臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1356號上 訴 人即 被 告 林聖倫選任辯護人 蕭棋云律師
彭彥植律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第948號中華民國115年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵緝字第634、644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回（即原判決之刑部分）。
理 由
一、本院審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告林聖倫（下稱被告）明示僅就原判決之刑、沒收部分提起上訴（本院卷第134、135頁），對於原判決其餘部分均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於前揭上訴之刑、沒收部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：㈠被告於偵查及審判中均自白犯罪，本應依行為時即民國113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，此部分為想像競合犯之輕罪，就此一輕罪得減刑部分，應於量刑時一併衡酌該部分從輕量刑事由。然原審未及審酌上情，漏未審酌該部分從輕量刑事由，尚有未洽。㈡被告於偵查及審判中均坦承犯行，且願意繳回犯罪所得〔被告已給付被害人新臺幣（下同）11萬元〕，合於組織犯罪防制條例第8條笫1項及113年7月31日條正前洗錢防制法笫16倏第2項減刑事由。被告在偵查中即向警方坦承組織成員分工及真實姓名，可見被告已有真心悔改，被告脫離組織並從事直播行銷，又配偶甫生下子女仍須被告扶養，倘課予被告有期徒刑將不利其回歸社會。被告已與告訴人杜清圳達成和解。表明被告有勞動能力並有扶養親屬之責任感，可見被告家庭關係緊密，社會復歸可能性非低，倘若刑罰過度投入，可能成為不利其更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，信將來無再犯可能。另將本件被告犯罪情節輸入司法院事實型量刑資訊系統後 可見「被告在無修正前洗錢防制法第16條第2項減刑+被告有取得報酬+被告在審判中有坦承犯罪+被告有與告訴人和解」等條件下，就查詢結果為「平均刑度為1年2.4月」，顯高於原審判處被告有期徒刑2年之刑度，此與比例原則、平等原則有違。㈢衡酌現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，對於短期自由之剝奪與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，且行為控制能力亦無異常，僅因偶發或係於同一階段犯罪，對此剝奪行為人短期自由效用不大，當使不至於在監獄内感染或加深犯罪之惡習，甚至因此滋生社會問題。倘以易科罰金或易服社會勞動當可謀求行為人自發性之改善更新。衡酌起訴書所指被告涉犯刑法第339之4條加重詐 欺罪之法定刑度，若相較於本件被告犯罪情節、犯罪態樣及手段等情事，足認本件應有「情輕法重」之憾，罪刑不相當之處，請本院衡諸上開一切情事，且考量被告亦同時具有被害人身分，確有其情可憫之處，請給予被告刑法第59倏減刑之恩惠，並從輕量刑等語，並提出在職證明、戶籍謄本、健康手冊、出生證明書、匯款憑據等為證。
三、比較新舊法、刑之減輕事由之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照）。
是本案上訴範圍既包括「刑」部分，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公
布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於000年0月0日生效施行：其中部分條文再於115年1月21日修正公布，於000年0月00日生效施行。其中修正前同條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正後同條規定為「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。」；又修正前同條例第47條係規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，經修正為同條例第47條「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，且被告所犯使人交付之財物達修正前500萬元及修正後1百萬元以上，符合修正後同條例第43條前段之要件，然經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例之規定。㈢關於洗錢防制法部分
被告行為後，洗錢防制法第14條第1項原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行後條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。又洗錢防制法第16條第2項於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，修正後條次移為第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，則修法後增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之減刑要件。經綜合全部罪刑而為比較結果，本案被告所犯洗錢之財物未達1億元，被告於偵察查、原審及本院均自白一般洗錢犯行，合於修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定，不符合修正後之規定。是經比較新舊法，舊法所規定法定刑有期徒刑之最高度刑為「7年」，新法為「5年」；經適用行為時法減刑規定後，處斷刑為1月以上6年11月以下，裁判時法處斷刑為6月以上5年以下。準此，舊法不利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，本案關於洗錢防制法之犯行，應適用現行洗錢防制法之規定。
㈣刑之減輕說明⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱「其犯罪
所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決參照）。被告於偵查、原審、本院雖均自白三人以上共同詐欺取財犯行，然被告因本案獲取犯罪所得50萬元，嗣與告訴人杜清圳達成調解，迄今給付調解金額合計16萬元（詳後述），不符自動繳交全部所得之要件，自不符前揭修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定。
⒉被告就其所為參與犯罪組織、洗錢之犯行，於原審、本院均
自白不諱，而其於偵查中就此部分犯行則未經訊問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，應例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典（最高法院102年度台上字第3745號判決意旨參照）。是被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，然此為想像競合之輕罪減刑規定，故僅於量刑時併予審酌。就洗錢犯行部分，被告並未自動繳交全部所得財物，已如前述，並不符上開洗錢防制法第23條第3項減刑要件規定。至辯護人雖辯護稱：本案應適用且符合被告行為時113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑等語（本院卷第9至11、135頁）。然本案經比較新舊法後，應整體適用現行洗錢防制法之規定，是關於自白減刑要件，自應一體適用現行洗錢防制法第23條第3項規定，辯護人此部分辯護意旨，並無可採。另被告擔任轉帳收取詐取財物之角色，屬本案各該犯行之犯罪流程中不可或缺之一環，難認其參與犯罪組織之情節輕微，並無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。
⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡以邇來詐欺犯罪甚囂塵上，詐騙手法層出不窮，所獲不法款項每經製造金流斷點而遭掩飾、隱匿，被告雖非詐欺集團核心地位，然其行為已助長詐欺風氣，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查，危害金融安全與社會治安，所犯係當今社會共憤及國家一再宣導防制之詐欺犯罪，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認對其科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，是本案並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告執前詞主張適用此規定酌減其刑，尚屬無據。
四、駁回上訴之說明（原判決之刑部分）刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。是量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷(最高法院113年度台上字第160號判決意旨參照)。原判決就被告之量刑，已具體審酌被告行為情節、所生危害、犯後態度、手段、智識程度及生活狀況等情，而量處被告有期徒刑2年，並說明不予併科輕罪罰金刑之理由，核與刑法第57條之規定無違，且核原審就量刑之裁量權行使，合乎法律之目的，復無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，核屬妥適。被告雖執前情提起上訴，然所執情詞均已經原審量刑予以審酌，並無違誤或不當。至被告於原審判決後，再持續履行調解給付共5萬元乙節，雖據其提出匯款憑據為證，然此部分調解成立、履行調解給付情狀，已經原審量刑予以審酌（原判決第6頁第29至32行），此部分上訴所指，尚不足以動搖原審之量刑。另被告上訴雖敘及司法院事實型量刑資訊系統刑度乙節，然個案事實情節有異，具體量刑因子亦未盡相同，自難比擬，被告此部分上訴所指，亦難憑採。綜上，被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（原判決之沒收部分）㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決意旨參照）。查被告自承本案其獲取報酬50萬元，為其犯罪所得，惟被告已與告訴人達成調解，同意給付告訴人30萬元，並約定分期賠償，迄今已按時賠付共16萬元等節，有原審公務電話紀錄表（原審948號卷第47頁）、匯款憑證（本院卷第103至111、143頁），是所餘未扣案之34萬元（計算式：50萬-16萬=34萬）犯罪所得，因告訴人就此部分尚未實際受償，告訴人合法財產秩序狀態顯未因調解完全回復，被告之犯罪所得亦未全數剝奪，此部分自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟倘被告嗣後依上開調解筆錄繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，附此敘明（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。
㈡告訴人因本案轉匯至指定帳戶之款項（即原判決附表編號1至
2），及被告向告訴人收取之款項（即附表編號3至4），共計640萬元，均已由本案詐欺集團上層成員收取，是此部分如對被告宣告沒收追徵，實有過苛之虞，是此部分不予宣告沒收追徵。
㈢被告偽造之「林振熙」國民身分證之電磁紀錄，固係被告為
本案犯行所生之物，惟並無證據證明其猶仍存在，且為節省執行程序之勞費，不予宣告沒收。㈣綜上，原審審理後，就被告所為沒收之諭知，固非無見。然
被告於原審判決後，再持續履行調解給付共5萬元，已如前述，此部分無庸再為沒收或追徵之諭知，原審未及審酌此部分事證，所為沒收難謂允洽。被告上訴意旨指摘及此，非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，並諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張亞筑提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄本案所犯法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
戶籍法第75條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。