臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第2號上 訴 人即 被 告 詹雪伶上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審金訴字第181號，中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第39696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決（除不另為公訴不受理諭知部分外）撤銷。
詹雪伶三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。
未扣案之「數位雲端系統操作合約書」、犯罪所得新臺幣3萬7091元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、詹雪伶自民國（下同）114年4月15日後某日，與「阿貴」、「明杰」、「李濠益」、「雲端管家-哆哆」、「Jack Lin」及不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書之犯意聯絡，先由不詳之詐欺集團成員向張○○佯稱「可投資由百佳圓投資股份有限公司所開發數位雲端系統」等語，致使張○○陷於錯誤，雙方遂相約於114年5月2日14時46分在臺中市○○區○○路000號前面交款項及黃金。詹雪伶擔任車手，於上開時間前往約定之上開地點，表明其為百佳圓投資股份有限公司（下簡稱:百佳圓公司）專員，並提出偽造之「數位雲端系統操作合約書」（其上有偽造之「百佳圓投資」「陳其泰」「百佳圓投資股份有限公司統一發票專用章」之印文），向張○○收取現金新臺幣(下同)6萬9623元及黃金1.25公斤（張○○購入黃金價格為423萬0377元，故合計詐欺所得430萬元），再轉交予不詳之詐欺集團成員，以此種迂迴層轉之方式，製造金流斷點以掩飾不法犯罪所得之去向而逃避國家追訴處罰。
二、案經張○○訴由臺中市政府警察局大甲分局報告偵辦。理 由
壹、程序方面:
一、本案僅被告對一審所受有罪判決部分提起上訴，並未對一審判決理由中「不另為公訴不受理諭知」部分提起上訴。而檢察官則是對一審判決並未提起上訴。該「不另為公訴不受理諭知」部分與被告上訴爭執的有罪判決之間，也沒有不可分的關係，故基於尊重當事人上訴範圍之原則，應認該「不另為公訴不受理諭知」部分並非本院審審判範圍，以避免被告受突襲性裁判。故一審判決中「不另為公訴不受理諭知」部分並非本院審理範圍，合先說明。
二、而被告上訴否認犯罪，故上訴範圍包括原審有罪判決之事實、罪名、刑、沒收，均為本院審理範圍。
三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序、審理時均同意作為證據（見本院卷第135頁、151頁），且檢察官、被告等人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，且該等證人亦已於審理中到庭具結作證，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告上訴意旨:我否認犯罪，我是被利用的，我真的不知道他們是詐騙集團，我之前被詐騙300多萬元，我的銀行帳戶也不能用了。他說他們有律師團隊會幫忙解除警示戶，要我趕快工作，說要幫我做財產清冊，我是被利用的。我每天工作從早到晚，我也沒有看電視，我不知道去收取現金是一種詐騙，我還以為這是正當的工作。我應徵工作前，我查詢有此「百佳圓公司」，但我沒有去這個公司上班。他們把電子檔給我，我去7-11印出來後出示給被害人看的，我收款完之後就去附近的公園，有一個男生，他說是公司的出納人員，我就把錢全部交給他。114年我到「百佳圓公司」上班後，我有去新竹、花蓮、羅東、橋頭、臺中、臺北、新北收錢工作，那時候他是說一個月薪水5萬元，但因為我帳戶沒有辦法使用，我之前還跟銀行債務協商一個月要還3萬3000元，我生活困難，所以有先跟對方預支4萬元薪水，我確實有拿到。事後我與被害人達成和解，我115年1月有匯款2000元給被害人（準備程序）。我承認有做這件事情，但我不知道這是詐騙，我接到警察電話才知道自己是車手。我自己之前也被詐騙300多萬，很清楚被詐騙的感受，我只是想要解除警示，不知道後面變成車手。請從輕量刑，我還有兩個小孩要撫養（審理程序）。
二、首先，證人即告訴人張○○受騙而交付現金與黃金之事實，業經證人張○○於警詢中之證述明確，復有被告收錢前後之監視錄影設備影像截圖照片、告訴人所提供之購買黃金交易紀錄、告訴人與詐欺集團成員通訊軟體對話紀錄等證據在卷可稽，故被告於上揭時間地點，向告訴人收取現金與黃金之事實，已可認定。
三、被告否認犯罪故意，辯稱以為這是一種正常工作云云，然被告先前在檢察官偵訊及原審中均坦承不諱（見偵卷第88頁、一審卷第57頁），承認從114年4月17日加入後工作約一個月。被告經一審判刑之後，才上訴否認犯行，被告答辯前後不一致，已難採信。被告既然自述先前也被詐騙300多萬元，自然知道現今詐騙橫行，各種各樣要你交出錢財的說法多半都是詐騙行為，又怎會相信去向陌生人收錢是一種正常工作。如果這是正常工作，被告怎麼連上班的這家「百佳圓公司」設立在哪裡都不知道?既然沒去過「百佳圓公司」面試，只不過是網路上聊天一下，甚至連同事或面試官都沒見過面，就相信自己已經錄取這家公司的理財人員，取得資格到處收錢，被告的辯解令人匪夷所思，也與一般人求職經驗相差甚遠。被告自己先前提供五家銀行帳戶的網銀密碼，導致有被害人於114年4月6日至9日匯入被告名下的銀行帳戶（被告涉犯幫助詐欺案件，經臺中地方法院114年度審金簡字第158號判決處有期徒刑3月及併科罰金新臺幣1萬元罰金，已確定）。被告辯稱:114年4月已經接到銀行通知凍結帳戶，想要解開銀行凍結，才會相信百佳圓公司人員的說法，擔任理財專員開始工作云云。但是參照卷內被告全國前案紀錄表、起訴書、判決書等卷證，被告於下列相近時間，化身兩家不同公司的理財人員到處收錢（一審卷第23頁以下、本院卷第55頁以下）:被告佯稱 逸升投資股份有限公司理財專員 百佳圓投資股份有限公司理財專員 收款時間 /地點 114年4月21日、114年4月22日、114年4月24日、114年4月30日/收款地點均在新竹縣竹北高鐵站（新竹地方法院114年度原訴字第117號案件審理中） 114年4月22日/新北市○○區○○路收款（新北地方法院114年度金訴字第2372號判決有期徒刑1年7月） 114年4月25日/新北市○○區○○路收款（臺北地方法院114年度審訴字第3758號判決有期徒刑1年3月） 114年5月2日/本案收款 114年5月5日/高雄市○○區收款（橋頭地方法院114年度訴字第905號判決有期徒刑1年6月） 114年5月7日、114年5月15日/宜蘭羅東收款（宜蘭地方法院114年度訴字第1150號案件審理中）
被告既然會變換身分，以不同公司理財專員名義，出現於各地向不同人收款，可知這不是一個正當工作，而是詐騙集團的車手行為。被告大學畢業、案發時年紀已經四十餘歲，已離婚，育有二名孩子（見一審卷第11頁戶籍資料），被告之前於113年間投資虛擬貨幣被詐騙3百餘萬元（見一審卷第182頁被告警訊筆錄），被告既然會玩虛擬貨幣，有高度的專業知識，並不是愚鈍而受利用之人。被告自己有相當社會生活經驗，足以判斷上述變換不同公司理財專員之身分，到處收錢，都是違法行為。加上被告先前有225萬餘元現金卡、信用卡之債務（本案發生後，經臺北地方法院進行債務協商成立，見一審卷第73頁以下），被告只是被卡債逼急，甘願做這種詐騙車手工作，被告辯稱不知情云云，均屬卸責之詞，不足採信。
四、本案事證明確，被告犯行已可認定。
參、論罪科刑：
一、核被告詹雪伶所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告及其所屬詐欺集團成員共同偽造印文之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，為後續行使之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告114年5月2日犯罪後，詐欺犯罪危害防制條例經總統115年1月21日總統華總一義字第11500003941號令修正，於同月23日生效，其中第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」已經大幅提高刑度。本案對告訴人詐欺所得達430萬元（即現金6萬9623元加告訴人購入價423萬0377元之黃金1.25公斤，告訴人張○○購買黃金之交易紀錄見偵卷第77頁），已經超過一百萬元之加重處罰要件，但刑法第二條法律修正不利益不溯及既往之原則，被告不適用上述第43條前段加重處罰之規定。
三、被告係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。
四、被告就本案犯行，與「阿貴」、「明杰」、「李濠益」、「雲端管家-哆哆」、「Jack Lin」及不詳之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
五、有無刑之減輕:被告114年5月2日犯罪後，詐欺犯罪危害防制條例第47條經總統115年1月21日總統華總一義字第11500003941號令修正，於同月23日生效。修正前之第47條規定為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；修正後之第47條為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。無論修正前後之規定，均需以「在偵查及歷次審判中均自白」為要件，被告被告於本院中否認犯罪，自無上述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
肆、撤銷之理由、本院之量刑:
一、原審經過實質審理，而為被告有罪之判決，固然有據，但原審對於犯罪所得沒收部分，認為「詐欺集團成員有給其4萬元..固然為本案之犯罪所得，然綜合考量被告犯罪時之處境，認宣告沒收或追徵有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收」與本院見解不同，本院不認同沒收被告實際犯罪所得有何過苛之處；又偽造之「數位雲端系統操作合約書」上面有偽造之印文，偽造印文乃應義務沒收，故原審諭知偽造之「數位雲端系統操作合約書」不沒收亦有不當。被告上訴後改採否認答辯，犯後態度不佳，為原審量刑時所不及審酌；又原審宣判後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，於同月23日生效，有部分條文為原審所不及比較適用，亦略有瑕疵，應由本院將原審判決撤銷後，重新判決。
二、爰審酌：㈠被告以行使偽造私文書等手法與詐欺集團成員共同詐取告訴
人之財物，侵害他人財產權，告訴人因而損失430萬元（即6萬9623元現金及告訴人購入價423萬0,377元之黃金1.25公斤，告訴人提出之購買明細見偵卷第41頁），且被告向告訴人取財後，即將財物交付上手，製造金流斷點，破壞社會經濟秩序，使檢警難以追查贓款去向，且被告實際上參與詐術之實施（假冒投資公司成員），惡性較之單純領款之車手為重，所為應予非難。
㈡被告坦承犯行，114年10月20日已經與告訴人成立調解，約定
總賠償金額400萬元，以分期賠償，每月賠償2000元，115年1月9日已經履行第一期2000元之賠償（本院卷第123頁），第二期履行之證據尚未提出。
㈢被告於本案犯罪之前，尚未被法院判刑，並無刑事刑前科紀錄之素行（見被告之法院前案紀錄表）。
㈣被告大學食品衛生系畢業之教育程度、曾在餐飲業、藥局、
補習班等處工作、已離婚、育有二子、家庭經濟困窘（見一審卷第67頁），以及被告所稱於本案行為前，111年間有遭詐騙約374多萬元之相關事證（見本院卷第13頁），以及檢察官之求刑意見等一切情狀。
㈤綜上，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收:㈠犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。又刑法第219條規定「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」。經查，被告於本案犯行有出具偽造之數位雲端系統操作合約書（見偵卷第71頁影本），其上並有偽造之「百佳圓投資」「陳其泰」「百佳圓投資股份有限公司統一發票專用章」等印文。雖然以當今科技之進步，印文很可能是直接美編套印出來，並沒有實際之偽造印章存在。但刑法第219條規定偽造之印文是義務沒收，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項也規定義務沒收，故就上述未扣案偽造之數位雲端系統操作合約書一份應宣告沒收（就其上偽造之印文也一併沒收，不須重複宣告印文沒收）。並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按刑法第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，經查，被告於本院自承，其當時因無法生活，有向公司（詐欺集團）預支薪水4萬元等語（本院準備程序）。此為本案之犯罪所得，本應諭知沒收，但應扣除:
❶被告115年1月9日已經實際賠償2000元給被害人（見本卷院第123頁ATM交易明細）。
❷被告因同樣擔任百佳圓公司理財專員，於114年5月5日在高雄
市犯車手取款案件，經臺灣橋頭地方法院114年度訴字第905號刑事判決諭知沒收909元。
扣除上述之外，其餘3萬7091元（00000－0000－000＝37091）尚未繳回國庫，也沒有拿出來賠償被害人。本諸任何人均不應保有犯罪所得之原則，本院認為沒收該3萬7091元並無任何過苛之虞，爰依上述規定諭知沒收如主文第三項所示。被告將來如果實際履行賠償超過上述2000元，請檢察官在被告實際履行賠償之金額內，不予執行相同金額之沒收，以符合刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」意旨。
㈢又洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第十九條、第二十條之
罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，然並不排除刑罰過苛條款適用。本案被告將詐欺所得（6萬9623元現金及黃金1.25公斤）繳回給上游收走，本院認為若對被告沒收此部分犯罪所得有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許燦鴻提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 115 年 3 月 11 日