臺灣高等法院臺中分院刑事裁定115年度聲再字第206號聲 請 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受判決人 洪文村上列聲請人因被告違反銀行法等案件，對於本院中華民國115年2月11日114年度金上訴字第1935號確定判決（第一審案號：臺灣彰化地方法院113年度金訴字第657號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8837、8838、12901、14303、15876號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人聲請意旨略以：依「洪文村地下通匯資金一覽表」所列舉之洪O開民國113年7月18日調查筆錄、黃O鈞113年7月3日調查筆錄、陳O琴113年9月5日調查筆錄、杜O蓮113年8月23日調查筆錄、沈O臻113年11月18日調查筆錄、謝O旺113年11月1日調查筆錄、施O文113年11月4日及113年12月9日調查筆錄、楊O雀113年11月4日調查筆錄、江O綿113年11月5日調查筆錄、許O贊113年11月5日調查筆錄、賴O欣113年11月18日調查筆錄、楊O雅113年11月18日調查筆錄、陳O造113年11月18日調查筆錄、陳O安113年11月18日調查筆錄、沈O煌113年11月21日調查筆錄、徐O玲113年12月6日調查筆錄、林O燕113年12月9日調查筆錄、許O霖113年11月18日調查筆錄所供述內容，以及相對應之銀行帳戶交易紀錄所示，受判決人即被告洪文村所承作的匯兌總額達新臺幣（下同）6億5818萬4564元，被告洪文村上開所犯銀行法第125條第I項非法辦理國内外匯兌業務罪之犯行，因屬經營業務之犯罪，係學理上所稱集合犯之一種，而其犯罪事實之一部及該部分犯罪事實之刑，雖經臺灣彰化地方法院113年度金訴字第657號刑事判決論以犯銀行法第125條第1項前段非法辦理國内外匯兌業務罪，處有期徒刑1年8月、缓刑5年，並經本院於115年2月11日以114年度金上訴第1935號判決均駁回檢察官之上訴而確定，然前開判決僅就被告洪文村幫助違反人體器官移植條例而非法辦理國内外匯兌業務部分予以判決，未及審酌被告洪文村尚有為在中國地區投資或經商而有兌換人民幣與新臺幣需求之不特定客戶非法辦理異地匯兌業務，獲取之財物或財產上利益達1億元以上之部分，應論以較重之銀行法第125條第1項後段之罪，原確定判決僅依較輕銀行法第125條第1項前段論罪科刑，顯非妥適。是被告洪文村有應受重刑判決之犯罪事實，卻受輕於相當之刑之判決確定，故有聲請再審之必要，爰依刑事訴訟法第422條第2款所定之再審要件，為受判決人之不利益聲請再審等語。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款明文規定。次按再審係為救濟確定判決認定事實錯誤而設之特別救濟程序，惟對於不利益於被告之再審，不論基於「一事不再理」或「禁止雙重危險」原則（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第7項參照），僅於合乎嚴格要件的例外情形下，始容許以再審來否定裁判的確定力；刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項，雖於104年2月4日經修正及增訂，但第422條第2款並未併加修正，顯見立法者有意區別有利及不利於受判決人再審之要件，並未擴大不利於受判決人再審之範圍。亦即後者所稱之新證據仍採以往判例限縮之解釋，此與前者於修法後放寬適用之要件，仍有差異，未可等同視之。是以第422條第2款所稱之「發見確實之新證據」，應與修正前第420條第1項第6款所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「新穎性」），且就該證據本身形式上觀察，雖不必達於絕對不須經過調查之程度，然仍必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決（即「確實性」）者，始具備為被告之不利益聲請再審之要件，以兼顧法安定性與真實發現間的衝突。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審所提出各項具體之「新證據」，是否合於前述要件加以審查，妥適說明論斷之理由，而為應否准予再審之依據(最高法院114年度台抗字第1471號、107年度台抗字第458號、105年度台抗字第796號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告洪文村因違反銀行法案件，經臺灣彰化地方法院113年度金訴字第657號判決其犯銀行法第125條第1項前段之罪，判處有期徒刑1年8月，緩刑5年。嗣檢察官就第一審判決關於被告洪文村緩刑部分提起上訴，經本院以114年度金上訴字第1935號判決駁回上訴確定，有各該刑事判決書、法院前案紀錄表在卷可稽。聲請人以本案有刑事訴訟法第422條第2款所規定情形，聲請再審，依上開說明，本院係屬就刑之部分予以實體判決之第二審法院，應為聲請人聲請本案再審之管轄法院，且本院關於犯罪事實、罪名之審查，應以第一審法院判決為對象，先此敘明。
㈡、本件第一審判決依憑被告洪文村之自白，核與證人即共同被告陳堯俐、黃O鈞、楊岱霖、林芳蘭等人於偵查及第一審審理時之供述相符，並有如第一審判決如附表一、二證據出處欄所示之證據、如附表三所示之帳戶交易明細等證據資料，因而論被告洪文村係犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，檢察官不服，僅針對緩刑部分提起上訴，經本院以114年度金上訴字第1935號判決駁回上訴確定。是本院原確定判決採納維持第一審判決內認事採證、證據取捨及事實判斷，核係肯認第一審法院已本於事實審法院職權而綜合歸納、分析予以判斷後，並於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，其所為論斷說明與卷內訴訟資料俱無不合，並無任意推斷犯罪事實及違背證據法則，亦無理由不備、矛盾或其他違法之情事。
㈢、聲請人雖提出以「洪文村地下通匯資金一覽表」所示洪O開、黃O鈞、陳O琴、杜O蓮、沈O臻、謝O旺、施O文、楊O雀、江O綿、許O贊、賴O欣、楊O雅、陳O造、陳O安、沈O煌、徐O玲、林O燕、許O霖於調查筆錄所供述內容，以及筆錄中所提及相對應之銀行帳戶交易紀錄等，而主張被告洪文村匯兌總額達6億5818萬4564元，獲取之財物或財產上利益有達1億元以上之上，應論以較重之銀行法第125條第1項後段之罪，故為被告洪文村之不利益，聲請再審。惟查：
⑴刑事訴訟法由職權進行主義改為改良式當事人進行主義，有
關證據調查之主導，依刑事訴訟法第163條規定，係以當事人聲請調查為主，法院職權調查為輔之模式。而同條第2項但書「公平正義之維護」，專指利益被告之事項，法院始應依職權調查證據（最高法院115年度台上字第566號判決意旨參照）。又檢察官依法為刑事訴訟之當事人，以其專業素養及國家賦予諸多權限進行犯罪偵查，依刑事訴訟法第161條第1項規定對訴追之被告及犯罪事實本負有舉證責任，且此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，檢察官亦應就被告加重其刑之事實負舉證責任，且關於此等事實之存否，均應指出證明之方法（司法院釋字第775號解釋理由書、最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。是若檢察官於訴訟進行中未善盡舉證責任，亦未依法聲請法院調查證據，待判決確定後，始以提出「新證據」為由，為受確定判決人之不利益提起再審，重啟另一訴訟程序，無異將使受確定判決人面臨無窮無盡之訴訟程序，使原已確定之判決喪失其應有權威性而妨害法之安定性，亦與聯合國公民與政治權利國際公約所揭櫫之一事不再理、禁止雙重危險等原則相悖。
⑵檢察官於本案起訴書中，對被告洪文村論罪及所適用之法條
係稱：「核被告洪文村所為，係犯刑法第30條第1項 、人體器官移植條例第16條第1項及違反銀行法第29條第1項之非銀行不得辦理國内外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理國内外匯兌業務之罪嫌，其所犯上開2罪，係1行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，請從情節較重之非法辦理國内外匯兌業務罪處斷。其基於非法經營地下匯兌業務之單一犯意，向不特定客戶提供匯兌服務，以賺取匯差，係於密集之時地為之，並持續侵害同一法益，在本質上具有反覆、延續性行為之特質，應評價為集合犯之實質上一罪。」。且檢察官於第一審法院審理過程中，亦未就被告洪文村獲取之財物或財產上利益可能達1億元以上，可能應論以較重之銀行法第125條第1項後段之罪等不利於被告等事項，提出變更起訴法條或就此刑之加重事由請求法院調查。又在第一審法院判處被告洪文村犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國内外匯兌業務罪，處有期徒刑1年8月，緩刑5年之判決後，檢察官亦僅針對第一審法院對被告洪文村之緩刑部分量刑上訴，其上訴範圍不及於第一審判決之犯罪事實、適用法條、論斷罪名等部分。亦即檢察官於本案中，無論起訴法條、第一審訴訟中之主張及舉證，甚至第二審上訴之範圍，均未提及被告洪文村可能論以較重之銀行法第125條第1項後段之罪等事項，更足證檢察官於本案歷審審理過程中，對於被告洪文村可能論以較重之銀行法第125條第1項後段之罪等事項，完全未盡舉證責任，亦未依法聲請法院調查證據。嗣待判決確定後，始以提出上開人等之調查筆錄，以「新證據」為由，為受確定判決人之不利益提起再審，是否已對確定判決之安定性造成妨害，有無違反確定判決之一事不再理及刑罰禁止雙重危險等原則，已非無疑。⑶再者，刑事訴訟法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」
，係指該項證據於最後事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，亦為前開最高法院裁定意旨所揭櫫之該項證據應符合新規性之要件。經本院檢視聲請人所提出上開各該筆錄之詢問及製作時間，均落於113年7月3日至114年4月21日間，係於本案最後事實審法院判決（115年2月11日）前已存在。然再經本院調閱原確定判決相關卷證進行查核，其中檢察官於本案起訴及歷審過程中，係已將洪O開113年7月18日調查筆錄、黃O鈞113年7月3日調查筆錄、陳O琴113年9月5日調查筆錄、杜O蓮113年8月23日調查筆錄，列為本案之供述證據（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8838號偵查卷宗一第167至173、261至265頁、113年度偵字第15876號偵查卷宗一第101至106、161至164頁），並經本案歷審予以調查審酌，自與刑事訴訟法第422條第2款所定新證據，須為法院不及調查斟酌之要件不符，不得為受確定判決人之不利益提起再審。至於聲請人其他另以沈O臻113年11月18日調查筆錄、謝O旺113年11月1日調查筆錄、施O文113年11月4日及113年12月9日調查筆錄、楊O雀113年11月4日調查筆錄、江O綿113年11月5日調查筆錄、許O贊113年11月5日調查筆錄、賴O欣113年11月18日調查筆錄、楊O雅113年11月18日調查筆錄、陳O造113年11月18日調查筆錄、陳O安113年11月18日調查筆錄、沈O煌113年11月21日調查筆錄、徐O玲113年12月6日調查筆錄、林O燕113年12月9日調查筆錄、許O霖113年11月18日調查筆錄（下稱沈O臻等14人之調查筆錄）作為再審之新證據，惟上開沈O臻等14人之調查筆錄，雖均未經檢察官於本案第一審及上訴審時作為證據提出，然由各該調查筆錄中所記載之偵查案號、案由及內容可知，各該調查筆錄之製作，皆係檢察官於偵查本案同時，指揮法務部調查局中部地區機動工作站調查員對相關證人進行詢問之供述證據，原為檢察官於本案起訴及法院審理前即已知悉並確實掌握之相關事證，明顯與刑事訴訟法第422條第2款所稱之「新證據」須於最後事實審法院判決前已存在，且為法院、當事人所不知之要件不符。且聲請人聲請再審意旨亦未釋明沈O臻等14人之調查筆錄，在本案最後事實審當時，存在有何法院不及審酌原因，以致未能提出而具有再審事由，是聲請人提出沈佳珍等14人之調查筆錄等證據，顯與刑事訴訟法第422條第2款所稱之「新證據」要件不符，亦不得據以為受確定判決人之不利益聲請再審。
㈣、綜上所述，聲請人據以提出聲請再審之證據，為原確定判決前已經存在且為檢察官知悉所掌握，僅因未善盡舉證責任而未向法院提出，卻待判決確定後，始以提出「新證據」為由，為受確定判決人之不利益提起再審，自非屬刑事訴訟法第422條第2款所謂發現確實之新證據，難認聲請人有再審理由，依法應予駁回。
五、聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，刑事訴訟法第429條之2前段固定有明文。然所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要性而有判斷餘地（最高法院112年度台抗字第1471號裁定意旨參照）。本件自形式觀察，即可認檢察官所主張顯無刑事訴訟法第422條第2款所規定之再審事由，自無再通知檢察官及受判決人到場之必要，併予敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 黃 佳 琪法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 115 年 10 月 29 日