臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1461號上 訴 人即 被 告 陳國舜選任辯護人 楊讀義律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審原金訴字第100號中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第54281號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳國舜如其附表三編號1之宣告刑，撤銷。
陳國舜經原判決認定所犯如其附表三編號1所示之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即陳國舜如原判決附表三編號2、3之宣告刑部分)。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。依上訴人即被告陳國舜(下稱被告)上訴理由狀所載，均係對量刑事項之指摘，嗣於本院審理時亦表明：本案針對量刑上訴，對於量刑以外犯罪事實、罪名，沒有要上訴等語，並撤回量刑以外部分之上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書可參(本院卷第86-87、93頁)。依前述說明，本案僅就原審判決對被告量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書所載。
三、關於刑之減輕事由之說明㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。證人即臺中市政府警察局烏日分局偵查隊偵查佐周復宣於原審證稱：被告與同案被告劉育廷、高尉3人（下合稱被告3人）駕駛之本案車輛，之前有其他車手使用領錢，就有鎖定本案車輛，114年8月23日隊長先去跟監，跟監過程發現他們有提領款項，趁被告在車上睡覺時，隊長他們過去看車上的人是誰，發現車上有提款卡及筆電等物，就通知清水派出所到場協助盤查，並在車上查獲筆電、晶片讀卡機、提款卡等物，再依據查獲的提款卡清查有哪些被害人匯入款項，現場查獲現金新臺幣（下同）14萬餘元，我們詢問被告，被告說是去提款來的；當時看到多張提款卡、筆電及現金等物，即合理懷疑被告3人是在做車手，筆電及晶片讀卡機很明顯是要試提款卡，且本案車輛之前就通報為車手使用車輛，在轄區內多次提領款項等語（原審卷第346-350頁）。是依證人周復宣之證述及臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（原審卷第97-109頁），偵查人員於114年8月23日前即已掌握本案車輛可能為車手使用之車輛，且於盤查被告3人前，透過車窗目視看見筆電及讀卡機等物，合理懷疑被告3人亦為車手，使用本案車輛、筆電及讀卡機等物進行車手提領工作，並經被告3人同意後，搜索查獲原判決附表二所示供被告3人為本案詐欺、洗錢犯行所用之物。從而，被告於警詢坦承為附表一編號1至3所示加重詐欺、洗錢犯行前，偵查機關就被告前揭犯行已有合理懷疑，難認符合自首之要件，並無刑法第62條、修正前後詐欺犯罪危害防制條例第46條之適用。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日經
總統修正公布，並於同年1月23日施行，修正前同條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。而修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」依上開修法歷程，將犯詐欺犯罪自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件，進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且將原先「減輕其刑」之必減法律效果調整為「得減輕其刑」，是修正後同條例第47條第1項規定，明顯限縮自白減刑之範圍、效果，顯然較不利於被告，本案自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。查被告於偵查、歷次審判均自白加重詐欺取財犯行，並供稱本案尚未取得報酬（原原審卷第121-122頁），卷內復無證據證明被告確有獲取犯罪所得，依前開說明，被告各次所為，均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕。
㈢修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，……；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」另115年1月23日修正公布之同條第2項則規定為：「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」經比較新舊法，修正後之規定要件較為嚴格，限縮減刑之範圍、效果，顯較不利於被告。查警方得以扣押被告3人共同洗錢未遂之財物現金，係因警方接獲通報本案車輛為詐欺車手使用之交通工具，盤查被告3人過程中，經其等同意搜索而查扣，業經證人周復宣證述如前，自非因被告之自白而使司法警察人員扣押此部分現款；另本案並無因被告3人之自白而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人情事，業經證人周復宣、程久瑞偵查佐於原審理證述明確（原審卷第351、353頁），並有臺灣臺中地方檢察署115年1月7日中檢介方114偵54281字第11590013040號函、臺中市政府警察局清水分局115年1月2日中市警清分偵字第1140060362號函文存卷可查（原審卷第311、327頁），被告本案犯行自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減刑規定之適用。
㈣一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之
不法構成要件，且各有獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌即足。被告本案洗錢未未遂犯行，原均應依洗錢防制法第23條第3項前段規定、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，然被告本案犯行既從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，且已依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，依上開說明，無從再適用上開規定減刑，僅能於量刑時併予審酌。㈤本案雖未因被告等3人之自白而查獲發起、主持、操縱或指揮
詐欺犯罪組織之人，惟有因其等之供述而查獲共犯即掮客蔡慶琳乙情，經證人程久瑞、周復宣證述在卷（原審卷第350-
351、353頁），是被告本案所犯一般洗錢未遂罪部分，亦合於洗錢防制法第23條第3項後段之規定，原應減輕其刑，然依上開㈢說明，此部分同因與加重詐欺取財罪想像競合後，從一重之加重詐欺取財罪處斷，而無從適用上開規定予以減刑，僅能於量刑時併予審酌，是被告上訴主張本案應依洗錢防制法第23條第3項後段規定減刑，尚有誤會。㈥刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊
原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。現今詐欺犯罪集團猖獗，影響社會治安甚鉅，業經報章媒體所披載，當無不知之理，被告正值青年，非無工作能力，為圖獲取不法利益，率爾為本案犯行，客觀上難認有何出於特殊之原因與環境，而足以引起一般人之同情之處，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他詐欺集團成員心生投機、甘冒風險繼續詐欺取財，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，並無適用刑法第59條規定之餘地。況被告本案所為均已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑，顯無縱科以最低度刑猶嫌過重之可憫恕情形。至被告上訴所陳其犯後態度、積極配合調查、參與時間甚短、不具指揮管理權限而非屬核心成員、未取得報酬以及無重大不良前科紀錄等情，至多可作為量刑考量之因子，不足作為情堪憫恕之依據，被告據此請求依刑法第59條酌減其刑，難以憑採。
四、駁回上訴之理由(即原判決附表三編號2-3之宣告刑部分)㈠原判決認被告共同犯其附表三編號2-3之加重詐欺等罪，並敘
明此部分量刑之依據，經核並無足以動搖原裁判基礎之違法、不當。
㈡本案並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，業如前述，
至被告上訴雖另以：原審判決書第12頁記載：「偵查機關有因被告3人供述而查獲共犯，此經證人周復宣證述在卷」，足見本案符合洗錢防制法第23條第3項後段「偵審均自白並因而使司法警察機關或檢察官查獲其他正犯或共犯」之減刑要件，惟原審判決書第6-7頁卻記載：「又本案並無因被告3人之自白『因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯』」之情事，且於量刑時未將洗錢防制法第23條第3項後段減刑事由一併加以衡酌，顯有所載理由矛盾及不適用法令之重大違法瑕疵；又同案被告劉育廷於警詢供稱其已從事車手提款工作5日、獲得46,000元報酬，且其尚未依調解筆錄內容履行，較之被告本案係屬初犯，當日即遭查獲，未獲得任何報酬，並已確實履行與被害人詹星妤之調解筆錄內容，兩人涉案程度顯然有別，可責性不同，加上被告有意願跟其餘兩名被害人洽談和解、盡力彌補其等損害的高度誠意，惟被告原審判決附表三編號2之刑度，竟比劉育廷重，編號3已達成調解部分，兩人判處之刑度竟然相同，請審酌上情改判，從輕量處被告刑度等語。惟查：⒈原判決於其理由欄㈠⒉⑷②論述關於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之新舊法比較時，雖誤引洗錢防制法第23條第3項後段所規定之「因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯」法文，然稽之該處係在論述詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之新舊法比較，此部分屬誤寫之顯然錯誤，此觀原審於量刑時，業敘明：「偵查機關有因被告3人供述而查獲共犯，此經證人周復宣證述在卷（見本院卷第351頁）」等語，已將被告上述供出查獲共犯之情節列為量刑審酌因子，更顯明確，亦可認原審已就上開有利被告之量刑因子充分評價，被告指摘原審量刑時未將洗錢防制法第23條第3項後段減刑事由一併衡酌，應有誤會，是原判決上開關於新舊法之論述雖有瑕疵，惟對量刑結論不生影響，依無害瑕疵審查原則，應認不構成撤銷原判決之理由。⒉依原審判決認定之犯罪事實，同案被告劉育廷係擔任提款車手，被告則係負責監控、回報劉育廷提領動態之工作，於犯罪集團中之角色、層級，顯然高於劉育廷，原審因之就兩人之刑度作上開區隔，自屬有據，被告與其他同案被告之犯罪情節、量刑因子（條件）等，既非完全相同，自不能任意比附援引其他同案被告之量刑輕重，指摘原判決就被告之量刑違法。
㈢且原審判決此部分已注意刑法第57條規定之適用，敘明其量
刑之理由(原判決第12頁第6行至第13頁第25行)，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。衡酌被告經原審論處之加重詐欺犯行，最輕法定本刑為有期徒刑1年，原審經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，依被告本案角色、詐騙金額及是否與被害人和解賠償損害等情，分別量處有期徒刑1年、10月，均屬偏低度之宣告刑，並無過重情事，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決及自為判決之理由(即原判決附表三編號1之宣告刑部分)㈠原判決就被告附表三編號1所犯加重詐欺等罪，量處有期徒刑
11月，固非無見。惟被告上訴後，已與附表三編號1告訴人黃冠評成立和解並已履行，獲得其寛恕、不予追究，有卷附和解書、存款人收執聯在卷可參(本院卷第97-99頁)，是被告之量刑基礎已有變更，原審未及審酌上情，尚有未洽，原判決此部分既有上開可議之處，應由本院將此部分之宣告刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當
途徑獲取所需，為圖得不法利益擔任監控車手工作，使告訴人等受有財產上損害，除助長詐欺犯罪風氣之猖獗，亦製造金流斷點，阻礙國家追查詐欺贓款之流向、使犯罪之偵辦趨於複雜；兼衡本案洗錢行為係屬未遂，被告犯後坦承犯行，原符合洗錢防制法第23條第3項前段、刑法第25條第2項減刑要件，並於本院與告訴人黃冠評成立和解並已履行，以及偵查機關有因被告供述而查獲共犯，原符合洗錢防制法第23條第3項後段減刑規定，暨被告之前科素行、告訴人所受財產損害程度、被告未獲取犯罪所得及其自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷第134頁；本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又依被告本案犯行所侵害法益之類型與程度、個人情況，所宣告自由刑對其致生之儆戒作用等情予以綜合考量，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，爰參酌最高法院111年度台上字第977號刑事判決意旨，不併予宣告輕罪之罰金刑。
六、被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有法院前案紀錄表可參，本案並經各判處有期徒刑10月、1年、10月，惟被告以相同手法共同加重詐欺之案件非僅本案，另由臺灣臺中地方法院以114年度原金訴字第268號案件判處應執行有期徒刑2年2月，於原審法院亦有其他案件繫屬中，有法院前案紀錄表在卷可參，本院綜衡上情，認並無暫不執行其刑為適當之情形，不宜給予被告緩刑之寬典，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 楊 文 廣法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董 怡 湘中 華 民 國 115 年 7 月 22 日