臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度金上訴字第841號上 訴 人即 被 告 江正杰
現於法務部○○○○○○○執行中，寄押於法務部○○○○○○○上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1733號中華民國115年1月23日第一審判決（追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第20381號、第21347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０１於民國114年6月24日前某日，參與由黃淑慧、官東陞、彭正皓（黃淑慧等3人共同涉犯本件加重詐欺部分，業經臺灣彰化地方法院以114年度訴字第1680號判決有罪）及通訊軟體TELEGRAM暱稱「秉逸」、「LEO」、「凱凱」、「林瀚」、「KOBE」、「儆儼」、「葉一芳」、「啊瀚」等3人以上成員所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團（下稱本案詐欺集團），由Ａ０１擔任第三層「收水手」角色負責收取第二層收水手取得之詐欺贓款，再繳交上手；黃淑慧則擔任向遭詐欺後之被害人收取款項並上繳之「車手」角色；官東陞擔任第二層「收水手」角色，負責收取、轉交車手取得之詐欺贓款；彭正皓擔任監督現場車手轉交款項予收水手之「監控手」角色。嗣Ａ０１與黃淑慧、官東陞、彭正皓與真實姓名年籍不詳之本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、特種文書、隱匿或掩飾特定詐欺取財犯罪所得去向之洗錢及參與犯罪組織等犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，於114年6月24日前某時許起，以假投資方式詐騙Ａ０３，致其陷於錯誤，與本案詐欺集團成員相約於114年6月24日上午，在其位於彰化縣○○市○○街00號之3住處交付新臺幣（下同）50萬元投資款項。黃淑慧則依其上手「秉逸」之指示，於上揭時、地到場，佯裝成收款專員，向Ａ０３出示偽造之工作證而收取投資款項50萬元，並交付事先偽造之收據而行使，致生損害於Ａ０３。嗣黃淑慧取得款項後，即至臺中市烏日區某處之六房媽廟旁停車場將款項交付予官東陞；彭正皓則依指示負責監控官東陞及黃淑慧。嗣官東陞收取上開款項並轉交彭正皓後，彭正皓自取得之現金拿取其中1萬元作為報酬，復於同日13時7分許，搭乘由官東陞駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○路○○○00地號停車場，將上開49萬元轉交予收受本案指揮者指示由桃園開車至上開停車場之第三層收水手Ａ０１，Ａ０１收取上開款項後，隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車離去，藉此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項之去向，Ａ０１再轉交尚待溯源偵查中之上游收水手及水房。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官溯源偵辦本案詐欺集團，搜索拘提Ａ０１（Ａ０１於警搜索時將門號0000000000號行動電話藏匿，致警未能搜索查扣，嗣Ａ０１遭羈押禁見後，Ａ０１之母蘇00先刪除並重置該行動電話後，才交付查扣該行動電話）而查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，被告以外之人(包含共犯、證人)於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，不得採為判決基礎。
二、檢察官、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院準備程序及審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力（本院卷第93、145頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人黃00、官00、彭00於警詢中未經具結所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘後述所引用之供述、非供述證據，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有涉及這些犯罪，沒有看到檢調單位提出證明我跟詐欺集團有任何關係，我跟他們完全不認識；偵查階段我有委任律師，在原審承認犯罪是被迫的等語。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審自白明確（原審卷第87、135
、146至147頁），並經證人即共犯黃淑慧、官東陞、彭正皓、證人即被害人Ａ０３於偵訊時、證人廖00於警詢時證述在卷（所引用證人廖00證述部分，排除證明被告參與犯罪組織之事實），且有彰化縣警察局北斗分局偵查報告（他字2544卷第12至17頁）、車牌號碼000-0000、車牌號碼000-0000車行紀錄（偵字2038卷第40至44頁）、遠傳通訊數據上網歷程查詢（偵字2038卷第45至48頁）、車輛借用紀錄及車牌號碼000-0000號車行軌跡紀錄（偵字2038卷第89、92頁）、路口監視器影像截圖、創研22地號停車場監視器影像截圖（偵字2038卷第98至101、107至109頁）、被告自白書（偵字2038卷第142頁）在卷可佐，是被告上開任意性自白，既有前揭卷證可佐，足認與事實相符，可以採信。
㈡被告上訴後雖於本院改口否認，辯稱：偵查中家人花錢委任
律師，當時警詢筆錄我跟警察說我是幣商，我收到贓款，警察認為我是集團成員之一，案發經過我有跟律師講，當時律師建議我認罪；在原審坦承犯罪是聽從律師的建議，卷內自白書是我寫的沒錯等語（本院卷第91至92、143頁）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，被告並未否認其自白之任意性，僅表示是偵查中辯護人提供之建議，足見該自白書仍出於其自由意識下所為。又依據證人即共犯官東陞於偵訊時具結證稱：收到的50萬元我交給彭正皓，彭正皓在停車場交給一個高的男生，他上車交錢的，高的男生沒有點錢等語（他卷第23頁）。證人即共犯彭正皓於偵訊時具結證稱：我監督官東陞，成龍傳TELEGRAM說去哪個停車場，是白色TOYOTA
YARIS先到，上層收水看我們到就下車，我抽1萬元，交給對方49萬元等語（他卷第26頁）；亦稱我交錢給對方時，對方直接拿走，沒有點等語（他卷第25頁）。上開證人所述互核一致，均明確指稱被告上車收錢，且收錢時並未點數，直接收了就下車離開，所述情形亦與停車場監視器影像截圖顯示情形吻合（他卷第13至14頁），堪認被告上車收取詐欺贓款並未當場確認金額，雙方碰面時間不到2分鐘，此情與詐欺集團為了設立查緝斷點，集團成員間接觸之時間往往短暫，上層收水手收取下層所交付之詐欺贓款時，不會在現場清點款項，而是透過其他方式得知數額，所以被告收取彭正皓交付之49萬元後旋即離開現場。
㈢觀之被告歷次供述：
⒈被告於114年9月4日經警拘提到案後，警詢時供稱：114年6月
24日換完車後，10時50分就開車至臺中創研22停車場内，待至同日13時15分才離開，這段時間應該是在車上睡覺，期間有以手機門號0000000000號進行虛擬貨幣交易，只用現金交易，流程是客戶直接跟我約指定地點，我收到錢後，就會把等值的虛擬貨幣轉到對方指定的電子錢包內；我當時換完車才在臉書上找尋位於臺中的買家或賣家，客戶約在臺中市某停車場内，要購買以太坊，購買數量及金額我忘記了，客戶到達停車場後，我有上對方的車輛，當時對方車上有2個人，我記得當時交易沒有成功，之後我就離開了，我最後離開對方車輛時也沒有收取他們的錢等語（偵字20381卷第20至22頁），表示當日是對方指定地點，要購買虛擬貨幣以太坊，未交易成功，也未向對方收取金錢。
⒉於114年9月5日偵訊時供稱：我身高178公分，對方拿錢跟我
買虛擬貨幣，50萬元可以買10至12顆以太坊，6月24日我只有跟那兩個人成交虛擬貨幣；知道車手都透過比特幣、虛擬貨幣洗錢，那兩個年輕人拿著50萬元跟我買虛擬貨幣洗錢，我有懷疑過他們是車手；虛擬貨幣買賣紀錄都沒有留在手機內；彭正皓有沒有抽1萬元出來我不知道，他是交錢給我沒有錯，對方會給我一個收幣的地址，我不確定是不是車上的人收的；我自己沒有辦法證明有將虛擬貨幣交給他們；冷錢包我不願意報出來，當作沒有這個東西等語（偵字2038卷第120至124頁），則表示當日對方有以50萬元購買虛擬貨幣，有懷疑對方是車手。
⒊被告於114年9月12日委任辯護人，有委任狀存卷可憑（偵字2
038卷第140頁），辯護人同年月18日提出刑事辯護狀並檢附被告手寫認罪自白書信（偵字2038卷第141至142頁），被告於114年10月24日警詢時供稱：經過委任律師的解說，清楚到自己有參與詐欺犯罪的過程，所以律師建議我寫認罪自白給檢察官，向檢察官認罪；實際跟彭正皓及官東陞交易金額為49萬元，當時人在臺中時，才在臉書上找到要買虛擬幣的買家，買家暱稱陳浩南是向我購買泰達幣，我收到錢後就將1萬4000顆泰達幣轉至對方指定的電子錢包内等語（偵字2038卷第143反面至144頁、147頁反面至148頁），足認被告經由辯護人之說明與解釋，已知悉所為在法律上之評價，始自行書寫卷附之自白書表示認罪。
⒋基上，被告歷次供述內容，關於交易虛擬貨幣之種類、交易
金額、有無交易成功等重要事項，前後所述均不同，且無相關交易紀錄佐證，則被告上開所辯是否真實，實非無疑，要難採信。
二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。行為人參與犯罪構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足成立共同正犯（最高法院110年度台上字第1446號判決意旨參照）。現今詐欺集團之運作模式，多係機房人員撥打電話或以通訊軟體聯繫而對被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤後，由詐欺集團成員指示取款車手假冒公司人員名義前往指定地點向被害人收取贓款，又為避免遭追蹤查緝，於被害人因誤信受騙而將款項交付「車手」時，迅速通知「車手」將收取詐欺贓款，交由「收水」、「回水」遞轉製造金流斷點，其他成員則負責處理帳務或擔任居間聯繫傳話等後勤事項，按其結構，以上各環節均為詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要分工，其共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果共同負責。查被告所加入之本案詐欺集團有黃淑慧、官東陞、彭正皓、「秉逸」、「LEO」、「凱凱」、「林瀚」、「KOBE」、「儆儼」、「葉一芳」、「啊瀚」等人，由共犯黃淑慧擔任面交取款車手，共犯官東陞擔任第二層收水手，共犯彭正皓擔任監控手，被告擔任第三層收水手，被告雖未參與本案詐欺集團成員詐騙告訴人之階段犯行，但其主觀上對詐欺分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作等節，顯可知悉，且其所參與部分係整體詐欺取財犯罪、洗錢計畫不可或缺之重要環節，屬構成要件行為，自與黃淑慧、官東陞、彭正皓及其他本案詐欺集團成員，在合同意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成詐欺取財、洗錢犯罪之目的，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果，共同負責，而為共同正犯。
三、至於被告事後交付查扣之手機，因手機已遭重置，被告自陳其所稱虛擬貨幣之交易紀錄已無留存，則其與本案詐欺集團成員間之聯絡紀錄，亦一併遭刪除，但本案有上開證據可資認定，已如前述，自不因此即得反推認被告與本案詐欺集團毫無關係。另被告於本院審理時聲請傳喚共犯官東陞、彭正皓，欲證明交錢之目的在購買虛擬貨幣，然卷內除被告供述外，查無其他有關虛擬貨幣交易之情事，何況詐欺集團利用虛擬貨幣進行洗錢為眾所周知之事，縱使被告此部分所述為真，亦與判決之結果不生影響，故無調查之必要，併此說明。
四、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證已經明確，被告上開參與犯罪組織、加重詐欺、一般洗錢、行使偽造私文書及特種文書等犯行，可以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布、於同年月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」經比較新舊法，修正後規定對於被告自白減刑之適用範圍，增加應支付調解或和解之全部金額及支付金額期限之限制，且法律效果修正為「得」減輕其刑，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。
二、核被告所為，係犯①組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、②刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、③刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、④刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、⑤洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。
三、公訴意旨雖認被告尚構成刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路對公眾散布而犯詐欺」之加重要件，而成立詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪。惟按刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重事由，立法理由敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由」，是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件；行為人雖透過網際網路或其他媒體而與他人取得連繫，倘未利用上開傳播方式向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，自難論以刑法第339條之4第1項第3款之加重處罰事由。查證人即被害人Ａ０３於偵訊中證述時僅稱：我和朋友聚餐時，在講投資理財的事情，朋友有在談這間詐騙的投顧公司，我就加對方的line，對方就打電話要跟我收錢等語（見偵卷第61頁反面），可見是被害人自行加入後，才遭詐騙，並非本案詐欺集團透過網際網路向公眾散布詐欺訊息，自不能論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，公訴意旨認被告係犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之3人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪嫌，容有誤會，然此部分業據原審公訴人當庭予以更正刪除（原審卷第87頁），本院自無庸變更起訴法條。
四、被告與共犯黃淑慧偽造私文書（即收據）、特種文書（即工作證）後，復持之向被害人行使，其偽造私文書、特種文書之低度行為，為行使偽造私文書、特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、被告就本案上開犯行，與官東陞、彭正皓、黃淑慧及本案詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、被告所犯上開罪行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。
七、刑之加重、減輕㈠檢察官主張被告構成累犯，請求加重其刑，並提出刑案資料
查註紀錄表、矯正簡表為證據，經查被告前因違反洗錢防制法案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於114年3月26日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷為憑（本院卷第42至43頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告本案所涉犯罪類型與前案相同，顯見前案科刑對被告並未生警惕作用，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，且本院認本案加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈡被告於本院審理時否認本案犯行，自無修正前詐欺犯罪危害
防制條例第47條前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項規定之適用。又被告擔任第三層收水手角色，屬本案犯行之犯罪流程中不可或缺之一環，難認其參與犯罪組織之情節輕微，並無適用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，經核原判決之認事用法並無違誤，並敘明其量刑之理由（原判決第4頁第6行至第27行），量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無明顯輕重失衡之情形，核無不當或違法，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，上訴為無理由，應予駁回。
二、被告於一審中自白犯罪，上訴後否認犯罪，犯後態度不同，構成對被告不利之量刑因子改變，但被告受到不利益變更禁止原則之保護，本院不予加重被告的刑責，附此敘明。
三、沒收㈠供詐欺犯罪所用及供犯罪預備之物
按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。查共犯黃淑慧用以行使之收據及工作證雖未扣案，然既為本案供詐欺犯罪所用之物，不問屬於被告與否，依上開規定均應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得
被告於原審供稱沒有拿到報酬等語（見原審卷第87頁），依卷內證據資料，尚無證據證明被告實際上有因本案獲有不法利益，難認被告獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵。
㈢洗錢防制法第25條第1項之洗錢財物沒收
本案被告向共犯彭正皓收取之49萬元，固為本案洗錢之財物，並未扣案，惟追加起訴書認定被告已將收取之款項轉予上游收水手及水房，可認本案洗錢之財物應係轉交本案詐欺集團核心成員取得，故該等洗錢財物已非屬被告所有或在其實際掌控中，審諸被告於本案要非屬主謀之核心角色，僅居於聽從指令行止之地位，並非最終獲利者，且本案並未實際取得報酬，故綜合其犯罪情節、角色、分工情形，認本案倘對被告宣告沒收及追徵全數之洗錢財物，非無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈣原審就上開部分，說明諭知沒收、追徵與不予諭知沒收或追徵其價額，此部分適用法律正確，併予維持。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 林 美 玲法 官 王 靖 茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 115 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。