臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1495號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉正澧
選任辯護人 蔣宗佑律師被 告 呂翰青上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第1067號中華民國115年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第10370、10945、11012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1、3劉正澧之刑暨其定應執行刑部分均撤銷。
劉正澧所犯如附表編號1、3所示之罪，處如附表編號1、3「本院處刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月。
其他上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。檢察官、上訴人即被告劉正澧與其辯護人均明示對於原判決之刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名、沒收均未上訴（見本院卷第127頁），故依前揭規定，本院應依原判決認定之犯罪事實暨所論斷之罪名，審查原判決之科刑結果是否合法妥適，即應僅就原判決關於量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名、沒收，均如原判決所載。
二、檢察官上訴意旨略以：劉正澧、被告呂翰青為求私利，呂翰青明知其從事不法工作，竟加入詐欺集團擔任收水及監控工作，而劉正澧則擔任車手工作，不僅造成告訴人徐元香、林奇明、被害人陳煒翔受損害，亦助長詐欺集團之氣焰，增加司法機關之負擔，所為殊不足取，自應從重量刑，且呂翰青雖與徐元香達成和解，然呂翰青就陳煒翔部分，亦未有何進行賠償或達成調解，原審判決就給予呂翰青緩刑，似有疑義，本案仍應加重量刑，方為妥適，原判決僅科以如附表「原判決主文（罪刑部分）」欄所示刑度，稍嫌不足，請斟酌具體求刑刑度，再予加重其刑等語。
三、劉正澧上訴意旨略以：被告於案發時僅00餘歲，且為高中畢業，生活單純，父親早逝，母親為外籍人士，為了分擔家計一時失慮始為本案犯行，被告係年輕識淺且惡性非重，又被告無任何前科，素行良好，犯後坦承犯行，有意願與徐元香、林奇明調解，賠償其等之損失，足見被告犯後態度良好，原審量處之刑度顯屬過重，請求從輕量刑並給予緩刑之機會等語。
四、經查：㈠刑之減輕事由：⑴就附表編號1關於劉正澧部分，就附表編號2呂翰青部分，其
等均已著手於加重詐欺取財行為之實行，惟未實際自徐元香、陳煒翔處取得財物，致未生徐元香、陳煒翔受有財物損害之結果而未遂，犯罪所生之危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，分別減輕其刑。
⑵被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1
月21日修正公布施行，自同月23日生效。修正前該條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後則為同條第1項「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較適用結果，修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前同條例第47條前段之規定。又關於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且該條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。
查被告2人於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺取財（既遂及未遂）犯行，而劉正澧供稱其尚未獲得報酬（見原審卷第138頁），卷內亦無證據證明其領有何等犯罪所得；呂翰青部分，其供承因附表編號1之犯行取得新臺幣（下同）3000元之報酬（見原審卷第136頁），復已扣案，有苗栗縣政府警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字第11012號卷第51至55頁），至於附表編號2部分，於陳煒翔配合警方假意面交而未遂，尚未取得任何犯罪所得，故均合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，爰均依該規定分別減輕其刑（就劉正澧所犯附表編號1、呂翰青所犯附表編號2部分，遞減輕其刑）。至於被告2人所犯想像競合之輕罪即參與犯罪組織、洗錢部分，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第19條第1項前段之規定減輕其刑，惟因經從一重均論以加重詐欺取財（既遂或未遂）罪，此部分減刑事由在量刑時一併衡酌。
㈡原判決關於劉正澧所處之刑及其定應執行刑部分撤銷改判之理由：
⑴原審認劉正澧此部分犯三人以上共同詐欺取財未遂或既遂罪
，事證明確予以科刑，固非無見。惟劉正澧於本院審理時與徐元香和解並履行完畢，徐元香同意對劉正澧從輕量刑，就林奇明部分，劉正澧有意願和解，然經以電話、簡訊、存證信函方式均未獲林奇明回應，劉正澧即將林奇明受騙之6萬元向林奇明住所地轄區法院即臺灣臺中地方法院提存所為清償提存，堪認其確實有賠償林奇明之意願及實際作為，此均為原審所未及審酌有利於劉正澧之量刑因子，所為之科刑容有未洽，劉正澧及其辯護人執此指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，至於檢察官所執前詞指摘原判決對劉正澧量刑過輕，惟因劉正澧新增前開有利之量刑因子，即難認原審有何量刑過輕之情事，自非可採。從而，原判決既有前述量刑未當之處，雖檢察官之上訴為無理由，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分之刑撤銷改判。原判決就劉正澧定應執行刑之基礎亦因此變更而失所依據，應併予撤銷。⑵爰審酌劉正澧不思以正當途徑獲取財物，加入本案詐欺集團
犯罪組織，擔任集團內之車手，危害社會治安及社會經濟秩序，所幸徐元香及時警覺而未受有實際財產損失，林奇明則受有6萬元之損害；惟其犯後坦承犯行，並合於想像競合輕罪之參與犯罪組織及洗錢自白相關減刑規定，暨與徐元香和解，徐元香同意對被告從輕量刑、向法院提存所對於林奇明之損害為清償提存，並考量其於本案中擔任之角色、犯罪之動機、目的、手段、劉正澧自陳之學歷、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第135頁，及同卷第31至40頁之畢業證書、勞工保險資料、其母親之身分資料等）等一切情狀，量處如附表編號1、3「本院處刑」欄所示之刑。至於想像競合輕罪之洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，然本院審酌劉正澧為詐欺集團中聽從上手指示之底層角色，暨其未獲有犯罪所得，並考量所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，毋庸併科該輕罪之罰金刑（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。
⑶劉正澧定應執行刑部分：
斟酌本案係劉正澧加入同一詐欺集團所為，各罪之動機均相同，各次犯罪手法亦雷同且時間相近，於併合處罰時責任非難重複程度甚高，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於罪責相當之要求，並綜合斟酌其整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰就劉正澧部分定其應執行刑為有期徒刑1年5月。⑷不予宣告緩刑之理由：
劉正澧前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表可佐，惟其除本案之2次擔任面交車手之犯行外，另涉嫌於114年11月4日出面向林雅君拿取詐欺贓款12萬5000元得逞，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以115年度偵字第1886號提起公訴，目前由臺灣臺北地方法院審理中，有該起訴書在卷可稽（見本院卷第111至114頁），而堪認其有受相當刑罰矯正之必要，則劉正澧本案所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。
㈢原判決關於呂翰青所處之刑及其定應執行刑部分駁回上訴之理由：
⑴刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑
判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2
91、331號）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928號判決意旨參照）。原審此部分量刑時，先分別依前開未遂、偵審自白之規定減輕或再遞減輕其刑後，審酌呂翰青正值青壯年，不思以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，逕依指示，分別擔任詐欺集團取款收款手之工作，致使本案詐欺集團詐欺取財犯行得以遂行，造成徐元香受有財產損害，且隱匿詐欺所得去向，另陳煒翔幸未遂而未受有損害，惟呂翰青所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，行為實有不該，並考量徐元香之損失金額，呂翰青已與徐元香達成和解，尚分期給付中，暨呂翰青於偵查、原審準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，復有前述組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑事由，及其角色係聽命行事，對各次犯罪之遂行不具主導或發言權，兼衡其自述之智識程度、經濟、生活狀況、陳煒翔對於量刑之意見、呂翰青於本案犯行前均無犯罪科刑紀錄等一切情狀，就呂翰青部分分別量處如附表編號1、2「原判決主文（罪刑部分）」欄所示之刑，並斟酌其就本案侵害法益之類型與程度，認所量處之有期徒刑，已生刑罰之儆戒作用，縱不予併科輕罪即一般洗錢罪之罰金刑，亦已足以充分評價其本案犯罪行為之不法及罪責內涵；就呂翰青定應執行刑部分，則考量其所犯2次犯行之犯罪時間相近、罪質相同，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，為免其因重複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，而定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，已詳予審酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，兼顧對呂翰青有利與不利之科刑資料，予以綜合考量，並未逾越法定刑度、濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，對照本案犯罪情節，核與平等、比例或罪刑相當原則無悖，更與刑罰經濟、定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的無違，應予維持。⑵從而，原審在對呂翰青各罪量刑時，已就其在集團內之分工
、犯罪所造成之損害、與徐元香和解、陳煒翔表示之意見等皆已考量在內，且縱使將檢察官上訴意旨所指即呂翰青尚未與陳煒翔調解成立或賠償等納入考量，惟稽之本案犯罪情節，原判決所量處刑度與其犯行之罪責仍屬相當，並無過輕或過重之處，就呂翰青所酌定之應執行刑也未逾越法律規定之界限，難認有何濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。檢察官所執前詞提起上訴，指摘原審此部分量刑不當，為無理由。⑶維持緩刑宣告之理由：
按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。是緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。原判決以呂翰青合於緩刑宣告之要件，且與徐元香和解，呂翰青僅因一時失慮，致罹刑典，其經此偵查程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因而認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，且為保障徐元香之權益，促使被告於緩刑期間遵期履行和解筆錄（原判決誤載為「調解筆錄」）內容，命呂翰青應依原審法院115年度附民字第61號和解筆錄內容，向徐元香支付財產上之損害賠償，並課予呂翰青預防再犯所為必要命令即命其應於緩刑期間內接受2場次之法治教育課程，復依刑法第93條第1項第2款之規定宣告在緩刑期間付保護管束，經核原判決已說明其依法裁量之理由，亦兼顧徐元香之權益、刑罰處罰目的及呂翰青之改善更新，且呂翰青迄今已依前開和解筆錄給付徐元香2萬元，則原判決就此裁量職權行使之事項，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，尚難指為違法。至於檢察官上訴所指被告未與陳煒翔有賠償或調解乙節，依前開說明，此與法院審酌是否宣告緩刑，並無絕對必然之關聯性，故檢察官執此指摘原審宣告緩刑不當，並無可採。⑷綜上所述，檢察官對呂翰青之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官蘇皜翔提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文（罪刑部分） 本院處刑 1 如起訴書犯罪事實一之附表編號1所示（告訴人徐元香） 呂翰青犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 （上訴駁回） 劉正澧犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。 劉正澧處有期徒刑拾月。 2 如起訴書犯罪事實一之附表編號2所示(告訴人陳煒翔) 呂翰青犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。 （上訴駁回） 3 如起訴書犯罪事實二、附表編號3所示(告訴人林奇明) 劉正澧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 劉正澧處有期徒刑 壹年。
附錄本案科刑法條︰
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。