臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1718號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉木城選任辯護人 許立功律師
李智維律師謝孟高律師上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院115年度訴字第152號中華民國115年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署115年度偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，劉木城處有期徒刑壹年參月。
理 由
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。檢察官、上訴人即被告劉木城（下稱被告）上訴均言明僅就「量刑部分」提起上訴，有檢察官上訴書、本院準備程序筆錄、撤回部分上訴聲請狀足憑（本院卷第21-22、62-63、69、78-79頁)，依前述說明，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴理由：
一、檢察官上訴意旨：被告所犯之罪雖屬未遂，然其未遂之原因係告訴人○○○警覺發現與警方努力追查所致，即此一未遂結果，完全係○○○與警察之努力所獲，與被告毫無關連，若被告得藉他人之努力獲得刑度上之減輕，原判決依未遂犯之規定減輕其刑，實在有違事理之平。又被告不思從事正當工作，反而出面擔任詐欺集團之車手，僅因本案係○○○發現遭騙、警方努力追查而未遂，方未導致後續更多被害人受騙上當，其法敵對意識不可謂不重，實不宜輕縱，方能有效阻絕詐欺，原判決所處刑度，似未充分評價被告惡性及犯罪所生損害，其量刑實屬過輕，難收警惕之效等語。
二、被告上訴意旨：被告坦承犯行不諱，且屬未遂，罪責較輕，並願與「○○○○○○股份有限公司」和解，犯罪後態度良好，原審量刑過重，請依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語。
參、撤銷原審判決關於量刑部分及本院量刑之理由：
一、新舊法比較：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例）於民國1
15年1月21日經總統修正公布，並於同年1月23日施行，修正前本條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。而修正後本條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」依上開修法歷程，將犯詐欺犯罪自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件，進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且將原先「減輕其刑」之必減法律效果調整為「得減輕其刑」，是修正後本條例第47條第1項規定，限縮自白減刑之範圍、效果，顯然較不利於被告，本案自應適用修正前本條例第47條前段之規定。㈡被告是否有修正前本條例第47條前段規定之偵查中「自白」情形：
⒈113年7月31日制定公布，同年0月0日生效之修正前本條例
第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，是犯詐欺犯罪之被告，須於偵查及歷次審判中均自白，始減輕其刑。觀之修正前本條例第47條前段與109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項、112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項之立法目的，均在使是類案件（詐欺犯罪、毒品、洗錢）之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。
由修正前本條例第47條之法條文義及立法說明，亦難認立法者有意將自白減輕其刑之適用對象，限縮於各該審級中未曾翻異供述而始終自白之被告。是修正前本條例第47條前段之立法理由，雖未就何謂「歷次審判中均自白」為說明，基於整體法秩序之一致性，亦應對照前述毒品危害防制條例及洗錢防制法有關「歷次審判中均自白」之內涵，採取相同之解釋。是修正前本條例第47條前段所稱「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。又此所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，包括客觀構成要件要素（行為人、行為、行為客體、因果關係等）及主觀構成要件要素（故意、過失、意圖等），如被告、犯罪嫌疑人僅坦承部分客觀構成要件要素，對於其他客觀構成要件要素仍有爭執，或雖坦承客觀構成要件要素，卻否認具有主觀構成要件要素者，均非自白，此與被告對於其客觀與主觀構成要件要素均已自白，僅對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由、欠缺客觀處罰條件者，係屬二事，不能混淆（最高法院115年度台上字第1007號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢、偵查中僅承認其依「邱○霖」指示列印「神盾
-ATS系統操作合約書」，並持之向○○○行使，欲向○○○收取新臺幣（下同）200萬元款項之際，為警當場查獲等客觀構成要件要素，然否認參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任面交收款車手等主觀構成要件要素，辯稱：我只是從○○上找工作，不知道是擔任詐欺集團車手云云（偵卷第41-54、173-179頁），依上說明，自無修正前本條例第47條前段減輕其刑規定之適用。且其既否認三人以上共同犯詐欺取財罪之主觀構成要件要素，則其對於參與犯罪組織、一般洗錢罪之主觀構成要件要素部分，亦為否認，故想像競合之一般洗錢罪，原得於量刑時，一併考量組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等減輕其刑規定，亦無適用，併此敘明。
二、刑之減輕：㈠被告雖依指示前往收款，惟係○○○配合警員實施誘捕偵查而佯
裝同意參與投資，並未陷於錯誤，無交付財物予被告之真意，事實上亦未完成交付真實財物，自未生詐騙他人取得財物之犯罪結果，當屬未遂犯，其犯罪所生危害較既遂為輕，被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至於想像競合之一般洗錢未遂罪得減輕其刑部分，則於量刑時一併審酌。㈡關於是否依刑法第59條減刑部分：
按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條固定有明文。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查，被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任詐欺集團車手之角色，若其將取得款項轉交上手，將使詐欺集團遂行詐欺犯行，進而掩飾、隱匿犯罪所得，形成金流斷點，造成後續追查困難，讓詐欺集團得以確保不法利得，本案詐欺集團向○○○詐騙200萬元，嗣經○○○配合警員誘捕偵查而未遂，助長詐欺取財犯罪集團之橫行，嚴重破壞人民對所處社會環境安全之信任，依其犯罪情節、對民眾所生危害及情感傷害等情狀，實難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，更何況本案已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，想像競合之一般洗錢未遂罪得減輕其刑部分，則於量刑時一併審酌，並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難准許。
三、原審認為被告犯三人以上共同詐欺取財犯等罪事證明確，因此判處被告有期徒刑1年1月，雖然有其依據，然而：原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告既於偵查中僅承認客觀構成要件要素，而否認主觀構成要件要素，自無修正前本條例第47條前段減輕情形規定之適用，亦無量刑時審酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等減輕其刑規定之規定，原判決認應依上開規定減輕其刑、審酌量刑，適用法則及量刑尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由；檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決關於量刑部分撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌不思以合法手段賺取財富，竟參與詐欺集團犯罪組織，擔任詐欺集團車手之角色，犯罪動機實屬可議，若其將取得款項轉交上手，將使詐欺集團遂行詐欺犯行，進而掩飾、隱匿犯罪所得，形成金流斷點，造成後續追查困難，讓詐欺集團得以確保不法利得，本案詐欺集團向○○○詐騙200萬元，嗣經○○○配合警員誘捕偵查而未遂，○○○已無實際受害之虞，其情節較一般障礙未遂被害人仍有受害危險之情節較輕，被告於本院審理期間雖陳稱願與「○○○○○○股份有限公司」和解，但迄今仍未陳報該公司任何資料，本院自無從安排調解程序（本院卷第63、65頁)；被告於偵查承認客觀犯罪事實、否認主觀犯意，未與○○○成立調解、和解，取得○○○之諒解人（○○○表示無意願調解），想像競合之一般洗錢未遂罪得減輕其刑之事由；本案被告角色係聽命行事，對犯罪之遂行不具主導或發言權；本案情節與他案不同，辯護人引用他案量刑指摘原判決量刑過重，自屬無據；兼衡被告自述○○○業，做○○○○○○，月收入約0至0○元，家裡有○○，○○○○，○○在○○○，○○○○之智識程度、生活家庭經濟狀況（本院卷第80-81頁），被告犯罪動機、素行（法院前案紀錄表參照）、檢察官及○○○之意見等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。又原判決量刑係因適用法律不當而由本院撤銷改判，是依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官呂宜臻，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 王 靖 茹法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 115 年 8 月 12 日