臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度軍侵上訴字第2號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭子嘉選任辯護人 張榮成律師
劉豐億律師陳修聞律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度軍侵訴字第1號中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度軍偵字第31號；移送併辦案號：114年度軍偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１現役軍人對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞動服務，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）有罪之判決，除量刑之理由應予撤銷，而詳如後述外，其餘第一審判決書記載之犯罪事實、證據、論斷之罪名等均予引用之（如附件）。
二、檢察官、被告不服原判決提起上訴，其等之上訴理由略以：
㈠檢察官部分：
⒈證人即告訴人甲女（即代號BH000-A114028少女，真實姓名年
籍詳卷附密封袋）於偵查、原審審理中證稱：案發當時被告在車輛後座，問我要不要試試看，意思是要不要發生性行為，我沒有回他，後來被告用身體壓住我發生性行為，我有推他等語，核與證人乙男（即代號BH000-A114028B，真實姓名年籍詳卷附密封袋）於偵查、原審審理中證稱：我看到被告把告訴人壓在汽車後座，告訴人有抵抗動作，但被告一直壓著他等語相符，足認告訴人於案發時並未同意為與被告發生性行為，並曾以手部推拒表達反抗、拒絕之意。且本件案發地點係在被告車輛後座，為一由被告所掌控之狹小、密閉空間，告訴人因擔心遭被告傷害或其他不利行為，而未能激烈掙脫、逃跑，亦非難以想像，縱告訴人未以強烈肢體動作反抗，亦不能評價告訴人就性行為有明示同意之意思，更不得僅以告訴人未回應被告「要不要試試看」之暗示，即認告訴人有默示同意發生性行為。
⒉告訴人與被告於案發前互不認識，案發當日在撞球館才第一
次見面，在撞球館內被告就有對告訴人肢體接觸，告訴人因此向友人求助並表示遇到變態（即被告）等情，亦經告訴人、證人丙女（即代號BH000-A114028C，真實姓名年籍詳卷附密封袋）、丁女（即代號BH000-A114028D，真實姓名年籍詳卷附密封袋）於警詢、偵查及原審審理中證述明確，是告訴人案發當日對於被告的肢體接觸並未有好感，更無可能在短時間內，就合意與被告性交。
⒊原判決以告訴人在證人乙男發現並拍打車窗時，第一時間係
要求被告不要開車門，且傳訊息予友人要求不要報警、到時候被學校發現、會傳開等語，與一般人被害後立即尋求協助之常態反應有異，而認被告並無違反告訴人意願。然告訴人於原審審理中就其不願意開車門的原因，已明確證稱是不想讓證人乙男看到其當時樣子，參以告訴人、證人乙男於原審審理中均證稱：在證人乙男敲車窗車門前，被告都還在對告訴人為性交行為，是證人乙男敲車窗才立即停下並到前座開車離開等語；可知案發當時告訴人雖非全身赤裸，但其私密部位，必定有相當程度裸露在外，且無暇快速恢復或遮掩，而告訴人在案發當時僅為12歲之少女，生活重心均在學校與同儕團體間，故在遭他人為強制性交行為時，被熟識之異性友人發現，不願意暴露自身窘迫、難堪之情狀，甚至擔心此事因報警傳開，會在學校內遭友儕議論，而不願報警，與常理均無不符。原判決上開認定係忽略每個被害人都是不同個體，面對性侵害案件之反應均不相同，自難僅以告訴人反應與理想被害人有出入，遽為有利被告之認定。
⒋另被告犯後否認犯行，於原審審理中全盤推卸責任，辯稱本
案係告訴人與證人乙男、丙女等人聯手設局誣陷被告且製造假證據串證，甚至稱告訴人於原審審理中委任律師作為告訴代理人是要繼續串證等語，犯後態度極其惡劣，顯然未因本案偵、審程序而有所反省或警惕，其陰謀論之抗辯更將加深告訴人所受創傷，建請將原判決撤銷，對被告從重量處9年以上有期徒刑等語。
㈡被告部分：
⒈被告坦承有與未滿14歲之告訴人合意性交，然被告犯案時年
僅20歲，無任何前科，非預謀犯案，犯後態度良好，已與告訴人、告訴人法定代理人以新臺幣（下同）60萬元達成和解，且已賠償完畢。
⒉被告父母對於被告未來的規劃、期許，可以確保被告沒有再
有相同的犯行，請依刑法第59條規定對被告酌減其刑，並給予被告緩刑機會等語。
三、有關檢察官上訴部分：㈠原審綜合告訴人於偵訊及原審審理中之證述及卷附之監視器
畫面截圖，可知告訴人與被告之間，存在一定程度之親密舉止，且兩人到車上後，告訴人在被告詢問「要不要試試看」等語，具有發生性行為之暗示，其明瞭卻未回應，隨即與被告發生性行為，被告當時是否得以認知告訴人確有拒絕之真意，實非無疑；之後告訴人在證人乙男拍打車窗時，其第一時間係要求被告不要開車門，且依對話紀錄截圖所示，告訴人未於被告開車載其離開時，表現出即刻逃離或大聲呼救之行為，而是在車程中以IG創設群組開啟通話，並傳訊息表示「不要報警」、「到時候被學校發現」、「大嘴巴的會傳開」，足見告訴人更在意事情曝光或被學校知悉的後果，而非立即指認被告之加害行為，與一般受害人甫受強制性交後立即尋求協助之常態反應有異，則被告是否係違反告訴人意願而為性交行為，尚有疑義；另依證人乙男於偵訊、原審審理中之證述，只能證明被告與告訴人間有一般性行為之姿勢，而無法再更清楚描述告訴人有其他「抵抗的動作」，另證人丙女於偵訊、原審審理中之證詞，係屬本案案發前、後之情狀，是其2人之證言，均難據以作為補強告訴人前開證詞之證據，是基於罪疑唯有利於被告之原則，無從認定被告有為起訴書所載之對未滿14歲女子犯強制性交之犯行，並依法變更起訴法條，認被告係犯現役軍人對於未滿14歲女子為性交罪等情。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有公訴意旨所指犯行之心證理由，經核俱與卷內資料相符。檢察官除就告訴人指述之可信性及已存於卷內之書證與原審為相異之評價外，並未提出其他積極證據以使本院形成無合理懷疑之確信心證。從而，原判決已就檢察官提出關於上開被告係犯對未滿14歲女子犯強制性交罪之證據，說明如何無從證明被告成立該罪，並依法變更起訴法條，認被告係犯現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪，而敘明其得心證之理由，於法並無違誤，是檢察官之上訴為無理由。
四、原判決應予撤銷改判之理由：㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
本案被告所犯之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，被告以上述方式與告訴人為性交行為，有違國家保護未滿14歲少年之立法政策，固值非難。但被告於本院審理期間已與告訴人及其法定代理人達成和解，同意賠償60萬元，並於民國115年4月23日匯款給付完畢，告訴人及其法定代理人均表示願意原諒被告，不追究被告之刑事責任，同意給被告自新之機會，若符合緩刑之要件，請求法院對被告為緩刑之宣告等情，有和解書、臺灣土地銀行匯款申請書各1份存卷可參（見本院卷第299至301頁）；而被告於本院審理時坦承犯行，應認已具悔意，且被告於犯本案之前，並無其他犯罪前科，有被告之法院前案紀錄表在卷可參，本案係因一時失慮而觸犯刑章，尚與手段殘暴之妨害性自主之犯罪情狀有別，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，被告即先受與社會隔絕之結果，非必對其有利，故依被告之主觀心態、行為及告訴人客觀上所受侵害程度，倘仍處以本罪最輕本刑有期徒刑3年，則猶嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上尚非不可憫恕，於是就被告所犯本件強制性交犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈡原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被
告於本院審理期間與告訴人及其法定代理人成立和解，並已依約給付一節，有如前述，且於本院審理中承認錯誤、表示悔意，則原審法院未及審酌被告業已與告訴人及其法定代理人調解成立之犯罪後態度，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，則其對被告所量處刑罰，尚難認適當。檢察官上訴雖為無理由，有如前述，但被告上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，請求從輕量刑，即屬有理由，仍應由本院將之撤銷改判。
㈢本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私欲之滿足
，竟對未滿14歲身心未臻成熟之告訴人為性交行為，業已影響告訴人未來身心健康及人格發展，所生危害非輕，所為應予非難；另酌以被告坦承與告訴人為性行為、於原審否認預見告訴人為未滿14歲女子，但於本院審理中坦認知悉其年紀之犯後態度，且於本院審理期間與告訴人達成和解，有如前述，又其未曾有犯罪紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第76至76頁），暨告訴人對本案之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第75至76頁）。經審酌被告坦認犯行，且已與告訴人達成和解，並已給付完畢等情，本院因認經此偵、審程序及刑之宣告，已足促使被告警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，於是依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認有再賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，於是依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及應接受法治教育課程2場次，提高其對法律知識之正確觀念，期以尊重他人財產，緩刑期間付保護管束，於是併宣付如主文第2項所示。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第311、313頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴、移送併辦，檢察官曾亭瑋提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條軍事審判法第1條：
現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。
現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：
一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。
二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度軍侵訴字第1號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１ 男 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○市○○路000巷0號4樓選任辯護人 張榮成律師
劉豐億律師陳修聞律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度軍偵字第31號）及移送併辦（114年度軍偵字第47號），本院判決如下：
主 文Ａ０１現役軍人對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０１於民國113年2月23日入伍，為空軍第二聯隊第二修護補給大隊場站修護中隊一等兵志願役士兵，係現役軍人，Ａ０１與代號BH000-A114028號少女（真實姓名年籍詳卷附密封袋，下稱甲女）之國中學姊代號BH000-A114028D號少女（真實姓名年籍詳卷附密封袋，下稱丁女）於114年4月12日透過社交軟體WePlay結識，知悉丁女年僅14歲，遂與丁女及其朋友相約前往財神撞球館聚會，於聚會過程結識甲女，對於甲女之年齡未滿14歲有所預見。同日18時許，甲女陪同代號BH000-A114028C號少女（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）去搭公車後，即返回撞球館，Ａ０１見甲女返回撞球館，即向甲女邀約到車上聊天，甲女應允，遂於同日20時3分許，與Ａ０１步行至苗栗縣○○市○○路○○○○路○○路○○地○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，Ａ０１遂基於對於未滿14歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，未違反甲女意願，將其陰莖插入女陰道內之方式，而對甲女為性交1次得逞。嗣丙女通知代號BH000-A114028B號（真實姓名年籍詳卷附密封袋，下稱乙男）尋找甲女，乙男遂至上開停車場發現甲女在Ａ０１之車內，Ａ０１見狀即開車離開現場，經乙男報警後，Ａ０１搭載甲女駕車返回上開撞球館旁之統一超商頭份門市，到場員警當場逮捕Ａ０１，查獲上情。
二、案經甲女告訴及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、程序及證據能力部分：㈠按因職務或業務上知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住
居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第1項、第3項定有明文。查本案被告Ａ０１涉犯妨害性自主案件，本判決書就各該足資識別告訴人甲女、乙男、丙女、丁女身分之資訊，僅以代號稱之，俾符前揭規定意旨。
㈡按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪者，依刑
事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文；現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第3條亦有明定；軍事審判法第5條第3項則規定，按被告行為時之身分適用法律。是現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪，後喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法，並依刑事訴訟法追訴、處罰。查被告於本案行為時係現役軍人，遭發覺時亦是服役中，此有個人資料查詢結果在卷可參（見他卷第6頁），故本案係犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪，依照前揭規定，本院有審判權。㈢按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所
謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過 當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨參照）。本件證人即告訴人甲女、證人乙男、丙女於檢察官偵訊所為之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，又證人甲女、乙男、丙女均已於本院審理中到庭接受交互詰問作證，綜上說明，上開證人於偵訊之證詞具有證據能力。㈣本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前開說
明外，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前揭時間、地點與告訴人甲女發生性行為之事實，惟否認對未滿14歲之女子性交之犯行，於本院審理時辯稱：我透過交友軟體認識丁女，我知道丁女14歲，我跟丁女約出來見面，丁女也有帶她同學甲女到撞球店，甲女跟丁女年紀看起來差不多，傍晚時我跟甲女聊天，我不知道甲女年紀，從甲女講話方式、穿著、髮色、身高等因素，我覺得她大概16歲到18歲之間等語。經查：
㈠被告有於上開時間、地點與告訴人甲女發生性行為乙節，經
被告坦承在卷（見軍偵31卷第99頁、本院卷二第77頁至第78頁），核與告訴人甲女指訴相符（見軍偵31卷第80頁、本院卷一第220頁、第247頁），亦有監視器畫面截圖（見他卷第23頁至第29頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（見軍偵31卷密封袋第21頁至第25頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告與告訴人甲女為本案性行為時，對於甲女未滿14歲之事實有所預見：
⒈按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以
被害人之年齡未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人未滿14歲為絕對必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院110年度台上字第3770號判決意旨參照）。
⒉查告訴人甲女為000年0月生，本案性行為發生之114年4月12
日之時，告訴人甲女年齡為12歲，未滿14歲，此有甲女之真實姓名對照表可證（參軍偵31卷密封袋）。證人丁女於警詢證稱：我跟被告是在weplay交友軟體上認識，認識一、二個小時而已，他剛跟我認識時有提到他是20歲的軍人，我也有說我是14歲等語（見軍偵31卷第163頁至第166頁）；證人甲女於偵訊證稱：被告在撞球場時有問我是不是國二生，我說我國一等語（見軍偵31卷第81頁），於本院審理時證稱：在撞球館時，我跟另一個學姐在打飛鏢，被告有借我們飛鏢玩，就聊天聊起來，他問我是不是小國二，我說我不是，我國一而已等語（見本院卷一第237頁至第238頁）；證人丙女於本院審理證稱：在撞球館時，我、被告、甲女還有另一個朋友我們在聊天，被告跟甲女在聊，我跟另一個朋友在聊，當時只剩下我們四個人，我們有跟被告講我是國三，甲女是國一等語（見本院卷一第293頁至第295頁）；被告於本院審理時供稱：跟丁女見面之前，我有跟丁女說我是20歲的軍人，丁女也有跟我說她14歲，我跟丁女約到撞球館見面，丁女有介紹甲女，我知道他們是同學，甲女跟丁女看起來都沒有刻意打扮，他們看起來年紀差不多等語（見本院卷二第78頁至第84頁、第95頁至第96頁）。依我國學制，國小入學年齡為6足歲，經6年國小教育進入國中，若無留級或提早入學、休學等特殊情況，國一在學學生之年齡通常在12歲至14歲之間。依此，甲女在114年4月12日國一下學期時，合理年齡範圍即為12至13歲間，顯然未滿14歲，被告為智識正常、受過教育之成年人，自不能諉為不知。況且，被告與丁女在網路相識時即有互報年齡，此與一般時下青少年於網路交友認識之初，通常先詢問如何稱呼、年級、就讀年級、從事工作等互動常情一致；而被告至撞球館後，既然知悉丁女是帶同學甲女一起前來，按理已無法排除甲女仍未滿14歲之可能，況且依照證人甲女、丙女之證述，被告均有詢問甲女就讀年級，經甲女回稱國一等語，益證被告已可預見甲女可能是未滿14歲，然被告未再次詢問、確認甲女之年齡，即於前述時間、地點與甲女發生性交行為，其主觀上具有對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意甚明。
㈢被告雖以前詞辯解，然觀諸告訴人甲女於114年4月12日晚上9
時50分許在苗栗縣頭份市中正路與信東路口統一超商前，到場員警之密錄器畫面截圖（見軍偵31卷密封袋第37頁），可知甲女無明顯妝容、黑髮、穿著黑色棉質上衣，五官仍帶稚氣等情，實無讓被告誤認其係15歲以上之可能，被告前揭所辯，乃卸責之詞，自非可信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告對於未滿14歲之女子為性交之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第2
27條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪。㈡公訴意旨雖認被告係違反甲女之意願而於上開時間、地點對
甲女為強制性交行為等語，然本院認依卷內證據資料，難認被告係以違反甲女意願之方法而為性交行為，說明如下：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院112年度台上字第4522號判決意旨參照）。
2.證人即告訴人甲女於偵訊證稱：被告在撞球場跟我聊天時，有摸我的脖子和腰，後來同學要我陪她們去等公車，我有跟被告說我之後會回來，因為我本來預計要回撞球館等乙男，我當時應該還想跟被告聊天，才這樣回被告訊息。回撞球館後，被告問我要不要去他車上聊天，我說隨便，他就將我帶到他車上，他一開始坐在駕駛座，我坐後座，之後他又跑到後座，用身體壓住我、親我，之後他就解開他的拉鍊，用手脫掉我的褲子及內褲，用手摸我的下體，將生殖器插入我的陰道，我有推開他，但推不開。後來乙男有看我的定位，跑到停車場，發現我在車子內，乙男就敲車窗要我下車，被告就跑到駕駛座把車開走，被告開車過程中，我都有傳訊息給乙男等語（見軍偵31卷第79頁至第81頁、第145頁至第148頁）；於本院審理時證稱：114年4月12日下午，我在撞球館，被告有摟我的腰、摸我的脖子，後來我找丙女一起去廁所，丙女有叫我小心，不要被騙砲，後來離開撞球館後，我有傳訊息跟被告說會回去找他，被告回「好，我等你」。送完丙女坐公車，我有回到撞球館，被告問我要不要出去逛逛，我說不要，他問我要不要去車上聊天，我說隨便，後來被告就帶我去他車上，我坐後座，他在駕駛座，後來才到後座，他問我要不要試試看，意思是要不要發生性行為，我沒有回他，後來他有用身體壓住我，後來就發生性行為，我有推他。後來乙男來敲車窗，我叫被告不要開車門，因為我不想讓乙男看到我當時的樣子，後來被告就開車離開該處，車程途中我有用手機開啟群組通話，乙男、丙女都有接電話，後來我叫被告開回去撞球館，他就開車回撞球館，我們下車後走到附近的超商，我看到乙男就過去找他，接著警察就到場了，我找不到被告，就打電話給他，被告當時走進超商等語（見本院卷一第210頁至第274頁）。
3.考量告訴人係立於證人地位具結而為陳述，其證述之證明力當較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，觀之告訴人甲女前揭指訴內容，尚有以下疑義：
⑴就告訴人甲女與被告於案發前之互動情形觀之，告訴人甲女
於撞球館內，已有受被告摟腰、摸脖子等肢體接觸，且在陪丙女搭車後，尚主動傳訊息予被告表示會回撞球館，並得被告回覆「好，等你」（參被告與甲女對話紀錄截圖，見軍偵31卷第131頁），其後二人尚一同步行前往停車場，被告右手並勾著告訴人甲女脖子同行，此有監視器畫面截圖可資佐證（見軍偵31卷第59頁）。是以，告訴人與被告之間，並非陌生或僅一般朋友互動，而係存在一定程度之親密舉止。又依甲女前揭指訴，可知被告邀約甲女去車上聊天，甲女回稱「隨便」，兩人到車上後，被告問甲女「要不要試試看」，即暗示要發生性行為，甲女亦明瞭此暗示，卻未回應等情，然甲女仍隨即與被告發生性行為，依此情狀，被告於當時是否得以認知告訴人甲女確有拒絕之真意，實非無疑。
⑵再就性行為發生後之行為觀察，告訴人甲女稱乙男拍打車窗
時，其第一時間係要求被告不要開車門，此種態度，與一般人若係出於違反意願之被害，理應趁外界出現時機立即尋求協助之常態反應，有所差距。又告訴人並未於被告開車載其離開時表現出即刻逃離或大聲呼救之行為，而是在車程中以IG創設群組開啟通話，並傳訊息表示「不要報警」、「到時候被學校發現」、「大嘴巴的會傳開」（參對話紀錄截圖，見本院卷一第317頁至第327頁），衡諸經驗法則，若告訴人確遭強制性交，其最自然且合乎常情之反應，應為盡速求助警察或親友以制止加害行為，然其反而更在意事情曝光或被學校知悉的後果，而非立即指認被告之加害行為，與一般受害人甫受強制性交後之反應有異，故被告是否係違反甲女意願而為性交行為，仍存有合理懷疑之空間。
4.卷附其他證據部分：⑴證人乙男偵訊證稱：當天晚上約8點，我有跟甲女說我吃完飯
會去撞球場，後來我接到丙女的訊息，說甲女有危險，我就看手機APP內甲女的定位，跑到銀河北路、信東路間的停車場，我看到被告、甲女都在汽車後座，被告壓在甲女身上，我有看到甲女有抵抗的動作，但被告一直壓著她，我就過去敲車窗，我想要拉開車門，但打不開，被告就直接跑到前座把車開走等語（見軍偵31卷第89頁至第90頁）；於本院審理時證稱：當天晚上約7點59分，我有跟甲女通話，跟她說我先去尚順吃飯，買個衣服就會過去撞球館，後來丙女傳訊息跟我說甲女有危險，我就照著手機APP內的定位去找甲女，剛好在交叉路口的停車格，我看到有一台車車內的車燈是開著的，我就過去貼著車窗看，我看到被告把甲女壓在車子的後座，當時他們還在發生性行為，被告的手有抓著甲女的手，我敲車窗，被告察覺我看到以後，他就跑到駕駛座，立刻倒車，然後就把車子開走了等語（見本院卷一第150頁至第208頁）。
⑵證人丙女於偵訊證稱：打完撞球後，我跟另一個女生在櫃臺
旁的休息區聊天，後來我聽到被告說「甲女的男友被綠了」，我就過去看，就看到被告在摟甲女的腰還有摸甲女的脖子，兩個人的臉靠得很近，當時甲女沒什麼反應，後來我們就跟甲女去廁所，甲女跟我們說被告知道她有男友還親她，我們就跟甲女說要小心，不要被騙炮。後來我公車快到了，我就跟甲女說一起去搭公車，我就跟甲女一起離開撞球館，等公車時，甲女說她要去7-11等乙男，我上公車後，有傳訊息給甲女，要她小心一點，但甲女沒有回覆。後來撞球場老闆有跟另一個國二女生說甲女跟被告一起離開，我跟另一個女生就在群組幫甲女解釋，但過程中甲女都沒有回覆，因為甲女都不回訊息，我就打電話給甲女、看甲女定位，後來就接到乙男訊息說甲女遭被告載走了等語（見軍偵31卷第81頁至第83頁）；於本院審理時證稱：在財神撞球館時，被告對甲女毛手毛腳，後來我跟甲女先離開撞球館，甲女說她要去便利商店等乙男，我就先搭公車離開了，後來因為傳訊息給甲女，甲女都沒有回，我就擔心她有危險，而且我看甲女的定位跟乙男還沒有在一起，我就趕快聯絡乙男叫他去找甲女，後來我看甲女、乙男定位在一起了，結果乙男傳訊息說甲女遭被告載走了，接著甲女有在IG創一個群組，並開語音通話，她叫我們都不要說話，但我沒聽到什麼，聽不清楚，這個通話大概有10分鐘以上，後來應該是被告把甲女載到超商了，甲女把通話結束了。後來當天晚上我有去醫院找甲女，甲女當時心情平淡，沒有哭等語（見本院卷一第275頁至第296頁）。
⑶依證人乙男上開證詞，僅能佐證被告與甲女確有於上開時間
、地點發生性行為乙節，雖乙男稱有看到被告壓在甲女的身上，並有抓著甲女的手等語，然此種動作與一般性行為之姿勢相同，而乙男並無法再更清楚描述何謂「抵抗的動作」，則尚難以其證詞補強甲女前揭違反意願之證詞。另證人丙女之證詞則屬本案案發前、後之情狀，亦難據以作為補強告訴人前開證詞之證據。
5.準此，公訴意旨所舉上開證據尚不足以作為補強證據，本案被告是否係以違反甲女意願之方式對其為性交行為乙節，業經被告堅詞否認，且除告訴人甲女單一指訴外，尚乏任何其他證據可資佐證，本院自難遽為不利於被告之認定。公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，尚有未合，惟本院認定之事實與檢察官起訴之事實，基本社會事實同一，且本院已告知被告所涉法條及罪名，令其有辯解之機會（見本院卷二第61頁），對被告、辯護人之防禦權不生不利影響，爰依法變更起訴法條。
㈢被告所犯刑法第227條第1項之罪，係對於被害人為未滿14歲
之人所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依同條項前段加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私欲之滿足，
竟對未滿14歲身心未臻成熟之被害人為性交行為，業已影響被害人未來身心健康及人格發展，所生危害非輕，所為應予非難；另酌以被告坦承與甲女為性行為、否認預見甲女為未滿14歲女子之犯後態度，雖有調解意願，但未成立調解（參法院調解紀錄表，見本院卷一第425頁），未曾有犯罪紀錄之素行（參法院前案紀錄表，見本院卷一第13頁）；兼衡被告於本院審理時自陳之教育程度、工作及家庭生活狀況（見本院卷二第102頁），暨告訴人對本案之意見、檢察官求刑之意見等一切情況，量處如主文所示之刑，以期相當。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款，刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴、移送併辦，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳建宏中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條： 軍事審判法第1條現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。
現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：
一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。
二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。