臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1468號上 訴 人即 被 告 張宇婷輔 佐 人 黃嬿樺選任辯護人 呂盈慧律師（已於115年7月21日終止委任）上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3229號中華民國115年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第21647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，張宇婷處有期徒刑陸月。
理 由
一、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告張宇婷（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理期日已明示僅就原判決關於刑之部分上訴（見本院卷二第53至54頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及罪名為基礎（原判決附表編號1所載「新臺幣千元鈔30張」，應係「新臺幣千元鈔300張」之誤，此項誤載於判決本旨不生影響，爰由本院逕予更正），僅就原判決關於刑之部分為審理，其餘未經被告表明上訴部分，不在本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告僅有國中學歷，係因在網路上找尋家庭代工兼職工作，始涉犯本案，犯後自始坦承犯行，深感懊悔，足認被告犯後態度良好，有效節省司法資源。被告自民國113年起患有第二型糖尿病，伴有高血糖、肥胖症，血糖長期不穩定，目前正治療中；另被告於本案發生後，經診斷患有混合焦慮及憂鬱情緒之適應障礙症。再者，被告自110年7月1日起任職於全家便利商店大雅清泉店，足認被告係兢兢業業，努力工作之人，且被告此前亦無任何刑案前科紀錄。又本案係因警方誘捕偵查而未遂，並未造成他人實際財產損害，且被告於本案詐欺集團中僅係最底層之車手角色，並非核心成員。原審未審酌上情，判處被告有期徒刑1年，實屬過重，有違罪刑相當原則，請依刑法第57條規定重新審酌量刑因子，從輕量刑，並酌情依刑法第59條規定減輕其刑。另被告於114年9月21日、22日，曾配合屏東縣政府警察局刑事警察大隊科技偵查隊至臺灣屏東地方檢察署指認該詐欺集團之上游陳睿濱，請審酌有無相關減刑規定之適用。末請考量被告本案應屬偶發犯罪，若令被告入監禁機構以剝奪自由方式教化處罰，將使其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其工作及家庭生活之正常化，未必有益於其日後復歸社會之謀生及再社會化，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，請給予緩刑宣告，以勵自新等語。
三、本院之判斷：㈠與刑有關之新舊法比較：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條已於115年1月21日修正公布，自同年月23日起生效，修正前該條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後該條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。此次修正之立法理由已揭明詐欺「未遂」非屬本條之適用範圍。是本案被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，無法適用修正後該條規定減輕其刑，並未有利於被告，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段，適用較有利於被告之修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
㈡刑之減輕說明：
⒈被告與本案詐欺集團成員已著手於詐欺取財行為之實行，然
本案係員警於執行網路巡邏勤務時，發現本案詐欺集團成員於臉書刊登投資詐騙廣告後，喬裝投資人聯繫相關事宜，員警基於查緝詐欺之目的而為，並無投資之真意，未陷於錯誤，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所
得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件；又該條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。查被告於偵查及歷次審判中，就所犯加重詐欺取財未遂罪均自白，又被告陳稱本案尚未領得報酬及車馬費等語（見偵卷第39頁），卷內亦無證據證明其有實際取得犯罪所得，當無自動繳交犯罪所得可言，依前揭說明，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。另被告就所犯洗錢未遂及參與犯罪組織犯行，於偵查及歷次審判中均自白，且如前述，本案並無自動繳交全部所得財物之問題，原應依洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，洗錢未遂部分亦得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，然因本案係從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，而無從適用上開規定予以減輕其刑，故上述輕罪減刑事由僅於量刑時併予審酌，附此敘明。
⒊又被告雖主張其有配合指認本案詐欺集團之上游陳睿濱。然
經本院調取臺灣屏東地方法院115年度訴字第15號案（被告為陳睿濱等人，下稱另案）卷宗核閱結果，陳睿濱係警方於另案接獲情資後，經調閱相關資料分析比對，循線查悉其涉案情形後，始通知被告配合指認，並非因被告之供述或指認而查獲。且依另案起訴書所載，陳睿濱係涉嫌「參與」詐欺犯罪組織，並非「發起、主持、操縱或指揮」該詐欺犯罪組織之人，此有另案卷宗資料影本及臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第12511、17174號起訴書在卷可稽（見本院卷一第103至339頁）。是被告雖有配合指認上游共犯，然既非因被告供述或指認而查獲陳睿濱，且陳睿濱亦非修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段所稱「發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」，核與該條後段所定「因而使司法警察機關或檢察官得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」之要件不符，自無該條後段減免其刑規定之適用，併此說明。⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本院審酌詐騙集團犯罪乃當今政府亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告為圖個人私利，擔任面交取款車手，雖屬聽命附從之底層角色，但仍為詐欺集團實施詐騙最終能取得犯罪所得不可或缺之一環，對社會治安及金融秩序具有相當危害性，且被告依前揭規定遞減輕其刑後，最低度處斷刑為有期徒刑3月，已非重刑，依其犯罪情狀觀之，尚難認其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告最低度刑，猶嫌過重而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。按量
刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則、公平原則、罪刑相當原則之限制，並以行為人之責任為基礎，審酌一切犯罪情狀為妥適之量刑。本案被告係擔任面交車手之低階角色，居於聽命附從地位，參與程度較輕，且本案係由員警喬裝投資人實施誘捕偵查而查獲，並無真正被害人陷於錯誤，亦未致他人受有實際財產損害，其惡性及犯罪情節尚非重大。原審未充分審酌上開情狀，復未及斟酌被告罹有糖尿病與混合焦慮及憂鬱情緒之適應障礙症等身心狀況，於依刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，仍量處有期徒刑1年，容有過重，難認符合比例原則及罪刑相當原則。從而，被告提起上訴主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當
途徑獲取財物，率爾加入本案詐欺集團擔任面交車手，所為自屬不該，惟兼衡被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，參以其想像競合所犯輕罪部分符合前述減輕事由，又本案係由員警喬裝投資人實施誘捕偵查而查獲，並無真正被害人陷於錯誤，亦未致他人受有實際財產損害，惡性及犯罪情節尚非重大，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，其於本案犯罪分工中屬聽命附從之低階角色，參與程度較輕，又被告於本案行為前未曾因犯罪經法院科處罪刑，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，暨被告自述學歷為國中畢業之智識程度、從事便利商店店員工作、未婚、無子女、與母親同住、經濟狀況勉持（見本院卷二第60頁），以及罹有糖尿病與混合焦慮及憂鬱情緒之適應障礙症等身心狀況，分別有其提出之診斷證明書在卷可參（見本院卷一第41、43頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告想像競合所犯洗錢未遂之輕罪部分，雖規定應併科罰金刑，惟本院整體衡量被告行為侵害法益之程度、於本案犯罪分工屬低階角色、未實際獲取犯罪所得及其資力等情狀，認所處有期徒刑之刑度已足以收刑罰儆戒之效，尚無再併科輕罪罰金刑之必要，附此敘明。
⒊至被告上訴雖請求宣告緩刑。惟緩刑之宣告，除應具備刑法
第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可稽。然近年來詐騙集團犯罪猖獗，對社會秩序及人民財產安全危害甚鉅，被告為圖個人私利，加入本案詐欺集團擔任面交車手，足見其法治觀念偏差、守法意識薄弱。且其另涉其他加重詐欺等案件，現由法院審理中，亦有法院前案紀錄表可參，足徵本案並非單一、偶發犯行。本院認為使被告能確實知所警惕而不再犯，仍有令其接受刑罰矯正之必要，本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴、呂杰恩提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 115 年 8 月 5 日