臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1496號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 吳宗憲上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第1067號中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第10370、10945、11012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。檢察官明示對於原判決之刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名、沒收均未上訴（見本院金上訴字第1495號卷【下稱本院卷】第127頁），故依前揭規定，本院應依原判決認定之犯罪事實暨所論斷之罪名，審查原判決之科刑結果是否合法妥適，即應僅就原判決關於量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名、沒收，均如原判決所載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告吳宗憲為求私利，明知從事不法工作，竟加入詐欺集團擔任車手工作，不僅造成本案被害人受損害，亦助長詐欺集團之氣焰，增加司法機關之負擔，所為殊不足取，且偵查及準備程序中均否認犯行，自應從重量刑，且被告雖與告訴人徐元香達成調解（按應係「和解」），然被告就被害人陳煒翔部分，未有何進行賠償或達成調解，原審判決就給予被告緩刑部分，似有疑義，本案仍應加重量刑，方為妥適，原判決所科之刑度，稍嫌不足，請將原判決，斟酌具體求刑刑度，再予加重其刑等語。
三、經查：㈠刑之減輕事由：⑴就附表編號2部分，被告已著手於加重詐欺取財行為之實行，
惟未實際自被害人陳煒翔處取得財物，致未生被害人陳煒翔受有財物損害之結果而未遂，犯罪所生之危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⑵被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月2
1日修正公布施行，自同月23日生效。修正前該條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後則為同條第1項「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較適用結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前同條例第47條前段之規定。又關於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且該條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。查就附表編號1部分，被告於偵查及歷次審判中雖均自白加重詐欺取財犯行，惟被告供承領有加入犯罪組織等獎金共新臺幣（下同）1萬6000元（見原審訴字卷第235頁），迄未自動繳交，無從適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。至於附表編號2部分，被告亦於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺取財未遂犯行，且被告係於被害人陳煒翔配合警方假意面交而遭當場查獲，尚未取得任何犯罪所得，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定遞減輕其刑。至於附表編號1所犯想像競合之輕罪即參與犯罪組織部分，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑，惟因經從一重論以加重詐欺取財罪，此部分減刑事由在量刑時一併衡酌。
㈡駁回上訴之理由：
⑴刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑
判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2
91、331號）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928號判決意旨參照）。原審量刑時，先就附表編號2部分依前開未遂、偵審自白之規定減輕再遞減輕其刑後，審酌被告正值青壯年，不思以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，擔任詐欺集團取款車手工作，致使本案詐欺集團詐欺取財犯行得以遂行，告訴人徐元香受有財產損害，且隱匿詐欺所得去向，另被害人陳煒翔部分僅因其已識破而幸未受有損害，被告所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，行為實有不該，並考量告訴人徐元香之損失金額、被告已與告訴人徐元香達成和解，分期給付中，暨被告於偵查、原審審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，復有前述組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由，及本案被告主觀上係出於不確定故意，角色係聽命行事，對各次犯罪之遂行不具主導或發言權，兼衡被告自陳之智識程度、經濟狀況，及生活狀況、被害人陳煒翔對於量刑之意見、被告無犯罪科刑紀錄等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文（罪刑部分）」欄所示之刑；並斟酌被告就本案侵害法益之類型與程度，認附表編號1所量處之有期徒刑，已生刑罰之儆戒作用，縱不予併科輕罪即一般洗錢罪之罰金刑，亦已足以充分評價被告本案犯罪行為之不法及罪責內涵；就定應執行刑部分，則考量被告所犯其犯罪時間相近、罪質相同，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，為免被告因重複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，已詳予審酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，予以綜合考量，並未逾越法定刑度、濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，對照本案犯罪情節，核與平等、比例或罪刑相當原則無悖，更與刑罰經濟、定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的無違，應予維持。
⑵從而，原審在各罪量刑時，已就被告在集團內之分工、犯罪
所造成之損害、與告訴人徐元香和解、被害人陳煒翔表示之意見等皆已考量在內，而檢察官上訴所指被告否認犯行部分，稽之被告業於114年10月30日偵訊時坦承參與犯罪組織及詐欺取財未遂罪嫌（見偵字第10370號卷第225頁），復於114年11月5日警詢時詳述其如何擔任詐欺集團對告訴人徐元香詐騙新臺幣10萬元部分之面交車手工作（見偵字第10370號卷第245至252頁），再於原審審理時坦承全部犯行（見原審訴字卷第238頁），自難認被告犯後態度不良，作為從重量刑之理由，原判決所量處之刑度與被告犯行之罪責尚屬相當，並無過輕或過重之處，所酌定之應執行刑均未逾越法律規定之界限，亦難認有何濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。⑶又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。是緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。原判決以被告合於緩刑宣告之要件，及被告僅因一時失慮，致罹刑典，其經此偵查程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因而認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，且為保障告訴人徐元香之權益，促使被告於緩刑期間遵期履行和解筆錄（原判決誤載為「和解筆錄」）內容，命被告應依原審法院115年度附民字第61號和解筆錄內容，向告訴人徐元香支付財產上之損害賠償，並課予被告預防再犯所為必要命令即命被告應於緩刑期間內接受2場次之法治教育課程，復依刑法第93條第1項第2款之規定宣告在緩刑期間付保護管束，經核原判決已說明其依法裁量之理由，亦兼顧告訴人徐元香之權益、刑罰處罰目的及被告之改善更新，且被告迄今已依前開和解筆錄履行3期共支付告訴人徐元香1萬5000元等情，有匯款紀錄在卷可證（見本院卷第141至145頁），則原判決就此裁量職權行使之事項，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，尚難指為違法。至於檢察官上訴所指被告未與被害人陳煒翔有賠償或調解乙節，依前開說明，此與法院審酌是否宣告緩刑，並無絕對必然之關聯性，故檢察官執此指摘原審宣告緩刑不當，亦無可採。
⑷綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官蘇皜翔提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附表：
編號 犯罪事實 原判決主文（罪刑部分） 1 原判決犯罪事實一㈠部分（告訴人徐元香） 吳宗憲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 原判決犯罪事實一㈡部分（被害人陳煒翔） 吳宗憲犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。附錄本案科刑法條︰
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。