臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第694號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃孟舟選任辯護人 廖學能律師
馬偉桓律師上 訴 人即 被 告 林正凱選任辯護人 周雅玲律師
熊健仲律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣南投地方法院114年度金重訴更一字第1號中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第4335、8525、8526號；移送本院併辦案號：同署114年度偵字第1537、4341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」檢察官、上訴人即被告黃孟舟（下稱被告黃孟舟）及其辯護人、上訴人即被告林正凱(下稱被告林正凱)及其辯護人，均明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷一第162至163頁、本院卷二第48至49頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收部分，均詳如原判決書之記載。
貳、上訴意旨
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告黃孟舟從事地下匯兌金額超過1億元，法定刑度為7年以上有期徒刑，即立法者認此種情形對金融秩序影響重大，參以本案非法匯兌規模龐大，非法匯兌期間非短，影響金融秩序及政府對於資金之管制甚鉅，而被告黃孟舟之家庭經濟並無困難，僅為一己私利而違法，縱就個案而言亦難認有何情輕法重之事實，在客觀上亦難引起一般人同情，原判決依刑法第59條規定，給予被告黃孟舟酌減其刑，顯然有違背立法者加重刑度之目的，尚非妥適。況其所犯係最輕本刑3年有期徒刑以上之罪，影響金融秩序，侵害社會國家法益重大，依法院加強緩刑宣告實施要點，應不宜就被告黃孟舟所涉部分宣告緩刑。㈡被告林正凱明知黃孟舟、林庭升皆為賭博集團收款、付款，卻仍替其等洗錢，且金額高達數億元，規避金融業務主管機關層層管理，擾亂金融匯兌秩序情節重大，原審給予緩刑宣告，失之過輕，顯不適當等語。
二、被告黃孟舟上訴意旨略以：被告黃孟舟坦承認罪，在原審已經將全部的犯罪所得繳付，請審酌被告並無任何的犯罪紀錄，素行良好，在犯罪期間自己發覺從事這份工作有問題，可能涉及不法，所以本案經查獲前即主動脫離，改過自新，被告在偵查期間經羈押已吸取教訓，保證未來不會再犯，被告對於原判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，及240小時義務勞務，均願意接受，只是原判決諭知被告應在2年內向公庫繳付新臺幣(下同)300萬元部分，被告雖領有專業證照，並有正當工作，然需照顧家人，並提出家人之診斷證明書、住院證及陪客證等為憑(見本院卷一第183頁、本院卷二第61至68頁)，被告恐難在2年內繳納完畢，懇請審酌減少公益捐之金額或延長應繳付之期間，使被告能有確實改過自新之機會等語。
三、被告林正凱上訴意旨略以：被告坦承犯行，並無前科，素行良好，被告從事物流行業，本身有匯兌需求，因貪圖便利而共犯本案犯行，惟被告並未因此獲得犯罪所得，原判決判刑過重，又被告經營公司屬小規模，淨收入不多，原判決宣告緩刑，命被告於2年內向公庫支付200萬元，對被告是極大負擔，且120小時之義務勞務，亦會對被告公司營運工作安排產生不便，被告經過本次的訴訟程序，深受教訓，不敢再便宜行事，目前都已經透過銀行合法程序作業，已無再犯之虞，請考量上情，予以從輕量刑等語。
參、上訴駁回之理由
一、原判決關於量刑之說明：
㈠、刑之減輕事由⒈犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中
自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法第125條之4第2項前段定有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。再此規定之立法意旨，係為鼓勵犯銀行法各該條之罪者，勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」及「自動繳交全部所得財物」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得，而與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，異其規範意旨；另若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用（最高法院106年度台上字第58號、104年度台上字第2363號、111年度台上字第1977號等判決參照）。查本案被告黃孟舟就本案非法辦理國內外匯兌業務之犯行，於偵查中均已自白，業如前述，被告黃孟舟就上開犯行，共獲得257萬2133元之犯罪所得，業據被告黃孟舟於113年8月26日至臺灣南投地方檢察署自動繳回其犯罪所得257萬2133元（見原審卷第223頁），揆諸前揭說明，爰依銀行法第125條之4第2項前段之規定，減輕其刑。
⒉被告黃孟舟於偵查及原審審理時自白洗錢犯行，是就被告黃
孟舟所犯洗錢部分，原應修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑(按即112年6月14日修正公布、同年月00日生效施行前之洗錢防制法，下均稱修正前洗錢防制法）。惟被告黃孟舟所犯既從一重以銀行法第125條第1項後段之非法辦理銀行業務，因犯罪獲取財物達新臺幣1億元以上罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，僅於後依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由。
⒊被告林正凱於原審審理時自白洗錢犯行，依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。
㈡、刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然考量非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡酌被告黃孟舟所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5億元以下罰金」，其非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，金額非寡，惟被告黃孟舟年紀尚輕，思慮不周，且係擔任「齊昇Bank」之會計而從事地下匯兌業務，惡性尚非至為重大，且犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，考量認對被告黃孟舟依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之(至於被告林正凱所犯對照其本案之犯罪情節，並無客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，原判決未予以適用刑法第59條規定酌減其刑及說明，核無違誤，附此敘明)。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前無犯罪科刑紀錄，有其等法院前案紀錄表各1份在卷可稽。被告黃孟舟竟無視政府對於匯兌管制之禁令，共同非法辦理國內外匯兌業務，所為影響國家對金融交易秩序之管理，破壞金融匯兌之交易秩序，且辦理匯兌總金額非低，被告2人掩飾、隱匿不法所得之去向，使真正犯罪者得以隱匿其等身分，助長財產犯罪之猖獗，破壞社會治安及金融秩序，更將造成檢警機關查緝犯罪之困難其等行為應予相當程度之非難。並考量被告2人犯罪參與程度、犯罪之動機、目的、手段；兼衡被告2人犯後均已坦承犯行，被告黃孟舟已繳回全部犯罪所得，暨被告黃孟舟自述大學畢業之智識程度，從事室內裝修助理、保險業務員、不動產業務員、軟體工程師，經濟狀況勉持，家中有母親、配偶，沒有小孩；被告林正凱自述專科畢業之智識程度，從事物流公司，主要營業範圍包含中國、韓國，經濟狀況小康，家中有配偶及2名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見原審卷第175頁）等一切情狀，分別量處被告黃孟舟有期徒刑2年、被告林正凱有期徒刑1年6月併科罰金新台幣50萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
㈣、被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其法院前案紀錄表附卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深具悔意，且被告黃孟舟已繳回全數犯罪所得，被告林正凱無實際獲得犯罪所得，堪信被告2人經此偵、審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，應無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告被告黃孟舟緩刑5年、被告林正凱緩刑4年，以觀後效，並啟自新。另為使被告2人能深切記取教訓，使於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告黃孟舟應於判決確定之日起2年內，向公庫支付300萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。另依刑法第74條第2項第4款規定，命被告林正凱應於判決確定之日起2年內，向公庫支付200萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以勵自新兼收惕儆之效。倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
二、刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經核，原判決已說明被告黃孟舟本案所犯應依上開銀行法規定減輕其刑，並就所犯輕罪之一般洗錢罪合於自白減輕其刑規定部分，於量刑時併予審酌；被告林正凱所犯應依上開洗錢防制法規定減輕其刑。另按個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務，以符罪刑相當及比例原則，原判決亦已敘明衡酌被告黃孟舟所犯銀行法重罪經依上開銀行法規定減輕其刑後，考量其客觀之犯行與主觀之惡性等情，仍有情輕法重顯可憫恕之情狀，依刑法第59條規定遞減輕其刑之理由。並以行為人責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，綜合考量被告黃孟舟、林正凱有利及不利之科刑資料，所為之量刑，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無恣意濫用裁量權限之情形。並已充分審酌檢察官、被告黃孟舟、林正凱上訴意旨所指各節，至於被告黃正舟、林正凱上訴再提出其他關於工作、家庭狀況等情，亦屬原判決已為科刑斟酌之被告生活狀況等事由，並無足影響原判決之量刑結果。
三、緩刑之裁量，係法院就符合緩刑前提要件下，有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌相關情狀，予以宣告緩刑，自不得任意指為違法。又緩刑係對有高度復歸社會可能之行為人，於一定條件之下，暫不執行刑罰之替代措施，提供行為人反省自新、修補罪愆及融入社會之機會，避免刑罰執行反而不利更生之負面影響。原判決已說明被告黃孟舟、林正凱所受之刑以暫不執行為適當，為給予自新機會，並為使其等深切記取教訓，避免再度犯罪，故宣告緩刑，並命於一定期間內繳納公益捐、提供義務勞務服務，且諭知緩刑期間付保護管束，及敘明倘有違反應行負擔之事項，情節重大，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，已詳述宣告附條件緩刑之理由及法律依據，核符合於國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，且所命之負擔對照被告黃孟舟、林正凱本案犯罪情節，尚無期間短促、負擔過苛過重之虞，並具有積極引導被告改過遷善、防止再犯，以促其等自新之正面意義，均屬允當。檢察官上訴主張原判決諭知緩刑宣告，顯難收懲儆之效，亦未能使罰當其罪等語，顯有誤認，尚難憑採；被告黃孟舟、林正凱上訴指摘原判決諭知緩刑所命負擔期間過短且過重而不當云云，亦無可採。
四、綜上，原判決關於被告黃孟舟、林正凱所為量刑及諭知附條件緩刑之宣告均無不當，應予維持，檢察官、被告黃孟舟、林正凱上訴所執前詞指摘原判決科刑不當等語，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄本案科刑法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125 條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。