臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1160號上 訴 人即 被 告 彭郁玲選任辯護人 葉志飛律師
謝岳龍律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度金訴字第168號中華民國114年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡、本案係由上訴人即被告彭郁玲（下稱被告）提起上訴，明示僅就原判決刑之部分提起上訴，有本院準備程序及審判筆錄在卷可按（見本院卷第75、103頁），並具狀就刑以外其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第87頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名、沒收等均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：本案被告就違反匯兌行為，已在調查局、偵查、原審及本院審理均自白犯罪，業於偵查期間繳回犯罪所得，被告是自大陸來臺生活，取得身分證之大陸人士，相較於臺灣民眾，在工作、家庭、維持經濟之能力較低弱，被告需扶養2個小孩，家庭經濟負擔甚重，為謀經濟來源致犯本罪。本案遭查獲後，被告積極謀求生活的能力，已考取計程車職業駕駛證，請求法院審酌上情，給予自新之機會，從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。
三、刑之減輕事由：
㈠、被告於偵查、原審及本院審理均坦承犯罪（見偵卷一第115至118頁、原審卷第49、71頁、本院卷第77、107至108頁），且於偵查中繳回本案犯罪所得，有臺灣苗栗地方檢察署當事人自行繳回犯罪所得應行注意事項通知書、郵政跨行匯款申請書各2紙在卷可證（見偵卷一第159至162頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。
㈡、辯護人雖為被告主張請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，然按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：本件就被告所為，經依銀行法第125條之4第2項前段規定予以減輕其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，再考量被告雖於本案獲利非多（犯罪所得為新臺幣10萬元），惟犯罪時間自109年6月起至113年8月間止，時間甚長，且匯兌總金額達人民幣900餘萬元，金額非微；再者，被告與本案原判決附表匯款人欄所示之人均非熟識，均係因有人民幣兌換需求而找上被告，業據被告於原審審理時供承在卷(見原審卷第71頁)，顯見本案並非親友間偶爾協助兌換，且於兌換過程中，被告尚需找尋大陸地區之親友協助將人民幣匯兌回臺灣等情，顯見被告須提供跨兩岸的服務網絡，係為從中賺取利潤甚明。再參以被告曾於105年間，因涉犯非法辦理國內外匯兌業務罪之同罪質案件，經法院判處罪刑（緩刑3年）確定，甫於109年1月2日緩刑期滿，有卷附之法院前案紀錄表可佐，於緩刑期滿約半年，即於109年6月間，再為本件犯行，難認被告有珍惜前案法院寬容給予悔過自新機會之美意。則被告本案之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，尚無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。是辯護人主張本案應適用該減刑規定再予減輕等語，並無理由。
四、本院之判斷：
㈠、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。
㈡、原審就被告所犯違反銀行法第29條第1項非法辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務犯行，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知匯兌業務涉及國家金融政策與外匯管理，並非單純之代收轉付，且此種業務必須以一定之財力及信用作為經營基礎，方足以確實保障交易安全，故國家制訂銀行法，將匯兌業務列為原則上僅限銀行等金融機構經營之特許業務，然其卻貪圖利益，欲透過地下匯兌從中賺取手續費或匯差，即無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣間之匯兌業務，影響政府對於進出國資金之管制，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告前因涉犯非法辦理國內外匯兌業務罪之相同案件經法院判處罪刑（緩刑3年）確定，有法院前案紀錄表附卷可參，竟又犯下本案，難認其已知所警惕；參以被告實行本案犯罪之期間、匯兌規模，暨被告於原審自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第74頁)、領有中低收入戶證明（見原審卷第81頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原審於科刑時審酌之上開情狀，業已考量被告上訴所指之家庭經濟生活等狀況，參酌刑法第57條所列各款事項，就所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，復基於不過度評價之考量，本院認為原審就被告之量刑已充分評價被告行為之不法及罪責內涵，且未悖於罪刑相當原則，量刑尚屬妥適，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違誤。被告上訴指摘原判決量刑過重，請求再從輕量刑等語，但未能提出其他有利之量刑資料，本院認尚屬無據。
㈢、按緩刑制度著重其特別預防機能，制度上其要件之設定宜允許法院就被告現實上有無刑罰之必要性，進行個別化的刑罰判斷。刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑之規定，其旨係為促使初犯、偶發犯、過失犯及情節輕微者改過自新而設，不同於德國刑法第56條、日本刑法第25條規定之立法體例，而更限縮法官綜合考量犯罪行為人之一切情狀為緩刑宣告之裁量空間。惟緩刑之宣告係暫緩執行已確定之刑罰，亦繫諸法院之裁量（最高法院112年度台上字第3739號判決意旨參照）。又按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。且按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6097號判決意旨參照）。經查：被告前於105年間，因未經許可辦理國內外匯兌事務而違反銀行法案件，經臺灣新北地方法院以105年度金訴字第22號判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定，於109年1月2日緩刑期滿（刑之宣告失其效力），有法院前案紀錄表附卷可參，被告於本案雖合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，惟原審審酌被告貪圖私利，未經許可辦理國內外匯兌事務，經營地下匯兌時間非短，非法匯兌總額達人民幣900餘萬元（即原判決附表「匯兌之人民幣」欄之總額），其行為破壞政府控管外匯資金及危害金融交易秩序甚鉅，並使尋求匯兌服務者之資金暴露在高度風險之中，且其前於105年間，因涉犯非法辦理國內外匯兌業務罪之相同案件經法院判處罪刑確定，對於從事地下匯兌對於我國金融秩序之影響並無不知悉之情，猶再犯本案犯行，可見其未因前案而知警惕、悔改，尚難認被告於本案所為，係因一時失慮而偶然誤觸法網，斟酌上情，認本案並未有何對被告有暫不執行刑罰為適當之情事，而不為緩刑之宣告，則原審已具體說明何以認對被告所宣告之刑，尚無暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地，經核原判決未諭知緩刑堪稱妥適，應予維持。
㈣、綜上所述，被告上訴執前詞指摘原判決量刑過重，未諭知緩刑不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 7 月 14 日