臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第414號上 訴 人即 被 告 黃孟哲選任辯護人 張家豪律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院114年度金訴字第569號中華民國114年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度軍少連偵字第2號、114年度軍少連偵字第1號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、4Ａ０１所處之宣告刑及定應執行刑部分撤銷。
上開撤銷改判宣告刑部分，Ａ０１各處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查本件僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴；被告及其辯護人於本院準備程序中陳明：被告坦承犯行，希望與被害人和解，請求從輕量刑；被告僅就刑之部分提起上訴，對原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等語（見本院卷第123、124頁），並就原判決之刑以外其他部分撤回上訴等情，有撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第133頁）。 其已明示僅就刑之部分提起上訴。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收，均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告行為時甫滿18歲，年紀尚輕，社會歷練不足，一時失慮，受詐欺集團成員慫恿而擔任車手工作，且僅分得新臺幣（下同）1000元之微薄報酬，與集團核心成員獲取暴利之情形顯有不同，原審量處有期徒刑1年6月，對初入社會、無前科之年輕人，實屬沈重，若入監執行，恐沾染監獄文化，反而不利日後回歸社會。被告家境並非優渥，然為展現高度誠意，願以勞力所得彌補被害人損失，請求法院安排調解；且被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，即宣告法定最低刑期，猶嫌過重，請求依刑法第59條酌減其刑。而被告年紀尚輕，一時失慮誤觸法網，本質不壞，且有正當職業（送貨員），正努力回歸社會正軌，倘入監執行，除中斷工作收入，無法繼續賠償被害人，更使其與社會脫節，不若給予緩刑宣告並附帶賠償條件，不僅使被害人獲得實質填補，亦可以緩刑之心理強制力，督促被告改過遷善云云。
三、於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用：㈠被告與少年蔡○洋共犯本案犯行時為成年人，蔡○洋為未滿18
歲之少年，被告本件各該犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡被告行為後（民國113年2月5日後），於113年7月31日制定公
布之詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之（嗣已由行政院於113年11月29日以院臺打詐字第1131032356號令發布第19、20、22、24條定自同年11月30日施行）外，均自113年8月2日起生效施行。又該例復於115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令公布修正第7條至第11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條條文，且自同年月23日起生效施行。該條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；嗣於115年1月23日修正施行後該條例第47條則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。上開修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定俱同以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一，另將修正前所定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」之條件，修改為應「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，且將其原所定「應」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，經綜合比較之結果，因前開減刑規定於修正後並未較有利於行為人，本案自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定之減刑要件，較有利行為人。被告於偵查中、原審及本院審理中均坦承犯行（見軍少連偵2卷第37頁、原審卷第67頁、本院卷第173頁），且於原審審理中主動繳交其犯罪所得1000元，有臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單可憑（見原審卷第89頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，並先加後減輕之。
㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。又犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。另洗錢防制法第23條第3項規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告就本案全部犯罪事實於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告已於原審審理中自動繳回犯罪所得，已如前述，應依前揭規定，就其所犯參與犯罪組織、一般洗錢犯行減輕其刑，是被告本案所犯之罪，縱因想像競合之故，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，法院於依刑法第57條量刑時即予以一併審酌。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院審酌近年詐騙集團盛行，屢屢造成被害人之相當損失，嚴重破壞社會治安，此為立法嚴懲理由，被告所涉刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其有期徒刑之最低度刑為有期徒刑1年，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後，再依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，就本案被害人之人數及犯罪情節觀之，客觀上本難認有何科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無情輕法重而堪憫恕之情狀，尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
四、上訴駁回部分(即原判決附表一編號2、3部分）按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原審認被告此部分罪證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告於本案行為前，未有經法院論罪科刑之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；被告與少年及本案詐欺集團成員共同為加重詐欺等犯行，訛騙被害人等人，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念之犯罪目的及動機；被告坦承犯行，惟未能與被害人等達成調解或賠償之犯後態度；被告於原審審理中自陳高中肄業之智識程度、從事送貨員為業、沒有人需要其扶養、需要幫忙負擔家裡的房屋貸款、經濟狀況一般等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號2、3論罪科刑欄所示之刑。經核原判決就被告此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，應予維持。被告上訴雖稱願與被害人和解、調解，惟經本院於準備程序及審理中傳訊告訴人等人均未到場，尚難認被告已有賠償此部分告訴人所受損害，就此部分量刑因子與原審並無不同。又本案並無刑法第59條酌減其刑之適用，業經本院說明如前，其請求依上開規定酌減其刑，亦無可採。況被告就想像競合所犯輕罪即洗錢罪部分另有應併科罰金之規定，原判決未予併科罰金，量刑尚屬寬宥，被告指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。至原判決雖未說明不予併科罰金之理由，惟被告於原審審理中繳交其犯罪所得，考量等行為侵害法益之類型、行為不法程度及罪責內涵後，認所處有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，無再併科輕罪罰金刑之必要，應予補充說明而不為撤銷之理由，併此敘明。
五、撤銷改判部分(即原判決附表一編號1、4部分）㈠原審認被告此部分罪證明確，因而予以科刑，固非無見。惟
按「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。被告上訴後另與賠償告訴人Ａ０５、被害人Ａ０７各5000元、8萬5000元等情，有郵政跨行匯款申請書2份在卷可稽（見本院卷第181、182頁），堪認被告此部分犯罪後之態度與原審已有改善，則本院對其此部分量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，應諭知較輕於原審判決所量處之刑度。原審未及審酌被告上開犯罪後之態度，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原審此部分量刑過重，則為有理由，自應由本院將原判決此部分關於刑之部分撤銷改判。且原判決所定之應執行刑亦失所依附，應予一併撤銷。
㈡爰審酌被告於本案行為前，未有經法院論罪科刑之素行紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；被告正值青壯，不思以自己勞力獲取所需，與少年及本案詐欺集團成員共同為加重詐欺等犯行訛騙告訴人，影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，並增加查緝犯罪及告訴人尋求救濟之困難，所為實屬不該，自應予以非難；並考量告訴人Ａ０
５、被害人Ａ０７所受之損失，被告於偵查中、原審及本院審理中均坦承犯行，且於上訴後對告訴人Ａ０５、被害人Ａ０７賠償等犯後態度；被告於原審審理中自陳高中肄業之智識程度、從事送貨員為業、沒有人需要其扶養、需要幫忙負擔家裡的房屋貸款、經濟狀況一般等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又被告所涉輕罪部分之一般洗錢罪之法定最輕本刑固應併科罰金刑，然經審酌被告之犯罪情節、獲利情形、被害人等所受損害，及對於刑罰儆戒作用等情，本院基於充分但不過度之科刑評價原則，認僅科處被告前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪之併科罰金刑必要，併此敘明。
㈢另本院就上訴駁回部分原判決所處之刑之及上開撤銷改判部
分所處之刑，考量被告前後犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應尚非甚大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。復參以被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑如主文第4項所示。
六、又被告上訴請求諭知緩刑云云。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。是緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，然審酌被告自陳其幫詐欺集團收提款卡領錢約1、2星期，1星期提領5、6天等情(見軍少連偵卷2第35頁)，且本案之被害人多達4人，堪認被告尚非單一偶發之犯罪，且被告賠償告訴人Ａ０５、被害人Ａ０７外，尚未能與本案其他被害人達成和解、調解，顯見被告尚未能以獲得其他被害人之原諒。本院認為被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情事，被告請求為緩刑之宣告，尚難憑採。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪文心提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 6 月 3 日附錄法條：
刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第 2 條各款所列洗錢行為者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 2 項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第 2 項、前項第 1 款之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表（即原判決附表一）：
編號 告訴人/被害人 論罪科刑 1 Ａ０５ Ａ０１成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 2 Ａ０６ Ａ０１成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 3 蔡哲緯 Ａ０１成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 4 Ａ０７ Ａ０１成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。