臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第1370號
115年度金上訴字第1383號上 訴 人即 被 告 陳昱宏
選任辯護人 呂承翰律師
朱星翰律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第625、912號中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第1774號；追加起訴案號：同署114年度偵字第6279號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查上訴人即被告陳昱宏（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中陳明本件僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第92、93、124頁），並就刑以外之部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第99頁）， 其已明示僅就刑之部分提起上訴。
則本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收等均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告僅有不確定故意，且無實際領到所得，目前均有履行調解之條件，請依刑法第59條之規定酌減其刑；且就追加起訴部分，被告於警詢時就構成要件已有承認之意思，或可認其並無明確否認犯罪，檢察官未就此部分訊問，不可歸責於被告未能於偵查中明確自白，應有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用；且被告供出黃祥予係上層犯罪組織成員，應有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之適用云云。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條於民國115年1月2
1日修正公布，並自同年月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正後則規定「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣5億元以下罰金。」，修法後將加重要件之金額降低為100萬元。而被告就告訴人朱秀芬部分（即起訴部分）所犯加重詐欺犯行使人交付之財物或財產上利益為新臺幣（下同）291萬元，雖已逾100萬元（未達500萬元），惟此部分之法律係屬被告行為時所無之處罰規定，自無庸為新舊法比較（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）㈡又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」嗣於115年1月23日修正施行後則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條除被告在偵查及歷次審判中均自白，猶增列「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之要件，並刪除「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」之要件，且僅「得」減輕其刑，自以修正前之規定較為有利。
四、刑之減輕事由：㈠按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查本案就追加起訴部分，係已由本案詐欺集團不詳成員對告訴人林淑娥行騙，就3人以上共同詐欺取財犯行為著手，而員警係出於誘捕偵查之目的由告訴人林淑娥持餌鈔欲行面交與被告，被告待命前來面交取款時經集團成員告知取消，未能發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡再按詐欺犯罪危害防制條例第47條業於115年1月21日修正公
布，於同月23日起生效施行。而113年7月31日制定，同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條係規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，且按「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交」、「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。被告之所在不明者，亦應提起公訴」，為刑事訴訟法第228條第1項、第2項、第251條所明定。司法警察（官）係偵查輔助機關，依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，倘已告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯有無涉案或適時自白犯罪，其後於偵查終結前，被告復未以書狀等供明其犯罪事實，難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，仍無礙於其訴訟權利之行使，縱其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，殊無以被告未經偵訊，即謂檢察官不得提起公訴之理。因此，倘司法警察（官）就是否涉犯加重詐欺取財等罪之犯罪事實及已存之證據資料詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警察機關在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認犯罪，與上揭規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，應認仍無上開減刑規定之適用（最高法院114年度台上字第6849號判決意旨參照）。
經查：
⒈被告就起訴部分（即告訴人朱秀芬部分）於偵查中、原審及
本院審理中坦承犯行，復陳稱尚未實際領到犯罪所得，卷內並無證據顯示被告因本案取款而領有犯罪所得，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。至於追加起訴部分（即告訴人林淑娥部分），檢察官雖未訊問被告即行追加起訴，然被告於警詢時辯稱：其沒有參與詐騙集團從事詐騙、洗錢或協助詐騙集團之行為，其本身不知道對方是詐騙集團云云（見偵6279卷第19頁），業已否認此部分加重詐欺、洗錢等犯行，縱令檢察官未就此部分犯行再行訊問，且被告於審理中自白此部分犯行，依上開說明，就追加起訴部分，仍無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。被告辯以追加起訴部分亦應依上開規定減輕其刑，並無足採。
⒉又被告之辯護人雖辯以被告供出共犯黃祥予，係上層之犯罪
組織成員，應有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之適用云云（見本院卷第129頁）。惟同案被告黃祥予係經檢察官以其犯組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織、詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財、第216條、第210條、第212條之行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，即係以同案被告黃祥予係係「參與」詐欺犯罪組織，而非「發起、主持、操縱或指揮」詐欺犯罪組織之人，是縱認被告有指認黃祥予，亦與詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定不符，尚無從依該規定就加重詐欺部分減免其刑。上開所辯，自無可採。
㈢又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂
從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
⒈「犯第3條、第6條之1之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告於警詢時就起訴部分雖否認犯罪，然於偵查中就其參與本件犯行情節均直言無隱，且就檢察官訊問其涉犯詐欺、洗錢是否承認，則均表示承認，顯見被告已概括承認檢察官訊問之內容，惟檢察官並未訊問關於承認參與犯罪組織部分之犯行（見偵1774卷第238頁），使被告未能於偵查中就此部分具體承認自白，且被告既已於原審及本院審理中自白此部分犯行，應寬認有組織犯罪防制條例第8條第1項後段之適用，依上開說明，列為本件就起訴部分之量刑審酌事由。⒉洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷
次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，被告於偵查中及原審審理中均自白一般洗錢犯行，並未獲報酬，已如前述，且指認洗錢共犯即負責「收水」之黃祥予而查獲一節，有其偵訊筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人真實姓名年籍對照表及員警職務報告在卷可憑（見偵1774卷第99至106頁、原審卷一第155頁），堪認被告符合上開減免其刑之規定，然其所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，故僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌起訴部分。至追加起訴部分，其於警詢時辯稱：其沒有參與詐騙集團從事詐騙、洗錢或協助詐騙集團之行為，其本身不知道對方是詐騙集團云云（見偵6279卷第19頁），其於警方製作警詢筆錄時，員警已告知涉嫌從事洗錢，並就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，已使被告得以申辯有無涉案或適時自白犯罪，其後於偵查終結前，被告復未以書狀等供明其犯罪事實，難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，仍無礙於其訴訟權利之行使，嗣檢察官雖未經訊問即行追加起訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，而無洗錢防制法第23條第3項前段之減刑事由，自無從依刑法第57條量刑審酌時一併衡酌。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。又犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。本院審酌近年詐騙集團盛行，屢屢造成被害人之相當損失，嚴重破壞社會治安，此為立法嚴懲理由，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其有期徒刑之最低度刑為有期徒刑1年，起訴部分經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，追加起訴部分經依未遂犯之規定減輕其刑，2罪處斷刑之範圍已有減輕至有期徒刑6月，而被告犯行非僅單一，本案被害人2人，被告起訴部分收取遭詐騙金額高達291萬元，未遂部分亦原欲收取65萬元，金額非少，縱認被告事後與告訴人朱秀芬、林淑娥調解成立，同意分別給付上開告訴人2人各90萬元、10萬元，並分期給付等情，有調解筆錄在卷可參（見原審卷一第187至190頁），然此為犯後態度之問題，至多僅於量刑時之審酌，難認被告上開各該犯行客觀上有何科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無情輕法重而堪憫恕之情狀，尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。
五、本院之判斷：㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審
法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法手段賺取財富，竟謀求私利，參與本案犯罪集團，擔任車手之角色，犯罪動機實屬可議，其等將取得款項轉交上手，使詐欺集團遂行詐欺犯行，進而掩飾、隱匿犯罪所得，形成金流斷點，造成後續追查困難，從而詐欺集團得以確保不法利得，本案受害金額非少，但考量被告擔任集團內較為底層的角色，基於行為罪責，構成本案量刑罪責上限的框架；且已與告訴人2人達成和解並分期賠償，足認於犯罪後積極彌補損害；告訴人朱秀芬、林淑娥對本案之意見；及被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，被告之前並無財產犯罪之前科；且其於警詢供出本案收水手為同案被告黃祥予，積極配合警方查緝其餘集團成員，此一犯後態度應予以考量；暨被告非中低收入戶，其等於原審審理中自述其學歷是高中畢業，未婚，沒有小孩，獨居，從事工地粗工，月薪資約4萬元，父親中風、母親有憂鬱症，為了賺取家用，未認清而參與此案，對被害人很抱歉，請從輕量刑，讓其賺錢照顧家人、賠償給被害人等語（見原審卷一第215至216頁）等教育程度、家庭生活、經濟狀況；暨檢察官請求依法量刑之意見；復考量被告目前依約分期賠償被害人，若一旦入監服刑，被害人的損害填補可能會中斷，而告訴人2人表示願意原諒被告，原審認為應給予被告易服社會勞動之機會等一切情狀，均量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。復就定應執行之部分說明：被告於犯罪後均坦承全部犯行、本案犯罪手段雷同、財產法益侵害程度甚高等一切情狀，定應執行有期徒刑10月，併科罰金3萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。經核其已屬極低度之量刑，就有期徒刑部分均係最低之處斷刑，所定之應執行刑亦屬非重。
㈡再者，本件並無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減
免其刑及刑法第59條酌減其刑規定之適用，就追加起訴部分亦無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，已如前述，且本件檢察官就起訴部分係認被告另涉犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款、刑法第339條之4第1項第3款以際網路對公眾散布詐欺取罪嫌；就追加起訴部分認另涉犯刑法第339條之4第1項第3款以際網路對公眾散布詐欺取罪嫌，原判決理由認：被害人先在某投資網站看到廣告訊息，才以通訊軟體LINE與詐欺集團成員聯繫，而遭以「一對一」方式實際進行詐騙，該實際詐騙的訊息並非直接對公眾散布，且被告擔任車手，並非所屬詐欺集團核心人員，無積極證據證明被告主觀上明知或可得而知其他詐欺集團成員之詐騙手段，難認被告符合上開加重條款，檢察官上開認定，容有誤會；因此本案並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之適用云云，已對被告有利之認定；復在量刑上幾近最低之刑度，原判決理由更直接言明欲予被告易服社會勞動之機會，檢察官雖未就本案提起上訴，惟公訴檢察官於本院審理中亦直言原判決判太輕而非太重，就起訴部分領取金額達291萬元，依法院通常判決縱有調解的情狀下依詐欺犯罪危害防制條例也不會量處如此低之刑度等語（見本院卷第92、128頁），堪認檢察官亦認原判決對被告之量刑實不足以蔽其罪，原判決所處之刑對被告誠屬極為寬宥。再依原審認定之犯罪事實，被告係持偽造之收據、證件冒名「王立誠」向告訴人朱秀芬行騙收款（起訴部分）及欲向林淑娥行騙收款（追加起訴部分），顯見其明知並非「王立誠」本人猶冒名收款，顯難認其僅係基於不確定故意所為，上訴意旨認被告僅係不確定故意云云，亦屬無稽。至被告雖辯以其均有確實履行調解款項云云，縱或屬實，然此本係被告應依調解內容履行之義務，並不足更為有利被告之認定。準此，原判決之量刑，顯無過重其情事，被告以原判決所處刑之過重為由提起上訴，並無可採。且本件僅被告上訴，檢察官並未上訴，基於不利益變更禁止原則及上開判決意旨，本院就原判決之量刑，予以尊重。
㈢綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，主張原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴及追加起訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄法條：
組織犯罪防制條例第3條第l項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。