臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1152號上 訴 人即 被 告 陳思羽選任辯護人 王俊文律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度審金訴字第288號中華民國115年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第60512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳思羽之宣告刑撤銷。
上開撤銷部分，陳思羽處有期徒刑六月。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告陳思羽（下稱被告）於本院明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第82-83頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書1份在卷可查（見本院卷第89頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用、及沒收與否之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數、新舊法比較適用）之認定、及不予沒收之諭知，均如第一審判決所記載，本院亦不贅述原判決論罪法條之比較新舊法，附此敘明。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告於偵查及歷次審理中，對檢察官起訴犯罪事實均坦承不
諱，且僅工作約10日，未領到薪資，無犯罪所得，並於審理期間與起訴書所載之被害人全部達成和解。
㈡請審酌被告在毫無任何犯罪所得下，與本案被害人Ａ０３（下稱
本案被害人）及另案（臺灣臺中地方法院114年度金訴字第2
933、3499號）之被害人幾乎全數達成和解，未來將負擔高達新臺幣（下同）154萬6千元之和解金債務（本案被害人以66萬6千元和解，另案被害人總計以88萬元和解）等情，是否構成刑法第59條之情輕法重而予以依法酌減。
㈢被告於本案之行為與上述另案犯行，皆集中在民國114年4月1
5日至同月底（為期約僅10個工作日），在舊法時期可能論以連續犯，而在目前實務上，亦有可能認定為接續犯；然而僅因前述10位被害人（本案及另案）之告訴機關不同，審理進度存有落差，導致被告所為被拆成兩個審理程序，若被告於本案受諭知逾6月有期徒刑之宣告確定，則被告於另案所受緩刑宣告將遭撤銷，因此請鈞院審酌上情，對被告諭知6月以下有期徒刑、並得易科罰金之刑度。
㈣被告自114年11月6日交保至今，努力工作，白天擔任美睫師
，晚上還要到海鮮滷味攤工作，以兩份工作賺錢來清償和解金債務。事實上，被告身為單親媽媽，扶養8歲男童，又因美睫師工作剛開始，客源不穩定，因背負育兒壓力，所以當初被告才會想多賺取1份薪水，而被告學歷為大學美髮美容科系，對於「Over-The-Counter交易（又稱「場外交易）」並不瞭解，才會犯下本案。請鈞院考量被告自從114年11月交保迄今，已經正常回歸社會，積極工作，負起和解債務，審酌是否已無接受矯治之必要，給予被告自新機會，同時也讓本案及另案計10位被害人能夠後續穩定領取和解金，降低受害金額。
三、本案刑之減輕事由說明㈠被告有修正前詐欺犯罪危害防制條例減輕其刑規定之適用
1.被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定於115年1月21日修正公布，於同年月00日生效。修正前第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；嗣於115年1月23日修正施行後，將原第47條前段規定單獨列為第1項，原後段規定則移列為同條第2項，同條第1項並規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。新法雖無須「自動繳交犯罪所得」之減刑要件，然增加須「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之減刑條件，且僅「得減輕其刑」，不若舊法為法定必減之規定，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。
2.被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪。被告於偵查、原審及本院審判中均坦承全部犯行（即加重詐欺、洗錢防制法第6條第4項、第1項及第19條第1項後段之犯行，見偵卷第138頁、原審卷第52頁、本院卷第85頁【被告對偵審歷次自白犯行之供述沒有意見之認罪表示】）。又被告供稱本案未取得酬勞等語（見原審卷第52頁），卷內亦無證據證明被告本案獲有犯罪所得，並無需自動繳交犯罪所得之情形，已符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，依法應減輕其刑。
㈡被告有洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之適用
1.被告所犯洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，於偵審中自始自白本案犯行，復未取得犯罪所得，無自動繳交犯罪所得之問題，已如前述，自有洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定之適用。
2.被告雖就所犯洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，有上述洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑規定之適用，然因該洗錢罪，屬想像競合犯中之輕罪，是法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名（即刑法第339條之4第1項第2款之罪）之法定刑，做為裁量之準據，惟於量刑時仍當一併衡酌上開輕罪之減刑事由綜合評價。㈢被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.查被告為本案三人以上共同詐欺犯行，對於社會金融經濟秩序造成危害，觀諸此等犯罪情節，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。況被告所為犯行，依前述修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減刑後，得處斷之刑已大幅降低；且被告主要佯為門市人員收取贓款後轉交上游，致本案告訴人所受財產上損害非輕。以其擔任之角色分工，乃遂行詐欺行為之重要工作之一，及其參與犯罪程度等量刑因子，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減等語，難認可採。至被告及辯護人前揭所述之坦承犯行且努力和解之犯後態度、背負經濟壓力之犯罪動機、未獲有報酬之犯罪情節及家庭生活因素等情，至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌範圍，徒憑該等情狀，難認被告就本案犯罪已有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，故被告所為犯行尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。
㈣此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其餘法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由㈠原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科
刑，固非無見。惟查：被告符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定，原判決漏未將此部分作為量刑因子，尚有未洽。被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑而提起上訴，固屬無據，然原判決量刑既有上開可議之處，所為量刑即屬無可維持，應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺案件猖獗，犯罪
手法推陳出新，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，實屬可議，自應予以相當之非難；被告佯為從事虛擬貨幣交易服務之門市人員，以收取贓款後轉交上游，與詐欺集團其餘成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計畫，並使詐欺集團其餘成員得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，助長犯罪猖獗，並造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，且使本案被害人蒙受高額財產損害，所為並不足取，及其餘犯罪情節、參與程度、主觀犯意所顯現之惡性，尚與下達行動指令、統籌該行動之行止，居於集團指揮核心地位之成員有別。兼衡被告犯後於偵查及歷次審判中均坦承犯行，復未受有報酬，已如前述，輕罪之一般洗錢犯行，符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定。又被告已與本案被害人以66萬6千元成立調解，除當場給付6千元外，餘款自116年1月起，按月於每月10日前給付1萬元（見原審卷第55-56頁之調解筆錄），本案被害人更具狀表示：希望能予被告改過自新機會，不用去坐牢，得以履行賠償而降低對被害人損害之意見（見本院卷第73頁），足見被告有悔悟認錯並欲積極彌補本案被害人損害，因而獲致本案被害人為其具狀請求從輕量刑之具體作為；且被告為本案犯行期間除本案外，在同一期間亦犯多起相類似之詐欺案件，雖不足取，然其經各該案件被害人紛紛提出告訴後，已陸續與9名被害人成立調解（僅餘1名被害人尚未和解），賠償其等損害，刻正按期履行中，此有臺灣臺中地方法院114年度金訴字第2933、3499號判決及本院115年度金上訴字第577、588號判決書、匯款證明在卷可憑（見原審卷第19-38頁、本院卷第53-59、101-123頁），稽諸被告於本案集團中擔任最基層之門市人員收受贓款工作，收取後轉交上游，未保有集團之詐騙所得，卻仍一一與其等被害人達成和解、調解，並履行調解內容中，堪認被告確實對其本案犯行期間所衍生之詐欺案件，幾乎全數成立調解、正陸續履行賠償中，另案更因而獲法院為緩刑宣告，有上開判決可查，堪認其確有誠心悔過之具體作為，犯後態度甚屬良好，倘其入獄服刑，與社會短暫隔絕，對一名真心悔過之人而言，誠非最佳考量。況該另案與本案實為被告參與同一詐欺集團，同為擔任門市人員於數日內向被害人收款之加重詐欺、洗錢犯行，僅被害人不同而已，有上開前案判決書可佐，惟因偵辦時間之先後，致分為不同案件各自起訴、審理，造成被告在本案已不符合緩刑之要件，且被告除該另案及本案外，已無其他尚在偵、審中之案件；暨被告於本院審理時自陳：大學副學士，從事2份工作，即餐飲及美睫師，餐飲部分每月收入約4.5萬元、美睫師收入不固定，每月約2萬多元，已離婚，須扶養母親及1名8歲之未成年子女等語（見本院卷第87頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況，再考量其素行（參被告之法院前案紀錄表，見本院卷第43-45頁）、犯罪動機、手段及方式等一切情狀，經本院再三斟酌上情，認本案應給予被告得易刑處分之刑度，予以被告自新機會，乃量處如主文第2項所示之刑。
㈢不併科罰金刑
被告所犯之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，科處被告如主文第2項所示之刑，並未較輕罪（一般洗錢罪）經前述法定減刑規定（洗錢防制法第23條第3項前段）後之「最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即一般洗錢罪之罰金刑，併此敘明。
五、子女利益考量㈠具我國國內法效力之兒童權利公約，以「兒童最佳利益」原
則作為公約所有條款之基礎。基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定），然上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，故而是否使兒童及其他利害關係人表意、如何表意，均應得以綜合情狀予以裁量。又兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，然亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非父母違法行為之正當理由，父母之罪責仍應以行為人責任為基礎，僅因家中兒童而適度基於子女利益考量，並非基於行為人即犯罪父母之利益來考量（另參最高法院110年度台上字第6288號判決要旨）。
㈡被告育有1名8歲之未成年子女，為其於本院審理時陳明（見
本院卷第87頁），並有個人戶籍資料足憑（見原審卷第11-12頁）。原審判決已考量被告上述有未成年子女之家庭生活狀況（見原判決理由欄二、（四）所載原審卷第53頁之家庭狀況），且被告於原審審理時已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第50頁），於科刑辯論時亦未特別主張（見原審卷第54頁），且如前述有關上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，是以原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，尚未明顯違反法律正當程序，不構成判決撤銷之理由。至本院審理時，因被告之該名子女，為就學年齡，使其表意或將造成其就學及生活困擾，故本院雖未使其表意，然考量上情，且被告已表明目前由其扶養等語（見本院卷第87頁），可認該子女與被告之依附關係甚深。茲本院審理時，被告已言詞表示上情，且被告及辯護人於本院審理時，就科刑部分並未表示欲提出有關未成年子女利益部分之證據或請求調查（見本院卷第86頁），是以本院就將使被告或可能與其未成年子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之母（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解該未成年子女是否受其扶養、照顧、與之依附關係如何等情，再慮及前述兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非其同時兼顧家庭狀況之途徑，而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 6 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
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