台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一一五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十日臺灣彰化地方法院九十年度婚字第二九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠第一審被上訴人有承認其有男朋友，可調一審開庭錄音帶可證。
㈡被上訴人對家庭沒儘到母職，對子女疏於管教，上訴人於事業忙碌中上訴人只知貪圖享受。
㈢被上訴人二哥謝信隆有吸毒服刑前科，並敲詐上訴人金錢不成，乃到處散播謠言
，破壞上訴人生意，導致上訴人生意失敗吃上官司，按被上訴人陳述無屋居住，乃被上訴人二哥謝隆所造成，一審時被上訴人也承認，但判決確無記錄。
㈣按被上訴人陳述與上訴人間尚有債務未解決，是有上訴人以被上訴人名義辦理不動產貸款一事，銀行已依法拍賣拍定，上訴人債務已解除。
㈤又被上訴人聲請訊問證人陳雅琳陳述上訴人有女朋友一事，只是片面之詞，無證
據可言，又判決書記載上訴人有女朋友一事，可調一審開庭錄音帶為證，上訴人絕無承認。
㈥又被上訴人所述已入佛門，目前也在閉關中準備出家，早已脫離家庭生活。
㈦綜上所述，雙方如何再有幸福家庭，彼此早已無情感可言，而情感乃發自內心，
雙方已無心在一起，只是增加彼此間怨懟，難道要彼此怒目相視的履行同居義至下半輩子。㈧又兩造子女均已成年。
三、證據：請求向原審調閱開庭錄音帶。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，除與原判決記載相同者，茲引用之外，據其準備程序，補稱：聲明，求為判決駁回上訴，理 由
一、程序方面：本件被上訴人經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）六十八年四月十八日結婚，婚後因常發生齟齬，八年多前就各自分居，至今形同陌路，夫妻間已名存實亡，為秉持好聚好散之原則，讓雙方之身心都能獲得解放，以及子女們的生活，可維持下去，故上訴人依民法第一千零五十二條第二項之其他重大事由，難以維持婚姻規定，請求離婚。
被上訴人則以：被上訴人有別的女朋友；又因上訴人做生意失敗，致渠等沒有房子，上訴人必須在外面工作並租房子；又渠等間尚有債務未解決，是有關上訴人以被上訴人的名義辦理貸款的事情；故被上訴人不同意離婚等語，資為抗辯。
三、按民法第一千零五十二條第二項固規定「有前項（即同條第一項）以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」。惟是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準係指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即不僅須請求之一方主觀上已喪失維持婚姻之意欲，且須客觀上所造成難以維持婚姻之事實，已悖於人倫生活秩序而達倘處於同一情況下，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，始足當之。且該條立法意旨兼採破綻義及有責主義，此觀該條條文至明。經查上訴人主張兩造間婚姻關係現仍存續中，及兩造子女均已成年乙節，有戶籍謄本在卷可證（見本院卷第二四、二五頁），復為被上訴人所不爭執，自屬實在。又按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。而夫妻同居之義務係本於夫妻間婚姻關係之本質而生的義務，除具有法律上義務之性質外，亦含極濃厚之道德上及情感上之義務成分，並且我國現行民法上開規定，顯將此義務認為係夫妻同等之義務，是夫妻間同居義務之履行，係具有平等及對待付出之性質，而非片面屬於夫或妻一方之義務，且夫妻一方於要求他方以一方住居所履行同居義務時，亦應提供安全不受侵害之共榮生活環境，以圓滿同居義務之履行，本件上訴人主張兩造已別居乙節，為被上訴人所不爭執，惟被上訴人辯稱：兩造目前無自己之房子等情，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實，而兩造目前均設籍於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號有上開戶籍謄本在卷可按，上訴人亦曾居住於該處所，有送達證書回證在卷可證（見原審卷第四九頁），上訴人並於本院審理中搬遷至彰化縣大村鄉擺塘村擺塘橫巷十一號，有其上訴狀可按，故上訴人所稱兩造別居多年，顯為上訴人自己未回戶籍地址居住，而非被上訴人不履行同居義務。加以上訴人雖主張兩造別居多年，夫妻間已名存實亡云云，但上訴人亦於原審自承：沒有證據可證明被告哪裡有犯錯等語在卷（見原審卷第三九頁）。反之，被上訴人抗辯，上訴人有別的女朋友等語，此非但為上訴人所自承在卷（見原審卷第四十頁），且證人即被上訴人的外甥女陳雅琳之於原審證稱：「他（按即上訴人）陸陸續續有很多的女朋友，我有看過一次，以前我有跟蹤過他」等語在卷（見原審卷第四十頁）．雖上訴人於本院審理中否認曾於原審自認有女朋友云云，並請求調閱原審開庭錄音帶，惟經本院發函向原審調閱錄音帶結果，據原審函覆該案件原審開庭錄音帶已銷磁，故無法提供等語在卷（見本院卷第二九頁），復按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第二百十九條定有明文，是上訴人否認上開自認，自不足取，即足證上訴人另有交往女友至明。次查上訴人前因犯詐欺罪，經法院判決有期徒刑十月確定，甫於九十年六月四日執行完畢，有上訴人前科表在卷足憑（見本院卷第十七至十九頁）。由此可知，兩造間別居之事實，應歸責於上訴人一方。至上訴人主張被上訴人自承有男朋友及業已準備出家，遁入佛門云云，均未能舉證以實其說，自不足取。準此，兩造別居之事實，非可歸責於被上訴人，反而應歸責於上訴人自己，已如前述，則上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，請求判決離婚，即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件上訴人主張有其他重大事由，難以維持婚姻云云，為不足採，被上訴人抗辯，無難以維持婚姻之重大事由，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一千零五十二條第二項之規定，請求離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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