
第3項，應予更正）之規定，因聲請人供出槍彈來源為「游憲熙」，警方得因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，此足以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是依刑事訴訟法第420條第1項第6款提出再審，並請求向臺中市政府警察局第一分局函詢是否確實因聲請人之供述，而查獲槍彈來源上手等語。
二、再審程序方面：㈠程序管轄權：
聲請人以原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，向本院聲請再審。因再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，聲請再審之對象應為「確定之實體判決」；又刑事訴訟法第348條第3項雖規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，致未表明上訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍；但第二審法院仍應就第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，進而為實體判決，此與上訴不合法而駁回，或未及判決即撤回上訴者，皆不相同，應認上訴人若表明僅就原判決之刑提起合法上訴，第二審法院進而為實體判決，仍係犯罪事實最後判決之法院。又本件聲請再審非以第三審法院法官因該案件犯職務上之罪或違法失職受懲戒處分為再審原因，依刑事訴訟法第426條第3項規定，亦應由審理事實之第二審即本院管轄，是本院就聲請人之再審聲請，具有管轄權。
㈡按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代
理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，刑事訴訟法第429條之2前段定有明文。本院已通知檢察官、聲請人到場，並開庭聽取檢察官及聲請人之意見，有本院訊問筆錄存卷可佐，已依法踐行上開程序。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。又所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第231號裁定意旨參照）。是倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
四、而刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之「絕對制」，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。因此，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受…免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違；至於刑事法有關「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係採「相對制」，不在本判決之處理範圍（憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項法律效果僅係「得減輕或免除其刑」，並非上述憲法法庭所說得再審之理由。
五、聲請人主張本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段適用，其法律效果僅為「得減輕或免除其刑」，僅影響科刑範圍即量刑之輕重，其所犯罪質（名）、法定刑度（非處斷刑）、訴追條件、刑罰條件並無改變，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「應」受「無罪」、「免訴」、「免刑」或「輕於原判決所認罪名」之再審要件不合，且參照憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，可准予再審者，並不包括「得減輕其刑」、「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之情形，已如前述，則聲請人此部分主張，已不符合准予再審之要件。
六、聲請人提出「游憲熙」販賣槍枝等證據，是否為足以動搖確定判決之新事實、新證據：
㈠又刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明
其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」旨在判斷再審聲請人所指之新事實、新證據是否符合「確實性」之要件。是再審聲請人倘僅單純一己主張或懷疑猜測，而聲請調查證據以查明原判決認定之事實有無錯誤，自非法院依該條項規定應為調查之證據。
㈡本院114年度上訴字第1285號判決（下稱原確定判決）以第一
審判決認定之事實為基礎，審酌聲請人經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯非法出借非制式手槍罪刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。原確定判決已依憑卷內資料，於理由內詳為說明第一審量刑並無違誤或不當。
㈢聲請再審意旨雖以：本案槍彈之正確來源為「游憲熙」，警方亦因聲請人之告發而查獲，有聲請人與偵查佐之LINE對話紀錄、錄音檔及譯文可茲為證，足認聲請人應有依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之適用，而得受無罪或輕於原審之判決等語。惟查：
1.原確定判決係引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由，並援引卷附臺中市政府警察局第一分局114年3月25日之函附職務報告，聲請人係於113年9月4日22:15被搜索，且聲請人於113年9月5日09:26第一次警詢時供出其槍彈來源係「何建嘉」等語（見偵一卷第29頁），惟聲請人嗣已表示「何建嘉」與其斷絕聯繫，其已無法尋得此人，無從配合警方查緝，致警方至今尚未能查獲本案槍彈來源確係為「何建嘉」等情，說明如何未能因聲請人之供述而查獲本案槍彈之來源，有卷證資料在卷可稽。是原確定判決業已詳述犯罪所憑之依據及證據取捨之理由，且就聲請人之辯解詳予指駁，關於本件聲請人並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用等節，亦具體論析明確，此經本院調取該案電子卷證核閱屬實，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。⒉就本案扣案槍彈之取得來源乙節，聲請人初於警詢、偵查中
均指稱係項「何建嘉」取得。❶被告於113年9月5日第一次調查筆錄中陳稱：「（問：警方所查扣你借於證人洪四偉之手槍(含彈匣）1把、子彈12顆及空包彈6發，你如何取得？）是向我朋友【何建嘉】取得。」、「（問：你如何取得上述槍枝、子彈請詳敘之？）【何建嘉】主動向我告知有槍枝及子彈可以出售，我於113年8月5日23時許，在我住家與【何建嘉】碰面，當時【何建嘉】是駕駛他的自小客車000-0000來我住家，【何建嘉】就在我住家房間内將黑色保溫袋交給我，裡面裝有手槍(含彈匣）1把、子彈12顆及空包彈6發，我是以新台幣6萬元代價向【何建嘉】購買槍枝及子彈，我們當場一手交錢一手交貨完成交易。」、「（問：你如何與【何建嘉】聯繫？有無留下通訊紀錄？）我們是使用LINE互相聯繫，我有留下當時的通訊紀錄，但是只有通話時間紀錄，並沒有文字紀錄，因為我們當時購買槍枝及子彈是用電話通話方式對談。【何建嘉】LINE暱稱：Harris，LINE大頭貼就是【何建嘉】本人」、「（問：【何建嘉】使用何種交通工具？）【何建嘉】使用自小客車000-0000」、（見偵14610卷第29、31頁）。❷113年9月5日檢察官偵訊筆錄中陳稱「（問：這些槍枝、子彈是【何建嘉】賣給你的？）是他賣給我的，我在8月5日晚上11點多在我家外面用6萬元跟他購買，我們一手交錢一手交貨。」「【何建嘉】之前跟我說如果我還有需要的話，他那邊還有管道提供給我，我願意配合警察調査【何建嘉】那邊的管道是從何而來。」（見偵14610卷第159頁）、❸「我本來要配合警方要查【何建嘉】到案，可是自113年10月底，他就斷絕與我聯繫，至於目前他現居何處我不清楚，有已經找不到【何建嘉】的人，無法再配合警方查緝。」（重訴2卷第58頁），並有聲請人所指認槍枝來源「何建嘉」使用之LINE暱稱「Harris」及使用電話號碼0000000000、「何建嘉」所有之車牌號碼000-0000自小客車於113年8月5日23時許之行車路線，相關車行紀錄、車輛詳細資料報表等在卷可稽（見偵14610卷第79、125、129頁）。
⒊綜觀聲請人歷次陳述或主張內容，其就本案槍彈之取得緣由
、交付之時間、地點、對象等節，供述或主張內容相同一致，即為「何建嘉」之人。
㈣聲請人115年4月21日於向本院聲請再審時，始改稱本案槍彈
來源為「游憲熙」，與聲請人之前供述均不相同。更何況，聲請人於本院確定判決確定後始供出其槍彈上手為「游憲熙」，「游憲熙」於警方調查時又完全配合承認，是否可信，已有存疑。
⒈「游憲熙」雖於115年3月30日警詢中陳稱：「（問：依據曹正諺筆錄供稱，他是於113年8月間，在他住處（彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號）當面和你交易，他以新臺幣6萬元現金，向你購買手槍1枝、子彈12顆、空包彈6顆等物，是否屬實？）屬實。」、「（問：現警方提示內政部警政署刑事警察局113年11月21日刑理字第1136114029號，槍枝鑑定書照片供你檢視確認，照片中非制式改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、子彈12顆、空包彈6顆等物，是否即為你上述坦承販賣給曹正諺之槍彈？）是。」等語（見本院卷第83頁），又「游憲熙」是彰化縣大村鄉人，與聲請人彰化縣社頭鄉不遠，有地緣關係，此有相關國土測繪地籍圖可稽（見本院卷第61至69頁）。
⒉惟游憲熙已經於115年4月9日肝癌末期死亡，檢察官就游憲熙遭聲請人檢舉為槍枝來源之案件，已經無法再偵辦。而本院勾稽「游憲熙」之門診、住診申報紀錄明細表、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院（下稱員基醫院）病歷資料，顯示於113年間，「游憲熙」因肝硬化、肝癌頻繁進出員基醫院進行治療，有衛生福利部中央健康保險署函及附件、員基醫院函及附件、「游憲熙」至員基醫院放射腫瘤部診療資料、相關電腦斷層檢查報告、一般X光檢查報告、超音波報告等在卷可查（依員基醫院的病歷資料記載，「游憲熙」患有C型肝炎、肝硬化、肝癌、原發性高血壓等病史，於109年間曾發現肝臟腫瘤而接受電燒，後來有局部復發，自111年1月20日起即開始使用標靶藥物，作為轉移性肝癌的第一線治療，於112年4月13日以電腦斷層檢查，顯示肝硬化併發脾臟腫大與腹水，於113年7月間發現下腔靜脈周圍淋巴結腫大、轉移，自113年8月1日起開始接受放射治療，預計給予總劑量5600cGy/分28次，周邊區域給予5040cGy/28次；
①自113年8月1日至8日，完成7次療程，累積照射劑量達到
1400cGy②自113年8月1日至15日，完成11次療程，累積照射劑量達
到2200cGy，於8月13、14日因為忘記或自行休息，沒有進行放療。
③自113年8月1日至21日，完成16次療程，累積照射劑量達
到3200cGy④自113年8月1日至28日，完成21次療程，自113年8月1日至1
13年9月2日，已完成24次療程。）是「游憲熙」於113年8月間每周持續至員基醫院接受放射治療，是否尚有閒暇販售槍彈予聲請人，已屬可疑。
㈤復稽之上開聲請人雖提出其與「游憲熙」對話之不詳時間之錄音檔及譯文（再證2），欲證明「游憲熙」就是其槍枝來源。然請人於確定案件之警詢、偵查、審理中，均供稱本案槍彈來源為「何建嘉」，且已經供述「何建嘉」之車牌號碼，警方已經掌握到「何建嘉」之身分證字號、住址等重要資料。被告在上述確定案件中，從來沒有提到「游憲熙」三個字，更沒有提供「游憲熙」之姓名、住所等足資識別個人身分之資料。聲請人實係於原確定判決確定後，找到一個肝癌末期的病人，並向本院改稱上開槍彈之來源為證人「游憲熙」。又徵諸聲請人就其與「游憲熙」認識之時間及緣由、取得上開槍彈時地等節，均因「游憲熙」已過世而無從再予證實，聲請人於聲請再審時事後翻異前詞，顯有可疑。聲請人現在所為之主張與先前警詢、偵查、審理所陳大相逕庭，足見聲請人陳稱其非法持有上開槍彈之來源為「游憲熙」乙節，可信度甚低。
㈥「游憲熙」知道自己肝癌末期，即使承認自己涉及販賣槍枝
等重罪，實際上也沒有時間去坐牢服刑，因此「游憲熙」自白承認販賣槍枝，其說詞能否盡信，仍值存疑。是否可信，尚有疑義，聲請人復未提出其他具體證據，以實其說，
七、聲請人雖聲請向臺中市政府警察局第一分局函詢，是否因聲請人之供述而查獲槍枝來源。然員「游憲熙」已經死亡，檢察官也無法再訊問調查，無法直接判斷確認「游憲熙」即為聲請人之槍枝來源。既未有「供述全部槍砲、彈藥之來源及去向」即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑規定要件不合。則此項證據依形式上觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，不足以動搖原確定判決所認定之事實，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性及確實性，顯不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，亦難認有何刑事訴訟法第429條之3第1項所謂再審程序之調查必要性。
八、綜上所述，聲請再審意旨無非係執其主觀上自認符合前揭再審要件之事實及證據，就原確定判決已說明之事項及取捨證據等採證認事職權行使，再事爭執，且無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審之事由不相適合。從而，本件再審聲請顯無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 林玉惠中 華 民 國 115 年 7 月 31 日