臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第356號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黄竑榤上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3580號中華民國114年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第23223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黄竑榤宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，黄竑榤處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審判決後，上訴人即被告黄竑榤（下稱被告）提起上訴，嗣於本院審理時，撤回量刑以外部分之上訴，有其刑事聲明上訴狀、審判筆錄、撤回部分上訴聲請狀在卷可按（本院卷第19至23、105、109頁），而檢察官係針對量刑提起上訴，有上訴書、審判筆錄可參（本院卷第11至12、104至105頁）。依前述說明，本院僅就原判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國115年1月21日修正公布（同月23日生效），其中修正後第43條針對犯刑法第339條之4之罪詐欺獲取財物或財產上利益達新臺幣（下同）100萬元（未滿1000萬元）提高法定刑為3年以上10年以下有期徒刑（修正前規定為500萬元以上未滿1億元），而本件被告詐欺犯罪獲取財物金額為151萬元，固然達100萬元以上，但上述法律修正因提高法定刑範圍較不利於被告，依刑法第2條第1項本應適用修正前規定（依刑法第339條之4法定刑為1年以上7年以下有期徒刑且毋庸加重），而非屬刑事訴訟法第31條第1項第1款所列強制辯護案件，遂不生因被告未選任辯護人而須依法指定辯護之問題（最高法院91年度台上字第2969號刑事判決意旨參照）。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、罪數、刑之加重或減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，均詳如原判決暨其所引用檢察官起訴書所載。
叁、檢察官上訴意旨：
檢察官已於起訴書及審理中主張被告構成累犯之事實，並具體指出被告應依累犯加重其刑，已為具體主張及實質舉證，自應依累犯加重其刑。而原審縱認檢察官漏未主張如原判決所指被告前案即⑤偽造文書案，認為檢察官之說明尚未詳盡，亦應當庭闡明檢察官更為說明、予以補充之機會，而非逕以判決指摘檢察官未盡形式舉證責任，進而不依累犯規定加重其刑。原判決就被告量刑未依累犯規定加重其刑，顯欠允當等語。
肆、被告上訴意旨：被告始終坦白犯行，且於原審與告訴人鐘梓蓉達成調解，原判決仍量處其有期徒刑1年7月，實屬過重云云。
伍、比較新舊法：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月23日修正公布生效，惟其中第43條針對詐欺獲取財物或財產上利益達100萬元以上者，由立法者直接提高法定刑範圍，第47條減刑規定除在偵查及歷次審判中均自白外，修正限縮為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，『得』減輕其刑」。相較原審判決所適用比較相關罪刑規定均更不利於被告（被告於原審已符合該條例修正前第47條前段偵審自白並繳交犯罪所得之減刑規定）。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是應適用修正前之規定減輕其刑。
陸、上訴理由之判斷：
一、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之範圍，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為不當或違法。查，原判決適用相關規定，衡酌被告坦承犯行之態度；其擔任面交取款車手，致被害人受有151萬元之損害；被告與告訴人達成調解，約定賠償告訴人損害；並審酌其他刑法第57條各款所列具體情狀，而為量刑，已詳為審酌並敘明理由（原判決第4頁第2至13行）。既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權或違反比例、罪責相當原則之情形，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法或不當。被告上訴主張「業已自白」「已與告訴人成立調解」云云，已經原判決量刑時併予審酌。而被告雖於原審與告訴人達成調解，約定賠償告訴人151萬元，並自114年11月起於每月末日給付5,000元，至全部清償完畢為止，有原審法院114年度中司刑移調字第3601號調解筆錄在卷（原審卷第171至172頁），但告訴人向本院表示：調解成立至今，被告未為分文給付等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可按（本院卷第81頁），是被告所稱調解，並未對告訴人作實質賠償。因此，被告上訴後之量刑因子與原審量刑時並無不同。被告上訴請求再從輕量刑，自非可取。
二、累犯部分：㈠按被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可。而被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，倘當事人對於被告前案紀錄表之同一性或正確性，並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該前案紀錄表依法踐行調查證據程序者，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，於法即無不合（最高法院112年度台上字第3261號刑事判決意旨參照）。
㈡查，本件起訴書已載明：被告前因詐欺等案件，經臺灣高等
法院以99年度聲字第2072號案件裁定應執行有期徒刑11年2月確定，甫於112年5月29日假釋付保護管束期滿執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯；其前案亦犯有詐欺等罪，彰顯其法遵循意識不足，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀等情，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指，可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之過苛疑慮，故請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，有起訴書在卷可稽（原審卷第7、9頁）。而原審於114年10月13日，就檢察官起訴案件，行簡式審判之獨任法官訊以：「對於起訴事實，黄竑榤前因詐欺等案件，經臺灣高等法院以99年度聲字第
2072號案件裁定應執行有期徒刑11年2月確定，甫於民國112年5月29日假釋付保護管束期滿執行完畢……」「對於被告的全國前案紀錄表有何意見？」被告均答稱：「沒有意見」（原審卷第152至154頁）。又原審判決後，檢察官及被告提起上訴，被告對於偵查卷附刑案資料查註紀錄表、本院卷附法院前案紀錄表關於其前科紀錄之記載，均未表示意見，且於本審檢察官科刑論告時所稱：「就累犯部分，被告犯有如原審判決書第2-3 頁所載科刑紀錄，於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，被告所犯前案包含詐欺，與本案罪質相同，顯見被告不知悔改，對刑罰之反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑」等語。被告答以：「我知道我錯了，我曾經付出11年的代價，當初是因為販賣毒品，關11年回來，社會的變遷我完全不知道，也不知道詐欺會變成這樣子，我只是想好好工作」各等語，有本院審判筆錄可考（本院卷第106至108頁）。是檢察官已於起訴書中記載被告構成累犯之事實，並於起訴書具體指出被告構成累犯之具體證明方法。被告就其之前案紀錄表等相關資料，未爭執其同一性及正確性，原審及本院亦對前開前案紀錄表等相關資料依法踐行調查證據程序，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並無損及被告防禦權及妨礙被告受公平、迅速審判正當法律程序之情形。基於刑事訴訟程序及訴訟資料共通之精神，自應就起訴之全部證據資料為綜合歸納整體觀察，據以論斷被告是否論以累犯並裁量加重其刑。本件被告之前案於112年5月29日假釋付保護管束期滿執行完畢，未知所警惕，於5年內故意再犯罪，且其所再犯加重詐欺等罪，與前案詐欺、強盜等案件同屬財產案件而罪質相當，足見被告刑罰之反應力顯然薄弱，且依其犯罪情狀，並無依累犯加重有違反罪刑相當原則之可能性，是被告上述犯行，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑。
㈢至於，原判決固認檢察官漏未主張⑤案，難認就被告構成累犯
之前階段事實已完整主張並具體指出證明方法等旨。然而，原判決所指⑤案與檢察官起訴書所主張之①至④案，嗣合併定應執行刑有期徒刑15年後，於112年5月29日縮刑期滿，此有原審卷附法院前案紀錄表可按（原審卷第28、29頁）。對照檢察官起訴書，亦載明「被告……甫於112年5月29日假釋付保護管束期滿執行完畢」等語，與原判決所認定被告前案受有期徒刑宣告執行完畢日期並無二致，且被告於審判中對於上開刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表所載如原判決所指①至⑤前案紀錄，均無意見，則檢察官起訴書記載雖稍有疏漏，但仍得認定其對於被告構成累犯之事實，並於起訴書具體指出被告構成累犯之具體證明方法（包括故意犯罪受有期徒刑之宣告於何時執行完畢，前案與本案間如何得認定被告對於刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑）。原判決遽認檢察官就被告構成累犯之前階段事實，未盡刑事舉證責任，而不依累犯規定加重其刑，尚有違誤。
三、原審對被告犯罪予以科刑，固非無見。惟原判決對被告未依累犯規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，固非可取。然檢察官上訴意旨指摘部分，則為有理由，應由本院將原判決關於被告宣告刑部分撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，卻未能憑恃學識及體能從事正當工作，謀取合法之經濟收入，竟為以輕鬆方式，賺取不法所得，在詐欺集團擔任提領車手之工作，而與詐欺集團其餘成員分工合作，並考量近年來集團性詐欺案件頻傳，廣為新聞媒體一再披露，被告卻仍參與其中，無視於其所為恐將嚴重危害社會治安，殊屬可議；暨考量被告犯行對告訴人財產法益（詐欺部分）及社會法益（洗錢部分）造成之危險，告訴人所受損害金額為151萬元，造成損害甚鉅，縱有符合偵審自白減刑規定，仍不宜作過多量刑減讓；其想像競合所犯一般洗錢罪部分，符合偵審自白減刑規定（詳參原判決第3頁第27行至第4頁第1行）；其於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，雖於原審與告訴人達成調解，並約定分期賠償，但調解成立後至今未分文賠償告訴人之犯後態度；暨其自陳國中畢業，從事自來水管檢修，經濟狀況勉持，家中有年邁母親、父親（中風）要扶養之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第107頁），以及其素行、犯罪動機、目的、手段、所獲利益暨前案紀錄（構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官黃品禎提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 胡宜如法 官 陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳文明中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。