臺灣高等法院臺中分院刑事裁定115年度聲再字第131號再審聲請人即受判決人 葉明泉上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法案件，對於本院102年度金上訴字第154號中華民國104年1月28日第二審確定判決（第三審判決案號：最高法院104年度台上字第1386號；第一審判決案號：臺灣臺中地方法院100年度金訴字第15號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19230、19321、23365號、100年度偵字第861、6501、12415號；併辦案號：100年度偵字第23527號、102年度偵字第1709號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
㈠、再審聲請人即受判決人葉明泉（下稱聲請人）前曾因違反銀行法案件而提出再審聲請，經本院以114年度聲再字第208號裁定駁回，嗣經最高法院以115年度台抗字第412號裁定駁回抗告確定，惟於前開再審程序中，聲請人尚未取得臺灣臺中地方法院114年度訴字第1477號民事判決（附件一）及115年3月23日民事判決確定證明書（附件二）等新證據，故未及於前次程序中提出以供審酌，且非可歸責於聲請人，先予敘明。
㈡、上開民事確定判決已明確認定「如附表所示之物為原告（中領旅行社股份有限公司）所有。」，並於判決理由中明白記載「該等款項係旅行社周轉金、團費支出、領隊費用及業務資金，與刑事案件無關。」，此與本院102年度金上訴字第154號刑事判決（下稱原確定判決）將大量資金流動均列為犯罪所得之認定已有重大矛盾。
㈢、原確定判決認定犯罪所得高達新臺幣（下同）127億餘元，並據以適用銀行法第125條第1項後段之重刑規定，然原確定判決並未具體說明上述金額之詳細計算方式、各筆金流之性質、哪些屬犯罪所得、哪些屬營業收入、周轉金、支出或非犯罪金流，亦未區分何者為匯兌金流或公司周轉，犯罪所得或房租支出、車輛維護、家用支出，個人犯罪所得或團費與領隊費用。現上開民事確定判決既已確認部分扣押款項並非犯罪所得，自足以動搖原確定判決關於犯罪所得逾1億元之認定基礎，則原確定判決適用銀行法第125條第1項後段是否妥適即有重新審認必要，倘正確計算犯罪所得而遠低於1億元，應適用同條項前段之規定，此不僅影響量刑，更直接影響本刑級距與法律適用，已構成刑事訴訟法第420條第1項第6款「足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名之判決」之再審要件。
㈣、為釐清上開爭點，請求調查原確定判決犯罪所得之具體計算方式、127億元之認定基礎是否包含非犯罪金流、系爭扣押物之性質及所有權歸屬、中領旅行社資金與聲請人個人犯罪所得之區分及銀行法第125條第1項後段之適用是否合法。
㈤、綜上所述，聲請人已提出新證據，該證據於前次再審程序終結後始確定，且單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決之犯罪所得認定基礎，影響銀行法第125條第1項前段或後段之適用，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。此新事實及新證據須具有「新規性」及「確實性」，其中「新規性」之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定；「確實性」重在證據之證明力，即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實，二者應分別以觀，且先後層次有別，倘未兼備，自無准予再審之餘地。判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。而法院係就調查證據之結果，本於自由心證之原則而為斟酌取捨，是證據之調查及其證明力如何，係屬法院之職權範圍，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果。是以如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院114年度台抗字第1741號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、本件聲請人前因違反銀行法案件，經臺灣臺中地方法院以100年度金訴字第15號（下稱第一審判決）判處罪刑。嗣聲請人提起上訴，經本院實體審理後，於104年1月28日以102年度金上訴字第154號撤銷第一審判決，認定聲請人共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，並判處有期徒刑7年6月及諭知相關沒收，經最高法院於104年5月21日以104年度台上字第1386號以上訴不合法律上程式，而判決駁回上訴確定，有前開各該判決書、法院前案紀錄表等件附卷可稽，並經本院調取本院原確定判決全案卷宗核閱屬實，依刑事訴訟法第426條第1項之規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡、原確定判決經調查證據後，綜合審酌聲請人、同案被告黃玉秀、陳重明、張淑惠、巫建龍於法院審理時之供述、證人林育建等人分別於警、偵訊、證人黃志森、陳永生分別於警詢時之證述，及原確定判決理由欄貳、二、㈠所載之通訊監察譯文等各項非供述證據資料後，認定聲請人有如原確定判決犯罪事實欄一所示之銀行法第125條第1項後段之違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務行為，並載明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。事實審法院依其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，乃屬其職權之適法行使，則原審法院就其如何採證認事已於原確定判決理由中論述綦詳，並就聲請人及其辯護人所辯各節詳予說明指駁，經核並無有何悖於客觀存在之經驗法則、論理法則與證據法則等違法不當情事。
㈢、聲請人雖提出上開民事判決及確定證明書作為新證據，並以前詞置辯，惟按：
㊀、修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯
罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額時，即予加重處罰；至銀行法第136條之1，則為不法利得沒收範圍之規定（修正前原條文為：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」嗣配合採取與刑法沒收新制規定相同之「犯罪所得」定義，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」）銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但無論修正前、後規定之立法意旨，均側重於犯罪行為所發生之客觀結果對金融交易秩序之危害嚴重程度，著眼於處罰行為人「違法吸金之規模」，則其所稱「犯罪所得」（修正前）或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正後），解釋上應包括行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯自己投入而被吸收之資金）為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之紅利、利息或其他報酬。若於計算違法吸金數額時，將本金或紅利、利息等報酬予以扣除，顯然無法反映吸金之真正規模，自與上揭立法意旨有悖。行為人對外違法吸收資金而犯罪既遂後，不論其事後有無依約返還投資人所投資之本金、給付紅利報酬，抑或用以支付業務人員佣金、支出公司相關管銷成本費用，均無礙其先前已成立違法吸金之行為。是於計算1億元之吸金犯罪規模時，自不發生應就已返還或將來應返還予被害人之本金，或行為人支出之紅利、報酬、公司人員薪資或管銷費用等各項成本予以扣除之問題，原吸收資金之數額俱應計入，據以判斷是否逾1億元而合於加重處罰條件，不以事後損益利得計算之。此與修正後銀行法第136條之1所規定行為人「犯罪所得」之不法利得沒收範圍，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，著眼於剝奪行為人自己因實行犯罪之實際犯罪所得，使其不能坐享，而應以行為人實際取得或可支配之犯罪所得為限，作為對其沒收（追徵）之範圍，分屬二事（最高法院112年度台上字第1092號判決意旨參照）。
㊁、原確定判決對於何以認定聲請人與同案被告等，將有需求之
個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣地區領取等值新臺幣之方式，為不特定之客戶完成資金移轉之行為，符合銀行法第29條第1項「匯兌業務」之規定，而應受該條項之規範，及說明修正前同法第125條第1項後段所稱「犯罪所得」（修正後為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以下皆以修正前「犯罪所得」稱之），除包括犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物（在本案即指佣金、管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬而言）外，當然也包括犯罪行為人經營違法辦理國內外匯兌業務所收取之款項、資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約履行交付匯款款項、資金至匯款需求者所指定帳戶之義務，亦不得予以扣除；復指明其判斷本案之犯罪所得，係以如原確定判決附表四所示，聲請人自行計算提出之自99年1月間起至同年8月16日止地下匯兌集團不法營利總額為認定基礎（聲請人所製作之地下匯兌明細表8紙，見警C卷第939至946頁），而認聲請人所為該當修正前銀行法第125條第1項後段之罪，此均業經原確定判決於理由欄貳、二、㈣、三、詳予論斷，核其認事用法並無違誤。聲請意旨稱原確定判決未敘明犯罪所得之具體計算方式、未區分認定基礎是否包含非犯罪金流及適用論罪法條有疑義等，洵無足採。
㊂、經核聲請人所提出之上揭民事判決及確定證明書，固為判決
確定後始存在或成立而具有「新規性」，以確認原確定判決附表二編號20至27所示之物（下稱系爭扣案物），非屬同案被告黃玉秀所有，惟依原確定判決主文，系爭扣案物未經諭知宣告沒收，且細譯原確定判決理由所載「…且如附表二編號 1、2、3、5、7、10、11、14、15、16、17、18、19、29、30、31、32、34、35、36、37、38、44、47、48、49、51、52、53、54、55、58、59、60、62、76等所示之物品及如附表五所示帳戶之金額，與本件案情均具有關聯性，自有證據能力。」、「…此外，復有如附表二編號 1、2、3、5、7、10、11、14、15、16、17、18、19、29、30、31、32、34、35、36、37、38、44、47、48、49、51、52、53、54、55、58、59、60、62、76所示之物及附表五所示帳戶之金額扣案可資佐證，足認被告葉明泉、黃玉秀、陳重明、張淑惠、巫建龍之任意性自白核應與事實相符，均堪予採信。」，足認原確定判決未認定系爭扣案物與本案具有關聯性，並進而將之作為認定本案犯罪事實之基礎，此由原確定判決理由欄
壹、五、貳、二、㈠即明。是聲請人提出上開民事判決及確定證明書等新證據所認定之內容，與原確定判決並無扞格，聲請意旨謂民事判決與原確定判決互有矛盾，容有誤會。
㊃、再者，依前揭說明意旨，銀行法第125條第1項後段之規定，
係為反映違法犯罪之資金規模，同法第136條之1則係為貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，二者認定數額之方法及範圍不同，立法意旨及體系亦迥然相異；然上開聲請人所提之民事判決及確定證明書，僅係確認系爭扣案物之所有權歸屬，而與銀行法第125條第1項後段規定之犯罪規模是否逾1億元之認定無涉，至多與同法第136條之1之沒收範圍有關，惟沒收係刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，並得與罪刑區分，不影響罪名與罪質，尚與聲請再審之要件不符，而聲請意旨主張原確定判決未區分扣押物之性質及所有權歸屬等語，亦係與沒收部分相關。縱依聲請人主張，將原確定判決認定銀行法第125條第1項後段之犯罪所得127億7570萬1609元，扣除系爭扣案物之總金額，仍遠逾該條項所定之1億元加重處罰條件，尚不影響該條項前段或後段之適用。
㊄、綜上所述，聲請意旨所辯應扣除部分犯罪所得，倘正確計算
犯罪所得之結果低於1億元，不僅影響量刑，亦可能動搖原確定判決所認罪名等，核無理由，上開新證據無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足動搖原確定判決認定之犯罪事實，而欠缺「確實性」，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之聲請再審要件有所未合。
㈣、按依刑事訴訟法第429條之2前段規定，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。惟倘再審聲請之依據及再審事由均已明瞭，無須釐清或訊明，而其聲請再審之程序顯不合法或顯無理由，應逕予駁回，或聲請顯有理由，應逕予裁定開啟再審者，自屬「顯無必要」之情形。是以發現「新證據」為由對確定判決向管轄法院聲請再審，若從形式上觀察，係就同一原因事實聲請再審，或所指「新證據」已經法院調查及斟酌，或顯然無法使法院對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，欠缺動搖原確定判決結果之可能性，其再審之聲請不合法或無理由甚為明顯，無待調查釐清，即可駁回者，自非必須通知聲請人到場陳述意見（最高法院114年度台抗字第14號刑事裁定參照）。本件再審之聲請事由，如何與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，而顯無理由，已詳述如前，應認無再予釐清說明之必要，揆諸前揭說明，自屬「顯無必要」之情形而無庸贅予通知聲請人到場以聽取其意見，附此敘明。
㈤、綜上所述，本件聲請人之聲請再審為無理由，從而，聲請人以前開情詞據以聲請再審，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 7 月 6 日