臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第28號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳珮瑩上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第716號中華民國114年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第7910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即檢察官（下稱：檢察官）及上訴人即被告陳珮瑩（下稱：被告）均提起上訴。檢察官及被告於其等所分別出具之上訴書、刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀中雖未具體表明就量刑一部上訴，僅陳述與量刑有關之上訴理由，惟被告嗣後出具刑事上訴理由㈡狀則表明：就原判決量刑部分提起上訴等語，檢察官及被告於本院審理時則均明確表示：僅就量刑一部上訴等語，此有檢察官之上訴書、被告之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、刑事上訴理由㈡狀及本院審理筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第13至15頁、第19至23頁、第61至68頁、第76至77頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官及被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯加重詐欺未遂罪「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨略以：被告本案犯行未遂之原因，係因被害人與警方配合，在此種誘捕未遂之情形下，被告犯行對於法益所生之危險實與既遂犯行無異，原審漏未審酌此等重要事項而大幅減輕被告刑度，已有不當；再者，被告擔任面交車手而與受騙被害人接觸，亦為實行詐術之人，犯罪手段惡性重大，且無視於政府一再掃蕩詐欺集團犯罪之決心，猶以身試法，量刑不宜輕縱，原審量刑與罪刑相當原則不符，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、被告上訴意旨略以：被告係因學歷不高、社會經驗不豐，僅聽命行事，現已深知悔悟，另被告僅擔任取款車手，參與程度較低，非屬詐欺集團中主導、重要之角色，參與時間非長，現已有從事食品加工之正常工作，且有一名未成年子女尚待扶養，請求鈞院從輕量刑並諭知緩刑等語。
參、本院就原判決被告部分「刑」之一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
一、詐欺犯罪危害防制條例之新舊法比較：
㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日均經修正公布，並於同年1月23日施行。修正前該第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正前之第44條第1項、第2項則分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」；嗣該條例於115年1月23日修正施行後，第43條修正為：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，得併科新臺幣5億元以下罰金」，而修正後第44條增列第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」；而詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之規定，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質。本案被告所犯，依原判決所認定之犯罪事實及罪名為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，於行為時詐欺犯罪危害防制條例尚未公布施行，且被告犯行無論修正前、後，均未構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項各款之加重要件，自無新舊法比較之必要，而應適用刑法第339條之4第1項第2款、第2項之規定。
㈡、該條例第46條於115年1月23日修正施行前原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，免除其刑。」，同條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，嗣於115年1月23日修正施行後該條例第46條則修正為：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得免除其刑。」，第47條則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而上開2條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段規定「犯罪後之法律減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，依我國公民與政治權力國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、3條所規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，是該等規定雖在被告行為後始公布施行，惟屬於有利於被告之事項而應適用，惟仍有新舊法比較之必要。經比較新舊法之結果，修正後之第46條、第47條增加舊法所無之減刑限制，應較不利於被告，自應適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第46、47條之規定。
二、被告與本案詐欺集團成員已著手詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，此為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。又犯洗錢防制法第19條至第22條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，洗錢防制法第23條第3項訂有明文。另犯第3條、第6條之1之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦有明訂。經查，本件被告就其所犯之詐欺犯罪，為詐欺犯罪危害防制條例所規範之案件類型，被告固於原審訊問、準備程序及審理時均坦承其所犯加重詐欺、洗錢及參與組織等犯行（見原審卷第22至24頁、第59頁、第78至79頁），且並無證據證明被告因本案獲有犯罪所得，惟其於偵訊中係否認犯行（見偵卷第173頁），揆諸前揭說明，尚不得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，亦不得依洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，於量刑時一併審酌該等減輕事由。
肆、上訴駁回之理由
一、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
二、原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告於114年6月間某日至114年8月6日為警查獲時止參與本案詐欺集團之犯罪組織，並與本案詐欺集團不詳成員共同以犯罪事實欄二所示方法從事詐欺、洗錢、行使偽造私文書及偽造特種文書之行為，不僅侵害他人財產法益，且造成檢警查緝困難，影響社會治安，所為實屬不該，幸為警即時查獲而未有實際財物損失，並念及被告於原審審理時坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告所涉本案犯罪情節、參與程度、犯罪所生損害及危害程度、被告除本案外未曾經法院判處罪刑之素行，暨被告自述：國中畢業之智識程度，從事食品加工，有1名8歲小孩需扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並認經觀察量刑事項後，認無併科罰金之必要。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，故原審量刑並無不當或違法之情形。
三、檢察官上訴意旨雖主張原審依未遂犯之規定，大幅減輕被告之刑度，且未審酌被告係擔任面交取款車手，本身亦對被害人施行詐術，以及政府一再打詐之決心，量刑過輕等語。惟被告所犯之三人以上詐欺取財罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，嗣經依未遂犯之規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑6月，是原審量處被告有期徒刑10月，雖屬低度區間量刑，但此一量刑係原審具體斟酌被告之犯罪期間、犯罪手段及參與程度，被害人尚未有實際財物損失，以及被告坦承犯行之犯後態度，與被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀，綜合考量下所為之量刑，尚難遽認違反罪刑相當原則。另檢察官及被告上訴意旨所陳之犯罪情狀及手段（包含分工角色、參與程度、參與時間等）、家庭經濟狀況及家庭狀況，均據原審於量刑時斟酌在案，且按兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑，此有最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照。是揆諸前揭兒童權利公約第14號之一般性意見及最高法院判決意旨，兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，被告上訴意旨所稱之家庭（含未成年子女1人）狀況，既已為原審於量刑時審酌在案，顯未違背上述兒童權利公約及最高法院判決意旨；再者，原審之量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用其裁量權之情形，於本院審理期間復無任何量刑因子之變動，自應認原審之量刑之說明尚屬妥當適法。至被告上訴意旨請求緩刑云云，然被告尚有參與本案詐欺集團擔任車手之其餘案件在偵查、審理中，此有被告之法院前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第43至45頁），自不宜宣告緩刑。是檢察官及被告之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 2 月 3 日