臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1422號上 訴 人即 被 告 陳麗音選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度金訴字第189號中華民國115年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署115年度偵字第3721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告陳麗音（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理期日已明示僅就原判決關於刑之部分上訴（見本院卷第66至67頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分為審理，其餘未經被告表明上訴部分，不在本院審判範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告領有身心障礙證明，思慮較常人為低，本案因一時失慮而觸法，犯後已深感後悔，犯後態度良好，又被告無任何犯罪前科，本案亦未造成實際財產損失，原審依法減刑後，仍量處被告有期徒刑8月，顯有過重之情形。請從輕量處被告6月以下有期徒刑，讓被告得以易服社會勞動，併給予緩刑宣告，以啟自新等語。
二、經查：㈠與刑有關之新舊法比較：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條已於民國115年1月21日修正公布，自同年月23日起生效，修正前該條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後該條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。此次修正之立法理由已揭明詐欺「未遂」非屬本條之適用範圍。是本案被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，無法適用修正後該條規定減輕其刑，並未有利於被告，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段，適用較有利於被告之修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
㈡刑之減輕說明：
⒈被告與本案詐欺集團成員已著手詐欺取財犯行之實行，然本
案係員警於執行網路巡邏勤務時，發現本案詐欺集團成員於臉書發布投資詐騙廣告後，喬裝投資者聯繫相關事宜，警員基於查緝詐欺之目的而為，並無投資之真意，未陷於錯誤，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所
得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件；又該條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。查被告於偵查及歷次審判中，就所犯加重詐欺取財未遂罪均自白，又其稱本案尚未成功領取酬勞等語（見偵卷第168頁），卷內亦無證據證明其有實際取得犯罪所得，當無自動繳交犯罪所得可言，依前揭說明，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
另被告就所犯洗錢未遂及參與犯罪組織犯行，於偵查及歷次審判中均自白，且如前述，本案並無自動繳交全部所得財物之問題，原應依洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然因本案係從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，而無從適用上開規定予以減輕其刑，故上述輕罪減刑事由僅於量刑時併予審酌，附此敘明。
㈢按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決經依前揭規定遞減其刑後，在處斷刑範圍內，以被告之責任為基礎，審酌被告正值青壯，手腳健全，非無謀生能力，卻不思以正當途徑獲取所需，率爾加入本案詐欺集團，擔任車手分工，對於整體犯罪計劃之實現屬不可或缺，與本案詐欺集團成員共同著手於詐欺取財、洗錢行為，及共同為行使偽造私文書、特種文書犯行，危害他人之財產權益，嚴重破壞社會治安，所為實屬可議，另衡及被告犯後坦承犯行，與其犯罪動機、目的，再被告合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段所定減輕其刑事由；暨參酌被告前科素行，有法院前案紀錄表附卷可查，與其領有中華民國身心障礙證明之身體狀況，自陳之學歷、目前就職情形、家庭經濟狀況等一切情狀（見偵卷第69頁、原審卷第97頁），量處有期徒刑8月。
原審已依刑法第57條各款所列事項，兼顧有利及不利被告之科刑資料，綜合審酌本件犯行情節及行為人屬性等事由而為量刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，而無濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦無過重之情，自難認有何違法或不當。被告上訴意旨所稱本案未造成實際損害，原審業已依未遂犯規定予以減輕其刑，至其餘所稱被告犯後態度、素行及領有身心障礙證明等情狀，原審均已列為量刑審酌事項，並無漏未審酌之情。被告上訴復未提出其他有利之科刑資料，原審量刑基礎並無變動。是被告僅因所獲刑度未符其主觀期待，即指摘原審量刑過重，請求再予從輕量刑，尚無可採。至被告所犯之輕罪即一般洗錢未遂罪雖有應併科罰金之規定，惟本院整體衡量被告行為侵害法益之程度、其於本案犯罪分工中屬較低階之角色、未獲取犯罪所得及其資力等情狀，認原判決所處有期徒刑之刑度已足以收刑罰儆戒之效，尚無再併科輕罪罰金刑之必要，原判決未說明此部分未宣告併科罰金之理由，雖稍有未周，但於判決結果不生影響，附此敘明。
㈣至被告上訴雖請求宣告緩刑。惟緩刑之宣告，除應具備刑法
第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可稽。然近年來詐騙集團犯罪猖獗，對社會秩序與人民財產安全造成嚴重危害，被告為圖個人私利，竟罔顧法令，加入本案詐欺集團擔任面交車手，顯見其觀念偏差，守法意識薄弱，且其另涉其他詐欺、洗錢案件，業經檢察官提起公訴，由法院審理中，此有臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第15451號起訴書及法院前案紀錄表在卷可參。故本院認為使被告能確實知所警惕而不再犯，仍有使其接受刑罰矯正之必要，本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。㈤綜上，被告上訴意旨所執各情，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 115 年 8 月 5 日