臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1300號上 訴 人即 被 告 王蕙怡上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度金訴字第130號中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第63875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。查本件僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對原判決提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；被告於本院審判時已明確表示僅就量刑部分上訴等語(見本院卷第78頁)，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得審究；本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告因本案經原判決判處有期徒刑10月前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且除扣案新臺幣（下同）2,000元外，亦自動繳回犯罪所得6,600元，又本件被害人未受有損失，其到庭後也陳稱不向被告請求賠償，則本案斟酌被告個人及家庭狀況，原判決未考量是否缓刑宣告，似尚未符刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」之要求。㈡查被告無前科，素行良好，民國114年4月間配偶因工作不順，一時情緒欠佳而跳樓，導致左股骨大轉子外傷性骨折、左尺骨骨折而至鹿港基督教醫院住院15日，被告不辭辛勞、無日無夜辛苦照顧配偶，並耗盡原本微薄之積蓄（證一：診斷證明書及醫療費用收據各乙份）；嗣於114年9月間與配偶因無法繼續生活而離婚，被告協議行使對未成年長女及次女之權利義務，長女現就讀敏惠醫護管理專科學校，次女則尚就讀鹿港鎮鹿東國小，2人均由被告負責照護（證二：戶籍謄本3份、證三：在學證明2份），被告善盡為妻、為母之責任，足認秉性良善，並非狡詐、好逸惡勞之徒，被告因家中經濟困窘，更為彰化縣員林市之中低收入戶家庭（證四：中低收入戶證明書乙份），今一時失慮而涉犯本案，對自己所犯極度後悔，願接受應有之法律制裁，經警方以現行犯逮捕，偵查及審理期間，有深刻之反省，並找到丞名堂商行（飲料店）擔任服務員之工作（證五：在職證明書乙份），每天努力工作及照料2名女兒，懂得與家人平凡生活才是福的道理，也知悉政府打擊詐欺犯罪之決心，未來保證絕不會再涉及任何詐欺犯行。㈢另被告擔任取款車手之分工角色，具高度可替代性，係最底層之角色，犯罪參與程度低，且犯罪所得已經繳回，犯後坦承犯行，極具悔意，被告為專科畢業之智識程度，之前無任何前科，一時失慮而觸犯本案，犯後已然知道錯誤，原判決就本件未遂犯行判處被告有期徒刑10月明顯偏重，讓被告無法維持正當工作及生活，顯非國家鼓勵被告犯行自新、自白之良好作法，請審酌上情，予被告從輕量刑並宣告緩刑，讓被告得以繼續目前工作及照料2名女兒，以勵自新等語。
三、刑之減輕事由之說明：
㈠、依刑法第25條第2項規定減輕其刑：查本案已由本案詐欺集團不詳成員以社群軟體Instagram暱稱「Doki周雨澤」對被害人行騙，就三人以上共同詐欺取財犯行已為著手，惟因被告前來面交取款時，旋遭埋伏之員警逮捕而未能發生犯罪之結果，是被告就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，已著手實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡、依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案被告固僅就「刑」之部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並
於000年0月00日生效。修正前同條例第47條前段原規定：「按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」（行為時法）；修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」（裁判時法）。經比較結果從自動繳交犯罪所得，變更為支付與被害人達成調解或和解之全部金額，增加支付期限，從應減輕其刑之絕對減刑規定，變更為得減輕其刑之規定，是以修正前規定對被告較有利，故依刑法第2條第1項前段，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。經查，被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查中及原審審判時均自白坦承不諱(見偵卷第41至42頁、原審卷第37至38頁)，且被告本案之犯罪所得除其中2,000元已遭扣案而從寬認定其已主動繳回外，被告尚自動繳回6,600元，有國庫機關專戶存款收款書、原審法院收據等在卷可稽（見聲羈卷第20頁、原審卷第55至56頁），是被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，合於行為時法即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
⒊洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定均列為有利之量刑事由：
⑴按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數
法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。⑵被告所為固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防
制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，然因其於本案所犯之罪已依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入科刑審酌事項內，列為酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌。
四、上訴駁回之理由：
㈠、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，以一行為觸犯前揭罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷；又適用刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定；再說明被告於偵查及原審審理時均自白參與犯罪組織及洗錢犯行，量刑時併予衡酌此想像競合犯之輕罪減刑事由；復以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，率爾加入本案詐欺集團擔任面交車手，所為實值非難；復斟酌被告犯罪後於犯後坦承犯行，告訴人到庭陳稱不向被告請求賠償，再審酌前述想像競合輕罪之減輕事由；兼衡被告之前科素行（見卷附法院前案紀錄表），與其所陳之學經歷、工作、家庭生活經濟狀況（見原審卷第56至57頁），及被告犯罪之動機、手段、告訴人於本案未實際受害等一切情狀，量處被告有期徒刑10月；另敘明整體審酌上情，認被告科處有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，無必要併科輕罪即一般洗錢罪之罰金。經核原審所為量刑，尚屬妥適，應予維持。又原判決依刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定遞減其刑後，所量處之刑度，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違誤。
㈡、被告上訴意旨以前揭情詞，指摘本件原審量刑過重，請求減輕其刑，惟本件量刑因子之考量於被告上訴後並未改變，被告上訴主張原審判決刑度過重，實非可採；另被告雖執前詞請求為緩刑之諭知，惟按宣告緩刑，依據刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，然依被告之法院前案紀錄顯示（見本院卷第59至60頁），被告尚有因違反洗錢防制法案件，經臺灣彰化地方法院以114年度金易字第168號判決判處有期徒刑4月，且被告擔任本案詐欺集團之面交取款車手，尚有其他犯行偵審中，並非偶然誤觸法網，認有藉刑罰執行以矯正被告偏差觀念及輕率行為，並維持法秩序衡平之必要，本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告，被告請求為緩刑之宣告無從准許。是被告上訴所指前開情狀，乃刑法第57條之審酌事由，縱使加以考慮，亦無足推翻原審裁量之結果。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松法 官 許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤中 華 民 國 115 年 6 月 9 日