臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度重金上更二字第3號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊芳瑜選任辯護人 黃錦郎律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第211號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14638、14639號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０２與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
緩刑期間付保護管束，並應履行附表二「調（和）解筆錄內容」欄所示之負擔，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。
事 實
一、緣民國102年3月至104年5月間，未經向我國主管機關申請公司登記之「馬勝金融集團」（下稱馬勝集團）臺灣地區負責人張金素，與張牡丹、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右強、羅志偉及陳淑燕等人均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟以每月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下未特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7255萬5000元，並透過黎桂連掌控之個人及公司帳戶，以小額匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶藏匿，匯出總額高達美元7554萬6005元，合先敘明（張金素等人犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴）。
二、陳澄玄外號「陳玄」，與陳淑燕共同發展馬勝集團之組織，張智淮係陳淑燕之子，外號「Jacky」，協助陳淑燕處理存匯資金、移轉點數等業務；吳雯婷係陳澄玄下線，梁仕欣則經陳澄玄安排為吳雯婷之下線，共同協助陳澄玄開設說明會並發展組織；林洛安外號「洛安老師」，係吳雯婷下線，多次開設投資說明會招攬投資人；劉增治、劉育瑄為父女，均為陳淑燕之下線成員，並由劉增治於國內及大陸地區廣東省東筦市等處吸收成員發展組織，劉育瑄則負責說明會講解及收取投資款、發放紅利等業務；鄭幸福係馬來西亞在臺僑民，並協助馬勝集團擔任車手工作（陳澄玄等人犯行，業據臺灣新北地方檢察署檢察官追加起訴）。陳澄玄、陳淑燕又與
Lim Andrew AnnHoe (新加坡籍，綽號「Andrew Lim」）、T
an Wei Min(馬來西亞籍，綽號「ALVIN」）、Toh ChueenJin(馬來西亞籍，綽號「杜老師」，上開3人均經臺灣新北地方檢察署檢察官另案通緝）及張金素、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右強、羅志偉、陳淑燕、陳澄玄、張智淮、吳雯婷、梁仕欣、林洛安、劉增治、劉育瑄等人，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡，對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入以美金1000元、5000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位之本金（該集團以「CP1帳戶」稱之），期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等。馬勝集團另亦推出「AGL股票」投資方案（簡稱E股，未實體發行股票，亦未因投資人投入資金而發給相關憑證，而係以與「馬勝基金」相同之美金點數加入註冊），與上開「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，宣稱投資人投入資金後，「AGL股票」之價值可因投資人陸續加入而倍數成長，且「AGL股票」亦與「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，二者之註冊點數亦可互相轉換，均為其等對外吸金之金融商品。而「馬勝集團」為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期因主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線。
三、Ａ０２於103年5月間某日加入馬勝集團成為陳澄玄之下線成員後，明知馬勝集團未經主管機關核准經營銀行業務，為獲取上開「推薦獎金」「組織獎金」（無違反多層次傳銷管理法之犯意），竟與有非法經營銀行業務犯意聯絡之陳澄玄、陳淑燕、林洛安等人，負責上開投資方案之業務拓展，張智淮則負責協助處理存匯資金、移轉點數，Ａ０２為拓展上開「馬勝基金」、「AGL股票」等投資方案業務，利用當時之男友侯碩賢之母親Ａ０１(所涉違反銀行法犯嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分確定)為嘉義縣六腳鄉正義村村長之人際關係，Ａ０２遂以Ａ０１之住處為招攬該村之居民、Ａ０１之其他親友等不特定人加入投資之處所，對附表一編號1至20所示之Ｂ１等20人說明講解馬勝基金及收取投資款、發放紅利等業務，對外宣稱馬勝集團從事全球外匯、黃金交易平台業務，陳澄玄、林洛安多次在臺中潮港城餐廳、臺中葳格國際會議中心、臺中通豪飯店等處所召開說明會，使用網路及通訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，以月息3%至8%不等之高額紅利制度，由Ａ０２招攬如附表一編號1至20所示之Ｂ１、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ｂ０２、Ａ０８、Ａ０９、Ａ０１、Ｂ０３、Ｂ０４、Ｂ０
５、Ｂ０６、Ｂ０７、Ａ１１、Ｂ０８、Ａ１２、Ｂ０９、Ｂ１０、Ｃ１等人（相關投資人之投資金額、日期及投資項目詳如附表一所示）加入馬勝集團上開投資方案，Ａ０２向附表一所示之投資人說明投資方案，收受投資款項、發放紅利並告以馬勝集團餐會、活動日期，並與附表一所示之投資人共同至馬來西亞等地參加馬勝集團活動，藉以吸引更多不特定之投資人加入，Ａ０２並利用經手投資款項與協助入單取得點數之機會，收取附表一編號1至20所示之Ｂ１等20人之投資款項後，移轉自己帳戶中點數或向上線調點數之方式為投資人開戶，以自己掌控之馬勝集團點數兌換投資現款，Ａ０２則轉交現金予上線陳淑燕、陳澄玄作為調取點數之對價。而投資人如欲將紅利點數轉換為現金，因透過馬勝集團後台操作程序甚為繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現，Ａ０２遂以協助轉換紅利點數為現金，以現金向附表投資人收購點數，以此方式實際發給紅利，並以穩定獲得現金紅利為誘因，招攬投資人到期後繼續投資或新投資者加入。計Ａ０２非法吸收資金達附表一所示之總額5630萬4911元，並獲取不法所得共計129萬5438元。嗣於104年5月28日，經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處搜索張金素之相關處所，查扣相關現金等證物，而循線查獲上情。
四、案經Ｂ１、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ｂ０２、Ａ０８、Ａ０９、Ａ０１、Ｂ０３、Ｂ０４、Ｂ０５、Ｂ０６、Ｂ０７、Ａ１１、Ｂ０８、Ａ１２、Ｂ０９、Ｂ１０、Ｃ１等人委由林廷隆律師訴由臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本件認定上訴人即被告Ａ０２（以下稱被告）犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告及辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查中供稱：陳澄玄約我到墾丁，因為他有招待名額，所以邀我去，是有關投資的，我們住進一個飯店裡面，當天有一個投資理財的說明會，是陳澄玄跟張金素主講，還有我不認識的外國人，講的是有關外匯投資，例如投資美金1萬，每個月可以領6%，3萬美金的話，每個月可以領8%；我有與附表一編號1至20所示之Ｂ１等20位投資人接觸過，侯碩賢、Ａ０１邀請我去分享我投資204萬元每月可獲得14萬元的好處，這些人的投資款大部分拿回臺中給陳祝芳，也就是陳澄玄的姊姊，我也有提供自己設於玉山銀行西屯分行、新光銀行的帳戶供告訴人等匯入投資款，我也有協助告訴人等將所獲得之紅利點數換成現金，我大部分都是拿現金給告訴人等，他們希望拿現金，告訴人等可以選擇自己提款，但是要扣手續費他們不願意，所以我大部分會將點數向陳澄玄兌換現金，再將現金交付告訴人等，這些告訴人等均是我的下線等語（見臺中地檢偵字第14638號卷第57頁；新北地檢他字第2025號卷第243至244頁）；本院審理時坦認稱：本案吸金金額確為5630萬4911元，對所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪為認罪等語不諱(見本院卷第190、194頁)。而馬勝集團、AGL等外國公司，均未向我國主管機關為公司登記之事實，亦有經濟部112年1月6日經授商字第11101251350號函可稽（見本院109年度金上訴字第2522號卷④第251頁)。
二、被告以投資「馬勝基金」、「AGL股票」名義，向附表一編號1至20所示之Ｂ１等人收受資金共5630萬4911元等情，亦有下列事證足憑：㈠證人Ｂ１於偵查中具結證稱：我於一家美髮店，聽Ｂ０２聊到要去
馬來西亞玩，其中有我的朋友Ｂ０８，我去問要如何投資，Ｂ０８告訴我當初他們是找Ａ０２投資，有說一個月投資美金1至3萬元，可以月領6%至8%的利息，我跟Ａ０２約號好，於104年5月20日，在嘉義縣朴子市的一間咖啡廳，Ａ０２向我收現金102萬元，之後則是投資AGL股票，因為被告Ａ０２說馬勝基金已經無法運作，需要另外投資AGL股票來護航才能繼續領錢，我原本不認識Ａ０１，是投資後因為Ａ０２的關係認識Ａ０１，Ａ０２有給我馬勝基金的利息5、6次，都是給現金，每次都18000元等語（見新北地檢他字第2025號卷第251頁反面），又觀諸Ｂ１提出其申設合作金庫銀行朴子分行0000000000000號帳戶之存摺交易明細，顯示Ｂ１自104年5月12日至同年月20日陸續提領達現金共計117萬元一節，有上開存摺封面及內頁影本為憑（見新北地檢他字第2025號卷第54至55、251頁反面），足認Ｂ１上開證稱投資款是以現金102萬元交付予被告，確屬可信。
㈡證人Ａ０４於偵查中具結證稱：Ａ０１是我姊姊，找我去臺中吃飯
，吃飯時我認識被告，被告跟我講馬勝基金投資方案，並告訴我說明會的時間、地點，我就去參加陳澄玄、陳淑燕、林洛安主講的說明會，我總共投資馬勝基金215萬5000元、AGL股票186萬元，投資款除了有一筆是現金交付被告外，其餘都是匯款給被告，另外我為了投資AGL股票，還有匯款70幾萬元至被告指定之陳祝芳設立之銀行帳戶等語，並有Ａ０４提出之華南商業銀行取款憑條、匯款申請書、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書在卷可稽（新北地檢他字第2025號卷第58至61、260至261頁)。
㈢證人Ａ０５於偵查中具結證稱：103年間我投資馬勝基金，交付3
1萬元予被告，103年12月10日（按：正確匯款日期應為103年12月30日）投資AGL股票，匯款到陳祝芳帳戶，投資204萬元，我曾經去參加過馬勝在臺中的說明會，在會場上有看過張金素、陳澄玄、林洛安跟被告，他們一起在台上，被告有上去說明投資方案與分享心得，是被告招攬我投資等語，並有Ａ０５提出之台中銀行國內匯款申請書（匯款至陳祝芳帳戶）在卷可稽（見新北地檢他字第2025號卷第80、251頁)。
㈣證人Ａ０６於偵查中具結證稱：當初我陪Ａ０８參加一個在臺中薇
閣國際會議中心的餐會，主講人有陳玄、林洛安，被告也有上台領獎，那是我第一次聽到馬勝，在會場時我認識被告，Ａ０８說被告是她外甥的女友，餐會時台上有很多人鼓吹，餐會後被告也鼓吹我投資，104年1月1日我投資AGL股票34萬元，是交付現金給被告，另於同年5月12日匯款38萬1776元給被告投資馬勝基金等語，並有Ａ０６提出之臺灣銀行國內匯款申請書、皇家AGL電子E股開戶證明附卷可考(見新北地檢他字第2025號卷第80、85、261頁)。
㈤證人Ａ０７於偵查中具結證稱：我去Ａ０１住處泡茶時，被告在該
處提到馬勝基金，我有去臺中聽陳澄玄辦的說明會，我從104年3月4日開始投資，共投資馬勝基金68萬元、AGL股票85萬元，投資金額都是現金交給被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第260頁)。
㈥證人Ｂ０２於偵查中具結證稱：我去Ａ０１家聊天時，被告也在場
，被告當時是Ａ０１的兒子侯碩賢的女友，被告向我提到馬勝基金這個投資案，說投資美金1萬元到3萬元不等，每個月可以獲得6％至8％不等之利息，匯率以1：34計算，說他們領過幾次了，蠻穩定的，都有拿到現金，後來我就投資了，時間應該是103年7月間，我陸續投資馬勝基金600多萬元，加上AGL股票約1000多萬元，都是被告介紹我投資，AGL股票的部分，是被告說3個月後會翻3倍，買3萬美金就是10萬股，3個月後就是30萬股，可以賣百分之30，百分之20要回購，另外百分之50轉成ROGP股票，之後就是每3個月可以不斷拆分，我把投資款交給被告，利息也是被告交給我，只有一次是用匯款，全部都是被告處理的，被告也安排我們去臺中通豪飯店聽說明會，主講人是陳澄玄、陳淑燕，被告也有上去講過
1、2次等語（見新北地檢偵字第24715號卷第7頁，新北地檢他字第2025號卷第27至28頁）；原審具結證稱：我在Ａ０１住處認識被告，被告使用電腦給我看，說馬勝外匯有好幾十個帳戶，有專業人員操作外匯的盤，每天獲利1%，一個月可以獲利30%，分我們8％還有22%的比例，對他們公司來講營業沒問題，我的投資款都是交現金給被告或匯款到被告的銀行帳戶，103年9月4日那次投資175萬元是因為被告剛從新加坡參加馬勝集團的會議回來，打電話給我叫我到Ａ０１家附近，被告在車上跟我說她去新加坡參加會議，公司有一個方案，就是投資12萬元美金但投資人只要出10萬元美金，被告說要跟我一人一半，並且要我不要跟Ａ０１說，我就匯款5萬美金大約175萬元給被告，被告於103年10月30日還帶我去上海參加金融展，回來後於103年12月間、104年1月間還有投資股票跟馬勝基金，都是交現金給被告，被告每個月也會把紅利的錢給我，都是拿現金來發，我們去參加臺中潮港城的活動，被告都跟我們說誰發多少，誰1次就拿到20、30萬元，哪需要這麼辛苦做，如果投資的對，哪需要拚成這樣，我就是被她們這樣吸引，覺得這種投資不錯，後來馬勝集團在5月出事情，我去問被告，被告說沒有問題，要我把馬勝外匯1筆1筆都轉成股票等語（見原審卷③第329至338頁），並有Ｂ０２提出之103年9月1日匯款93萬元、103年9月4日匯款175萬5000元至被告帳戶之匯款申請書在卷可稽（見新北地檢他字第2025號卷第95頁），㈦證人Ａ０８於偵查時具結證稱：Ａ０１係我姐姐，被告來我家說要
招待我們去墾丁福華飯店，有辦馬勝說明會，當時陳澄玄、陳淑燕、林洛安都有上台介紹馬勝基金，但當時我沒有投資，後來我又參加臺中潮港城的AGL說明會，我於103年12月30日投資AGL102萬元，是被告來我家收現金等語(見新北地檢他字第2025號卷第261頁反面)。
㈧證人Ａ０９具狀稱其為朴子國小之舞蹈老師，被告與告訴人Ａ０１
一起到朴子公園廣場跟其學跳舞，因而認識被告，被告邀請其於104年1月25日到臺中薇閣會議中心參加餐敘，場面盛大，被告當場發紅利給投資人，也有讓投資人抽獎，獎項有黃金戒指、蘋果電腦、手機等等，其因此相信，而於同年月29日投資馬勝基金34萬元、股票34萬元，現金交與Ａ０１再轉交被告，再於同年5月11日投資股票34萬元，也是將現金交與Ａ０１再轉交被告等語（見原審卷②第20頁）。
㈨證人Ａ０１於偵查中具結證稱：被告當時係我兒子侯碩賢的女友
，常常住我家，有次被告叫陳澄玄來我們家附近的麥當勞鼓吹我投資，跟我說馬勝的獲利有幾個％，我說這是騙人的吧，利息怎麼這麼高，後來陳澄玄就不理我；之後被告邀我去墾丁玩，我跟我妹妹Ａ０８、Ｂ０９一起去，當時跟我們同桌的有6人，被告說有人要跟我們併桌，併桌過來的4人都手拿名牌包、戴名錶，一直說他們投資很多錢，獲利多高，一個月領了幾百萬，我當場就被誘惑，回來就貸款60萬元，還退保險，本來總共投資102萬元，後來一直加，錢都直接給被告，而因為我是村長，很多朋友來我家時被告都會趁機推銷，被告跟我的村民說馬勝集團在潮港城辦活動，找他們去，我朋友的投資帳號都是被告在處理，我共投資馬勝基金306萬元、AGL將近400萬元等語（見新北地檢他字第2025號卷第262頁，臺中地檢偵字第14639號卷第113至114頁）。㈩證人Ｂ０３於偵查中具結證稱：我去村長Ａ０１家泡茶時認識被告
，被告提到馬勝基金，我有去臺中聽說明會，有介紹馬勝基金、也有介紹AGL股票，主辦人是陳澄玄、陳淑燕、林洛安，我投資馬勝基金374萬元、AGL170萬元，都是以現金交給被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第260頁反面)。
證人Ｂ０４於偵查中具結證稱：我是在村長Ａ０１家認識被告，被
告約我們去臺中吃飯、聽投資方案，到會場是陳澄玄、陳淑燕主講，林洛安也有上台分享，他們介紹馬勝基金的投資內容，旁邊有人來鼓吹他們投資多少、獲利多少，所以我就加入投資，自103年7月12日開始陸續投資馬勝基金323萬元、AGL股票34萬元，我的上線是被告，投資款我是現金交給被告，Ａ０１與我母親Ｂ０３可以證明，我也有領過分紅，是被告給我現金或是匯款等語(見新北地檢他字第2025號卷第260頁)。
證人Ｂ０５於偵查中具結證稱：我在Ｂ０３家中認識被告，被告說
臺中有馬勝集團的說明會，我好奇就跑去參加，後來我投資馬勝基金102萬元、AGL股票34萬元，投資款都是現金交給被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第262頁)。證人Ｂ０６於偵查中具結證稱：我在Ｂ０３家認識被告，被告邀請
我參加臺中說明會，參加後我就投資馬勝基金170萬元、AGL股票34萬元，投資款是交付給被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第262頁)。證人Ｂ０７於偵查中具結證稱：我去Ａ０８家時遇到被告，被告有
提到馬勝集團，被告帶我去吃飯，回來後我陸續投資AGL股票160萬元、馬勝基金34萬元，投資款都是現金交給被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第261頁反面)。
證人Ａ１１於偵查中具結證稱：我去Ａ０１家時認識被告，被告邀
我去臺中潮港城參加餐會，當時是馬勝基金的活動，陳澄玄、陳淑燕、林洛安都在場，被告請很多人來說她們獲利多好，鼓吹我投資，我投資馬勝基金4萬美金匯款到被告帳戶，另有投資AGL股票4萬美金，是拿現金到Ａ０１家交付給被告，我的錢都是借來的等語(見新北地檢他字第2025號卷第261頁反面)。
證人Ｂ０８於偵查中具結證稱：我去Ａ０１住處認識被告，我共投
資馬勝基金102萬元、AGL股票248萬元，也有投資澳豐68萬元，澳豐也是被告一直打電話來向我推薦，被告說陳澄玄要給AGL護航，我其實不是很清楚澳豐投資的內容等語(見新北地檢他字第2025號卷第261頁)。證人Ａ１２於偵查中具結證稱：Ａ０１係我妹妹，過年時Ａ０１跟Ａ０２
回來，Ａ０２提到馬勝說獲利很好，我就參加投資，我投資AGL股票52萬7000元、馬勝基金34萬元，投資款都是匯給Ａ０１，由Ａ０１幫我轉交Ａ０２等語(見新北地檢他字第2025號卷第261頁)。
被告Ｂ０９於偵查中具結證稱：103年6月間被告及Ａ０１約了一群
人說要去墾丁旅遊，Ａ０１有約我，我到墾丁後，很多人講馬勝基金的事，當時陳淑燕、陳澄玄都有來，馬勝公司的法律顧問也有來，我想說這麼多人都有投資、都有拿到錢，我聽了很心動就匯款給被告或拿現金給被告等語（見新北地檢他字第2026號卷第164頁)；原審審理時具結證稱：我投資馬勝集團的投資款是交給被告，第一次是匯進被告的戶頭，之後就直接拿現金給她，被告起先也有拿每個月8%的現金利息給我，有時候拿到我家，有時候在外面等語(見原審卷③第205至206、221頁)。並有103年6月12日匯款102萬元至被告帳戶之匯款申請書在卷為憑（見新北地檢他字第2025號卷第229頁）證人Ｂ１０於偵查中具結證稱：我透過朋友薛亦棋認識被告，於
103年12月與薛亦棋一起參加高雄的AGL說明會，當時是陳澄玄主講介紹AGL股票，我於104年1月起開始陸續投資AGL共153萬元，都是用現金交付給薛亦棋，請薛亦棋幫我轉交被告等語(見新北地檢他字第2025號卷第262頁)。
證人Ｃ１於偵查中具結證稱：我與Ｂ０８去Ａ０１家時認識被告，被
告當時介紹馬勝基金，鼓吹我們投資，我共投資馬勝基金102萬元，是匯款到被告的帳戶等語，並有陽信商業銀行匯款申請書影本在卷為憑(見新北地檢他字第2025號卷第261頁，原審卷②第177頁)。
三、馬勝集團投資方案依投資本金級距，每月給付投資人3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，換算年利率36％至96％不等，且為吸引更多投資人加入，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」，前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」。前揭第一層下線若成功推薦2名第二層下線加入投資，除取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，可依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」，若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，單純就靜態收入論之，報酬換算年利率36％至96％不等，相較於案發當時國內金融機構1年期定存利率約在1％至2％，超額甚多，依一般社會觀念，足使一般人因受此高額報酬之引誘，輕忽風險而出資，顯然是以變相發給與本金顯不相當之紅利，而吸收資金。再者，被告除收取附表一編號1至20所示之Ｂ１等20人之資金投資馬勝集團外，亦以發放現金紅利之方式，經營相當於銀行收受存款業務行為一情，業據其於新北地院另案審理具結證述稱：「（問：如檢察官問附表名單上20個投資人，或Ａ０１或侯碩賢要將自己的紅利點數換成現金，你如何處理？）就是有另外一個投資者的款項進來後，他們扣掉」、「（問：就拿另外投資人款給他們，再把他們自己的點數轉給另外的投資人？意思就是把自己的點數賣給另外的投資人？）對」、「（問：而不足的部分再去調點數給他們，是否如此？）對」等語（見臺中地檢偵字第7095號卷第312頁）。核與證人侯碩賢於另案審理具結證述稱：每月的紅利是馬勝公司撥點數至帳戶，Ａ０２累積1萬點或3萬點後，如果有投資人要加入3萬美金，就會拿現金102萬元給Ａ０２，Ａ０２會用自己的3萬點幫投資人開帳戶，這102萬元現金就是Ａ０２所有，如果有很多人要入單而其手上點數不夠，Ａ０２會去向陳澄玄或陳淑燕買點數換取點差，等到有人投資這筆現金就是被告的，被告會用這些現金去撥給每個月時間到要領取紅利的投資人等語（見臺中地檢偵字第7095號卷第265、268頁）；證人陳澄玄於原審具結證稱：被告雖有將投資人的款項給我，可是我不知道經由被告投資之投資人為何人、投資款項多少，我沒有與被告討論過，投資人給付投資款後都會有點數，每個月的分紅也會有點數，我是一個點數的借調單位，很多人沒有直接向擁有全台灣所有馬勝點數的張金素投資，而是跟我說需要多少點數要入單，被告也是缺點數時向我購買，我再向張金素買點數，附表所示之投資人匯款給我姊姊陳祝芳之目的，應該也是調點數，我不會面對投資人，當時就是面對被告，被告買的點數能入多少單或被告在外面收了多少點數，我不知道，至於被告發給投資人的現金不是我交給被告的，我不知道被告發的現金從何而來，如果有的話，會不會是有新的投資人要入單等語相符（見原審卷④第63至66、85頁）。綜上，是被告確有收受下線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由，實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法犯行，堪以認定。
四、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條定有明文。所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。而銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。查依據被告於偵查中提出本案投資人上下線組織關係圖（詳見新北地檢他字第5943號卷第4頁）及附表一編號1至20所示之Ｂ１等20人前揭證述可知，投資人Ａ
０１、Ｂ０８、Ｂ１０係被告吸收成為會員；被告再因Ａ０１之關係，與Ａ０４、Ｂ０９、Ｂ０３、Ａ０８、Ａ１１、Ａ０５、Ａ０９有所接觸，其等均參與投資馬勝集團，並將投資款項交付予被告；又因Ｂ０８之關係，接觸Ｂ１與Ｃ１，吸收其等成為投資人，被告直接向Ｂ１、Ｃ１收受投資款項；而Ｂ０３參與投資後，被告再與Ｂ０２、Ｂ０４、Ｂ
０５、Ｂ０６等人接觸，並接受其等之投資款項；再被告因Ａ０８之故，接觸Ａ１２、Ａ０６、Ｂ０７參與投資，故上開投資人非全係被告或Ａ０１之親友，而係經由已參加的投資人再對外介紹親朋好友，並由被告從旁協助說明及收取投資款項吸收為投資人，如此開枝散葉地增加投資人數。是因被告而加入本案「AGL股票」「馬勝基金」投資案之投資人數，實係處於可隨時增加之狀態，且吸收之投資人各行各業均有，則被告招攬吸收資金之對象顯不特定，而可得隨時增加，依照上開說明，當符合銀行法第5條之1、第29條之1所稱之「不特定人多數人」、「不特定人」之要件。
五、被告犯罪獲取之財物或財產上利益之認定：㈠銀行法第125條第1項後段關於非法經營銀行收受存款業務而
犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上之加重罰則規定，旨在從嚴處罰非法收受款項或吸收資金規模龐大，而對經濟金融秩序危害較鉅之案例。上開規定所稱之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬為範圍。是行為人向被害人所收受之款項或吸收之資金，不論事後已返還或將來應返還，且包括重複投入之資金，例如舊投資到期後之資金暨獲利，未予領回而繼續投資，或領回後再為同額之新投資等情形，既均屬行為人非法之收款或吸金，允皆應計入其因犯罪所獲取財物或財產上利益之數額，尚無扣除之餘地，方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規模，以達上揭罪名對於此類犯行加重處罰之立法目的。再者，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論其是否為參與犯罪之人，概屬市場投資之一員，彼此之地位應屬相同，是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金，既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項，在法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評價，各該自行投資之共同正犯不能主張此非因犯罪所獲取之財物，故（加重）非法經營銀行收受存款業務共同正犯被吸收之資金，應列為因犯罪所獲取之財物，不應扣除（最高法院112年度台上字第5320號判決意旨參照）。又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責之輕重失衡情形，難謂與「罪刑相當原則」相符。是除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。
㈡馬勝集團投資案之推廣組織，並非嚴密之公司組織，亦未分
設正式業務部門，而係利用組織圖、左右組織線發放獎金模式，逐步發展成各個相形較為鬆散之體系或團隊，張金素屬在臺營運核心高層，應就全部吸金事實負全責外，對有加入共同對外積極招攬不特定人投資之人而言，其仍分屬不同之體系或團隊，各體系有其線頭、最上線，各體系吸金金額，各自獨立，得以區分，就所得佣金之計算各體系間亦互不影響，各體系成員之犯意聯絡，應僅就所屬體系與吸收金額（含下線），負其責任；另臺灣地區參與馬勝集團之投資人所交付款項之最終流向，係由張金素所領導之核心成員所管領、支配、處分，非核心成員之被告，對於上開款項最終流向，並無直接決定用途，甚至知悉或參與分配餘地，依其僅為陳澄玄下線之層級亦無從窺見張金素或其他核心成員之集團整體吸金規模，自難強令被告對於整體因犯罪獲取之財物或財產上利益等款項最終流向部分，亦負共同正犯之責任。本案除附表一編號1至20所示之Ｂ１等20人外，並無其他積極證據足認被告與張金素等人就馬勝集團其他吸收之資金（總計139億餘元），有彼此分工合作之情形，即各人間並不存在「相互利用、補充關係」，倘認被告應就他案之其他被告張金素等人所吸收之資金全部加總計算，均須負全部責任，則會發生行為人參與少額資金之吸收，卻必須對全部犯罪所得負責之結果，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免評價過度、輕重失衡，並不符合罪刑相當原則。從而，被告應僅就附表編號1至20所示之Ｂ１等20人部分負責，其收受之存款共計5630萬4911元，而未逾1億元。
參、論罪之說明：
一、被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理之明文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107年1月31日修正公布、同年0月0日生效之銀行法第125條第1項後段規定。
二、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。
三、查本案實際經營收受存款業務者係馬勝集團，被告雖非馬勝集團負責人，然其實際負責招攬投資人之業務，並經由陳澄玄與馬勝金融集團臺灣區負責人張金素有犯意聯絡及行為分擔。是核其所為，係違反銀行法第29條、第29條之1之規定，而犯同法第125條第3項、第1項前段與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。雖起訴書認被告涉犯銀行法第125條第1項前段之罪，惟二者基本社會事實相同，並經本院告知所犯法條，賦予被告就本案犯行充分辯論之機會，當無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告與張金素、陳澄玄、陳淑燕、林洛安、張智淮等人間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告所為前揭非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，於刑法評價上應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
六、被告雖非馬勝金融集團負責人，然其與馬勝金融集團臺灣區負責人張金素有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，已如前述，並參酌其非本案吸金決策者，認得依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。
七、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。又依銀行法第125條之4第2項所稱之犯罪所得，依其立法理由謂基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的。又犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。而基於被害人發還優先原則，銀行法第136條之1並規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」因此，行為人如已經與被害人成立調（和）解，並已經全部或一部履行調（和）解之金額，在行為人已經給付被害人之部分，自應認已實際合法發還被害人，而無庸再予宣告沒收或追徵；又此部分既已經合法發還被害人，即係使被害人取回財產上所受損害，而達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的，如行為人已在偵查中自白，自得適用銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。另刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律。被告行為後，刑法沒收新制已生效，依前揭說明，應適用刑法沒收新制相關規定。按前條（即第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之2第1項前段定有明文。此係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。經查：
㈠被告於106年7月14日檢察官訊問時供述：我有與本案之告訴
人Ｂ１等20位投資人接觸過，侯碩賢、Ａ０１邀請我去分享我投資204萬元每月可獲得14萬元的好處，這些告訴人的投資款會交給他們的推薦人，大部分都是交給侯碩賢、Ａ０１，然後我們再拿回臺中給陳祝芳，也就是陳澄玄的姊姊。我有提供自己在玉山銀行西屯分行、新光銀行的帳戶供告訴人等匯入投資款，我也有協助告訴人等將所獲得之紅利點數換成現金，我大部分都是拿現金給告訴人等，他們希望拿現金，告訴人可以選擇自己提款，但是要扣手續費他們不願意，所以我大部分會將點數向陳澄玄兌換現金，再將現金交付告訴人等，這些告訴人等均是我的下線等語（見新北地檢他字第2288號卷第25至27頁）。再於108年6月13日檢察官訊問時供述：
「（問：如何加入馬勝集團？）陳澄玄約我到墾丁，因為他有招待名額，所以邀我去，是有關投資的，我們住進一個飯店裡面，當天有一個投資理財的說明會，是陳澄玄跟張金素主講，還有我不認識的外國人，講的是有關外匯投資，例如投資美金1萬，每個月可以領6%，3萬美金的話，每個月可以領8%……」、「（問：不然你那時候是去跟他們講什麼？）我帶著電腦回去，打開電腦給他們看我每個月的分紅，因為Ａ０１一直想賺佣金，所以她就一直找人來」、「（問 ：紅利部分怎麼算？）投資3萬就8%。馬勝集團就直接加在我的虛擬帳戶裡」、「（問：紅利部分，如何兌換現金？）有部分是再回去投資，如果不想投資，就跟陳澄玄換現金」、「（間：兌換現金的過程為何？）從我虛擬的帳戶把點數轉給陳澄玄，陳澄玄就會給我現金，就直接從我要交給他們的投資人款項內扣掉，但大部分就直接用紅利再拿回去投資」等語（見臺中地檢偵字第14639號卷第57至58頁）。本案起訴書之「證據清單及待證事實」欄亦載明：「1.被告坦承有去跟告訴人分享投資馬勝基金、AGL股票共204萬，每月可獲得14萬元之事實。2.被告坦承有提供其名下之玉山銀行西屯分行的帳戶來收受告訴人投資款之事實。3.被告坦承有將告訴人所獲得之紅利點數，跟同案被告陳澄玄兌換成現金後，被告再交給告訴人之事實」等語明確（見原審卷①第15頁）。準此，可認被告於檢察官偵查時已經自白與張金素、陳澄玄等人共同參與馬勝集團召開之說明會，招攬民眾加入馬勝集團之投資方案，且如原審附表所示告訴人Ｂ１等人均為其下線，被告並提供其玉山銀行、新光銀行等金融帳戶供告訴人Ｂ１等人匯入投資款項之用，且有協助告訴人Ｂ１等人將所獲得之紅利點數換成現金後，再將現金交給告訴人Ｂ１等人之事實，應認其就所涉與張金素、陳澄玄等人共同非法經營收受存款業務犯行，已經在偵查中就關於犯罪事實之構成要件之主要部分為肯定之供述，符合在偵查中自白之要件。
㈡被告參與馬勝集團向多數人或不特定人收受款項或吸收資金
，其獎金之獲取方式為：以雙軌制之多層次行銷制度推廣投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期因主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線（見原審判決第3頁）。亦即本案被告之犯罪所得應分別依「推薦獎金」及「組織獎金」計算。
㈢依據被告於偵查中提出本案投資人上下線組織關係圖（詳見
新北地檢他字第5943號卷第4頁）所示，本案如附表一所示告訴人Ｂ１等20人，除告訴人Ａ０４未列入組織圖外，其餘告訴人均有列入；而告訴人Ａ０４係因Ａ０１之關係始加入馬勝集團，業據其於偵查中指述明確（見新北地檢他字第2025號卷第260至261頁）。故本案被告之下線共有如附表所示告訴人Ｂ１等20人，惟其等在被告下線之組織配對情形則無法確認，關於被告可能獲取「推薦獎金」及「組織獎金」之計算，認定顯有困難，依前揭刑法第38條之2第1項前段規定，非不得綜合卷內相關證據資料，合理估算被告之犯罪所得；且基於罪疑有利於被告之原則，應採相對有利被告之估算方法。亦即關於直接下線被告可獲得10％之「推薦獎金」；而需推薦2名第二層下線加入投資，始可獲得5％之「組織獎金」，惟因無法確認第二層下線以下之組織究係如何配對者，爰以各層級可供配對之組數，採實際投資總金額較低者計算「組織獎金」。
㈣依上開組織關係圖及前揭說明，可認被告之直接下線（第一
層下線，可獲得「推薦獎金」）為Ａ０１、Ｂ０８、Ｂ１０；第二層下線為Ａ０４、Ｂ０９、Ｂ０３、Ａ０８、Ａ１１、Ａ０５、Ａ０９、Ｂ１、Ｃ１；第三層下線為Ｂ０２、Ｂ０４、Ｂ０５、Ｂ０６、Ａ１２、Ａ０６、Ｂ０７；第四層下線為Ａ０７。準此，被告之犯罪所得估算如下：⑴推薦獎金部分：
Ａ０１投資553萬元、Ｂ０８投資238萬元、Ｂ１０投資153萬元，合計944萬元，推薦獎金為944000元（944萬×10%＝944000）。⑵組織獎金部分：
①第二層下線共Ａ０４投資401.5萬元、Ｂ０９投資663萬元、Ｂ０３投資
544萬元、Ａ０８投資102萬元、Ａ１１投資260萬元、Ａ０５投資235萬元、Ａ０９投資102萬元、Ｂ１投資102萬元、Ｃ１投資102萬元，共計9人，須每2人配成一對，最多僅能配出4組，並採有利於被告方式估算，以實際投資總金額較低者計算「組織獎金」，是第二層下線之組織獎金應以Ａ０８（102萬元）、Ａ０９（102萬元）、Ｂ１（102萬元）、Ｃ１（102萬元）等人之投資金額計算5%之「組織獎金」，被告第二層下線可獲得組織獎金為204000元（102萬×4×5%＝204000）。②第三層下線共Ｂ０２投資879萬5000元、Ｂ０４投資459萬元、Ｂ０５投
資136萬元、Ｂ０６投資204萬元、Ａ１２投資86萬7000元、Ａ０６投資72萬1766元、Ｂ０７投資184萬6135萬元，共計7人，須每2人配成一對，最多僅能配出3組，並採有利於被告方式估算，以實際投資總金額較低者計算「組織獎金」，是第三層下線之組織獎金應以Ｂ０５（136萬元）、Ａ１２（86萬7000元）、Ａ０６（72萬1766元）等人之投資金額計算5%之「組織獎金」，被告第三層下線可獲得組織獎金為147438元（〈0000000＋867000＋721766〉×5%＝147438，元以下四捨五入）③第四層下線僅有Ａ０７1人，無法配成1對，依有利於被告方式估算，此部分應認未取得組織獎金。
⑶從而，被告之犯罪所得經估算為推薦獎金為944000元，組織獎金204000元、147438元，合計為0000000元。
㈤被告已經於原審判決後迄本院審理期間（包括本院前審），
分別在110年1月18日與告訴人Ｂ１０以3萬元和解，113年12月30日與告訴人Ｂ０７以4萬元和解，114年1月8日分別與告訴人Ｂ１、Ｂ０８、Ｃ１各以25萬元、25萬元、14萬元和解，114年2月13日與告訴人Ｂ０６、Ｂ０５各以8萬元、8萬元和解，114年2月16日與告訴人Ｂ０３、Ｂ０４、Ｂ０２各以10萬元、10萬元、17萬元和解，114年2月23日與告訴人Ｂ０９以4萬元和解，有被告提出和解書、轉帳紀錄列印資料及通訊軟體對話擷圖等在卷可證（見本院金上訴字第2522號卷④第443頁，本院重金上更一字第4號卷①第399至405、417至429、435至437頁）。合計被告已經實際賠償告訴人Ｂ１０等11人之金額為128萬元。被告再於本院審期間，各以25萬元與告訴人Ａ０４、Ａ０５達成調解，並均先行給付5萬元完畢；以20萬元與告訴人Ａ１１達成調解，並先給付5萬元完畢；以10萬元與告訴人Ａ０７達成調解，並先給付3萬元完畢；各以8 萬與告訴人Ａ１２、Ａ０９、Ａ０８達成調解，並均先行給付3萬元完畢；以30萬元與告訴人Ａ０１達成調解，並先給付13萬元完畢，此有本院115年度刑上移調字第249號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第147至151頁）。又再與告訴人Ａ０６成立和解，同意給付8 萬元，並先行給付3萬元完畢，亦有和解書、轉帳紀錄附卷為憑（見本院卷第155至159頁）。
是被告實際賠償予告訴人Ｂ１０等20人之金額經確認為171萬元，已逾其犯罪所得129萬5438元，而未繼續保有犯罪所得，達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的。又被告已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營收受存款業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。㈥公訴檢察官雖稱被告固已承認客觀犯罪事實，但就主觀犯意
似未承認等語（見本院卷第195頁反面）。按所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，至其自白之動機、內容之簡詳及次數，均非所問。故是否符合自白之要件，應就其前後陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，或對其犯罪情狀（例如犯罪之動機、目的、手段、違反義務程度或所生危害等）或行為人情狀（例如犯罪行為人之品行、智識程度等）為有利於己之辯解，尚不影響其自白之認定（最高法院114年度台上字第4893號判決意旨參照）。查被告於偵查中已就所涉與張金素、陳澄玄等人共同非法經營收受存款業務犯行之主要事實供述在案，並陳述犯罪之動機、目的，而非一概否認主觀意圖，無礙其已供述客觀犯罪事實及其明確認知之主觀不法，應可評價其於偵查中業已自白。檢察官上開所指，容有誤會。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：本案違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之主體為馬勝集團，而非被告本人；被告亦非馬勝集團之法人行為負責人，則原審判決認定被告係犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並誤以修正前銀行法第125條第1項規定對被告較為有利，而遽以論罪科刑，事實認定及法律適用，均有違誤。又原審判決未援引刑法第31條第1項之規定論以銀行法第125條第1項之共同正犯，且未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，其適用法則，容有未當。又被告所犯非法經營收受存款業務罪，已經於偵查中自白犯行不諱，且與告訴人Ｂ１０等20人調（和）解賠償其部分損害，合計已逾其犯罪所得，而未繼續保有犯罪所得，達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，已如前述，原審未及審酌及此，亦有未洽。
二、被告上訴意旨以其非法人之行為負責人，應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，且於偵查中自白，並與告訴人調解而繳回犯罪所得，請求減刑，指摘原審判決不當，為有理由。檢察官上訴意旨以被告就個人部分吸金高達5868萬餘元，金額龐大，且未賠償告訴人損失，犯後態度惡劣，而認定原審量刑過輕等語，但被告於本院審理期間業與告訴人Ｂ１０等20人達成調（和）解，並依約履行賠償，可認檢察官上訴指稱被告犯後未賠償告訴人而毫無悔意等情，已無可採。惟原審判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖私益，罔顧國家金融監理機關之管制措施，利用馬勝集團制度設計之高額利潤，招攬民眾，吸收資金之規模非小，破壞國家金融監理秩序及金融安定，並致告訴人Ｂ１０等20人蒙受財產損失，然其非馬勝集團投資方案之規畫者，亦非屬馬勝集團具有影響力之高層成員，於本院審理時均已坦承犯行，並與告訴人Ｂ１０等20人達成調（和）解，確有彌補告訴人損害之積極作為，兼衡其在本案參與吸金犯罪分工之程度、角色及擔任之組織層級、招攬下線之規模、犯罪之動機、目的、手段、素行，暨自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷為憑，其係因一時失慮，參與本案違法吸金，且非馬勝集團之負責人或高階領導，犯後坦承犯行，並積極與告訴人達成調（和）解，盡力賠償其等損失，現仍依調（和）解內容分期賠償中，告訴人等並同意本院給予被告附條件緩刑諭知，有上述調解筆錄、和解筆錄在卷可稽，經此次偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。又為確保被告能深切記取教訓及強化其法治觀念，以及其與告訴人間之調（和）解仍有餘款未給付，有命其為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款、第5款規定，命被告應履行如附表二所示之負擔，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供240小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
倘被告未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法及刑法施行法沒收相關條文，於105年7月1日施行沒收新制生效後始修正施行，則違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。至新法未予規範者，例如犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項，仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，包括當事人間之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行請求權之情形。查被告業與附表一所示告訴人達成調（和）解，實際給付之金額已逾其犯罪所得，已如前述，犯罪所得實際上已遭剝奪，而無剩餘，應不再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
附表一：
編號 告訴人 投資時間 投資金額（新臺幣）、標的及給付方式 1 Ｂ１ 104年5月20日 102萬元馬勝外匯（現金） 2 Ａ０４ 103年7月8日 34萬元馬勝外匯（匯款） 103年8月20日 102萬元馬勝外匯（匯款） 103年9月1日 79萬5000元馬勝外匯（匯款） 103年12月12日 102萬元AGL皇家E股（匯款） 103年12月30日 84萬元馬勝外匯（現金） 3 Ａ０５ 103年11月間 31萬元馬勝外匯（現金） 103年12月30日 （原判決誤載為103年12月10日） 204萬元AGL皇家E股（匯款） 4 Ａ０６ 104年1月1日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年5月12日 381776元馬勝外匯（匯款） 5 Ａ０７ 104年3月4日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年3月18日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年3月27日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年4月7日 17萬元AGL皇家E股（現金） 6 Ｂ０２ 103年7月10日 153萬元馬勝外匯（現金） 103年8月26日 93萬元馬勝外匯（現金） 103年9月1日 93萬元馬勝外匯（匯款） 103年9月4日 175萬5000元馬勝外匯（匯款） 103年12月21日 102萬元AGL皇家E股（現金） 104年1月23日 93萬元馬勝外匯（現金） 104年3月16日 102萬元AGL皇家E股（現金） 104年3月19日 68萬元馬勝外匯（現金） 7 Ａ０８ 103年12月30日 102萬元AGL皇家E股（現金） 8 Ａ０９ 104年1月29日 34萬元馬勝外匯（現金） 34萬元皇家E股（現金） 104年5月11日 34萬元AGL皇家E股（現金） 9 Ａ０１ 103年6月19日 60萬元馬勝外匯（匯款） 103年9月17日 102萬元馬勝外匯（匯款） 103年11月21日 102萬元馬勝外匯（現金） 103年12月11日 102萬元AGL皇家E股（現金） 104年1月21日 187萬元馬勝外匯（現金） 10 Ｂ０３ 103年7月4日 102萬元馬勝外匯（現金） 103年9月30日 102萬元馬勝外匯（現金） 103年11月14日 34萬元馬勝外匯（現金） 103年12月12日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年1月23日 102萬元AGL皇家E股（現金） 104年3月18日 102萬元馬勝外匯（現金） 104年4月2日 34萬元馬勝外匯（現金） 104年4月17日 34萬元AGL皇家E股（現金） 11 Ｂ０４ 103年7月10日 51萬元馬勝外匯（現金） 103年8月22日 102萬元馬勝外匯（現金） 103年9月30日 34萬元馬勝外匯（現金） 104年1月26日 102萬元馬勝外匯（現金） 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年2月6日 34萬元馬勝外匯（現金） 104年2月17日 34萬元馬勝外匯（現金） 104年4月2日 68萬元馬勝外匯（現金） 12 Ｂ０５ 103年11月14日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年1月22日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年3月20日 34萬元馬勝外匯（現金） 13 Ｂ０６ 103年11月14日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年3月24日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年4月2日 102萬元馬勝外匯（現金） 14 Ｂ０７ 103年12月29日 34萬元AGL皇家E股（現金） 104年1月5日 20萬元AGL皇家E股（現金） 104年3月24日 34萬元馬勝外匯（現金） 104年4月28日 96萬6135元AGL皇家E股（匯款） 15 Ａ１１ 103年8月19日 34萬元馬勝外匯（匯款） 103年9月23日 34萬元馬勝外匯（匯款） 103年11月14日 62萬元馬勝外匯（匯款） 104年1月30日 130萬元AGL皇家E股（現金） 16 Ｂ０８ 103年7月29日 102萬元AGL皇家E股（現金） 103年12月28日 102萬元AGL皇家E股（現金） 104年2月26日 34萬元AGL皇家E股（現金） 17 Ａ１２ 104年3月25日 34萬元AGL皇家E股（匯款Ａ０１後由其轉交現金） 18萬7000元皇家E股(匯款Ａ０１後由其轉交現金) 104年4月24日 34萬元馬勝外匯(匯款Ａ０１後由其轉交現金) 18 Ｂ０９ 103年6月12日 102萬元馬勝外匯（匯款） 103年7月30日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年1月5日 17萬元AGL皇家E股（現金） 104年1月21日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年1月26日 102萬元馬勝外匯（現金） 104年4月10日 119萬元馬勝外匯（現金） 187萬元AGL皇家E股（現金） 19 Ｂ１０ 104年1月1日 51萬元馬勝外匯（現金） 104年2月9日 68萬元馬勝外匯（現金） 104年3月6日 34萬元馬勝外匯（現金） 20 Ｃ１ 104年3月4日 102萬元馬勝外匯（匯款） 總計 56,304,911元附表二：
編號 調（和）解筆錄內容 1 被告願給付Ａ０４新臺幣25萬元。第一筆5萬元於調解成立當場給付完畢，餘款20萬元，自民國115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 2 被告願給付Ａ０５25萬元。第一筆5萬元於調解成立當場給付完畢，餘款20萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 3 被告願給付Ａ１１20萬元。第一筆5萬元於調解成立當場給付完畢，餘款15萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 4 被告願給付Ａ０７10萬元。第一筆3萬元於調解成立當場給付完畢，餘款7萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 5 被告願給付Ａ１２8萬元。第一筆3萬元於調解成立當場給付完畢，餘款5萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 6 被告願給付Ａ０９8萬元。第一筆3萬元於調解成立當場給付完畢，餘款5萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 7 被告願給付林00（即Ａ０８）8萬元。第一筆3萬元於調解成立當場給付完畢，餘款5萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 8 被告願給付Ａ０１30萬元。第一筆13萬元於調解成立當場給付完畢，餘款17萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。 9 被告願給付Ａ０６8萬元。第一筆3萬元於和解成立當場給付完畢，餘款5萬元，自115年6月15日起按月於每月15日前（如遇假日或國定假日遞延至上班日）給付5000元至清償完畢止。