台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一四七號
上訴人即被上訴人 乙○○送達代收人 徐正安律師被上訴人即上訴人 甲○○右當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國九十年七月二十五日臺灣苗栗地方法院八十九年度婚字第二三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文准反訴原告甲○○○與反訴被告乙○○離婚。
兩造其餘本訴及反訴（含追加之訴）之上訴均駁回。
第二審本訴部分，訴訟費用由被上訴人甲○○○負擔。
第一、二審反訴部分，訴訟費用由反訴原告甲○○○負擔五分之四，餘由反訴被告乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五百七十二條規定：「①婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。②依前項規定得為訴之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他法院。③非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。」。
二、查本件上訴人乙○○原審提起離婚之訴；而反訴原告即被上訴人甲○○○於第二審程序中，反訴離婚及請求離婚後之精神賠償新台幣（下同）五百萬元（含法定遲延利息）及自本案判決確定起至一百零七年止，按月給付三萬贍養費，並於反訴中追加離婚前之生活費（併追加不當得利之訴訟標的）五十六萬元（含法定遲延利息）及自九十年九月起，至離婚日止，按月給付三萬元生活費，核與上開民事訴訟法第五百七十二條規定相符，應准予許，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人乙○○起訴主張：兩造於五十七年結婚，至今已逾三十年，伊原係職業軍人，一直在台灣各地服役，對造於伊服役期間仍住兩造苗栗住所，兩人相隔二地，時久情遷，對造一直懷疑伊另有外遇，甚至變本加厲，多次親友面前攻詰伊是畜牲，對造屢屢以書信毀謗伊，如以「畜牲」、「豬狗」、「寧作牛郎，寧作畜牲」、「只有獸性，沒有人性」等文句辱罵伊，對造顯然難與伊共同生活，故伊於八十五年聲請退役後即返回苗栗居住，惟對造並未同住苗栗而係遷居台北，並自八十六年起分居苗栗及台北兩地。惟對造仍不改本性，三不五時返回苗栗家中，將伊屋中所有物品或屋內擺設，隨意毀損破壞。其後，更於八十七年十二月間誣指伊與訴外人解淑貞通姦，並向台灣新竹地方法院檢察署提起妨害家庭告訴，嚴重破壞伊名譽。再者，伊母住居行政院衛生署苗栗醫院安養中心診療至今，均係由伊照料，對造卻未曾前往探視以盡孝道，實未盡為人妻及為人媳之責。再本案審理期間，雙方於庭上屢屢爭執相互攻詰，兩人關係已同水火，勢難相容，為此依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚。
二、被上訴人甲○○○則以：其與對造於五十七年三月三十一日結婚，對造職業乃職業軍人，退休前駐守各地，漂泊不訂，難得回家。反之，其與對造之祖母、父母、弟弟同住，伺候一家人，照顧接續而來之三名女兒，以當初對造微薄薪水，只能維持半個月生活，其只好下田做工，並至電子工廠做晚班，幫助家用。於六十五年間對造住屋因高速公路工程被拆除，其為免對造分心耽誤軍務，不曾訴苦，責任一肩挑，為興建新屋，處處向娘家、親友借款、標會周轉，其承擔一切，背負對造范家沈重之負擔，三十多年來熬盡一生霜雪，只求一家平安，白首偕老。不料事與願違，其做牛做馬，為范家犧牲奉獻，非但未換得對造起碼尊重，且對造風流成性，外遇不斷，拒不讓其返家居住，不給付生活費，惡意遺棄，誣告女兒女婿偽造文書，甚至訴訟中誣賴其撕毀照片，破壞對造物品，並曾經毆傷伊等等，故兩造婚姻所以發生破綻，乃可歸責於對造，對造自無權請求離婚等語，資為抗辯，並提起反訴及追加之訴。
參、第一審判決及上訴情形，及本件訴之聲明及訴訟標的：
一、本訴部分：本件上訴人乙○○於原審求為判決：請求准予乙○○與甲○○○離婚（訴訟標的為民法第一千零五十二條第二項）。原審對於上訴人乙○○之請求，判決准乙○○與甲○○○離婚。上訴人乙○○全部勝訴，被上訴人甲○○○全部聲明不服，上訴求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由上訴人乙○○負擔。上訴人乙○○則求為判決駁回上訴。
二、反訴部分：本件被上訴人甲○○○於第一審提起反訴，求為判決：㈠反訴被告乙○○應給付反訴原告甲○○○一百三十五萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，另自八十九年十二月起按月於每月一日給付反訴原告甲○○○三萬元。（訴訟標的為民法第一千零二十六條）。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審對被上訴人甲○○○之請求，判決甲○○○部分勝訴：即反訴被告乙○○應給付反訴原告甲○○○新台幣一百零六萬元，及其中新台幣九十萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回反訴原告甲○○○其餘之訴。並就甲○○○勝訴部分，准提供擔保准予假執行或免為假執行。兩造均上訴，乙○○上訴求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人甲○○○第一審之反訴駁回。㈢第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人甲○○○負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。又甲○○○上訴求為判決：反訴之上訴聲明（生活費部分）：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣五十六萬元，及其中四十五萬元自民國九十年一月十日起，十一萬元自上訴狀送達之翌日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息。另自九十年九月起至兩造離婚之日止，按月於每月一日給付上訴人新台幣三萬元。（訴訟標的為民法第一千零二十六條及一百七十九條）㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明請准供擔保宣告假執行。追加之反訴聲明：㈠請准反訴原告甲○○○與反訴被告乙○○離婚。（訴訟標的為民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項）㈡反訴被告乙○○應給付反訴原告甲○○○新台幣五百萬元及自本判決確定之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（訴訟標的為民法第一千零五十六條第二項）㈢反訴被告乙○○應自判決確定之日起至民國一○七年十二月一日止，按月於每月一日給付反訴原告甲○○○新台幣三萬元（訴訟標的為民法第一千零五十七條）。㈣反訴訴訟費用由反訴被告負擔。㈤第二、三項聲明請准供擔保宣告假執行。兩造並各求為駁回對造反訴之上訴（含追加之訴）。
肆、本訴部分：
一、關於求離婚部分（含反訴離婚部分）：㈠按七十四年修正後民法第一千零五十二條第一、二項分別規定：「㈠按夫妻之一
方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：①重婚者。②與人通姦者。③夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。④夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。⑤夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。⑥夫妻之一方意圖殺害他方者。⑦有不治之惡疾者。⑧有重大不治之精神病者。⑨生死不明已逾三年者。⑩被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。」；「㈡有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」。又按民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理（最高法院八十六年度第二次民事庭會議參照）。又該條文所謂「其他重大事由」，乃指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，並從主觀上即當事人是否已喪失維持婚姻意願；及客觀上即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維婚姻意願之程度（陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法親屬新論及最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決參照）。再按民法第一千零五十二條第二項但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，即該條立法精神，兼採有責主義與破綻主義，並禁止有責配偶訴請離婚。又按苟難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，無分軒輊，則雙方均得請求離婚（台灣高等法院暨所屬法院八十九年十一月、八十九年法律座談會彙編第五十至五五頁參照）。
㈡查本件上訴人乙○○即反訴被告起訴主張，兩造於五十七年結婚，至今已逾三十
年，現婚姻關係存續中；又乙○○職業為職業軍人，一直在台灣各地服役，於八十五年間以少將軍階退役，嗣兩造感情生變，自八十六年二、三月間即未同居生活乙節，有戶籍謄本乙件在卷可考（見本院卷第一冊第九七頁、第一二０、一二一頁），復為被上訴人甲○○○所不爭執，自屬實在。
㈢次查上訴人乙○○主張甲○○○因疑伊有外遇，竟以書信辱罵伊；並撕毀伊與前
總統李登輝合照照片；且兩造在法院開庭時互相吵架，而有民法第一千零五十二條第二項離婚之重有事由等詞。然被上訴人甲○○○反訴主張乙○○長期不支付生活費用、並將家門門鎖更換，拒其入家門同居，而有民法第一千零五十二六條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由。又乙○○風流成性並有外遇；又對女兒范芳宇、女婿黃仁志提出偽造文書之誣告；並誣指其撕毀乙○○與總統合照；並曾毆傷伊，故有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由等語（見本院卷一冊第
一二九、一三０頁）。是本件首應審究者，厥為兩造離婚之事由，茲分述如下：
１、查上訴人乙○○主張被上訴人甲○○○以書信辱罵伊部分，業提出書信為證（見原審卷第九至十六頁），被上訴人甲○○○亦自認該書信為伊所為（見本院卷第一冊第二六○頁）。經查該書信內容：⑴於八十八年八月十八日給崧遠叔公之信中記載：「．．．，並請你轉告乙○○那個『畜牲』不敬煩擾．．」、「．．．我們范家為什麼會生出『禽獸』？我不幸生在『人』的世界，卻嫁了一個『不是人』之丈夫．．．」、「請您轉告那『畜牲』，我有合法的婚姻與妻權，我隨時可以做我想做的事．．」、「．．．頂著人皮無恥無格的『畜類』．．」、、「．．．現在更行『豬子番孫滿堂』到處孝敬人家老母，做『午夜牛郎』．．．．．將軍，其實原來是活在一群女人腳胯下的『畜牲』．．」、「．．也請叔公鄭重轉告那『畜生』．．」。（原審卷第九至十二頁）。
⑵於八十八年九月一日給乙○○的信中記載：「畜牲、豬狗」、「沒有責任．
．『羞死人將軍』．．」、「做野豬，做野豬，做送牛奶的牛郎」「賤死人的將軍」、「．．．『沒有人性』．．『悲哀死人的將軍』．．」、「搖尾乞憐妓女胯襠下，火山孝子、午夜牛郎．．羞啊．．、賤啊」⑶於八十六年五月十三日給乙○○信中記載：「你卻寧做牛郎，寧為畜牲」、「而你只有獸性沒有人性」、「除了獸性，依舊獸性」、「把自己的頭龜縮在妓女陰道裡的駝鳥」。⑷於八十八年三月十三日給乙○○信中記載；「你這個畜牲」、「你比禽獸更不如」」、「畜牲」、「你這無恣豚類」、「然你是畜類」（原審卷第二二至二五頁）。準此，甲○○○不顧夫妻三十年之情誼，以極盡污衊語氣文字，辱罵誹謗乃夫乙○○，自屬民法第一千零五十二條第二項之重大事由。
２、雖甲○○○抗辯前開書信，乃肇因乙○○外遇，而一時忿激所為，並為喚醒乙○○作父親及兒子責任，且乙○○外遇情形構成離婚之重大事由云云。惟查甲○○○指訴乙○○與訴外人解淑貞妨害婚姻及家庭罪嫌部分，業經台灣新竹地方法院八十八年度調偵字第四五號不起訴處分確定在案，有該案不起訴處分書乙件在卷可考（見本院第一冊第八七、八八頁），並經本院調閱該卷宗，審閱無誤。且經傳訊解淑貞到院，亦堅稱與乙○○絕無不軌行為等語在卷（見本院卷第二冊第二四頁），甲○○○亦未提出其他證據足以證明乙○○與解淑貞確有甲○○○所述姦情。次查甲○○○又指訴乙○○於八十四年間因外遇而書立切結書乙紙，並提出該紙切結書為憑（見原審卷第六五頁），經查該紙切結書記載：「茲乙○○保證今後定全心全力，善待與鍾愛妻子林阿英，終身不二，若違誓言，願受法律責任懲處。絕不與任何女人交往或不當行為。保證人：乙○○。見證人：黃碧霞」，並經證人黃碧霞結證無訛在卷（見本院卷第一七七頁），惟查黃碧霞並證稱當時乙○○下跪向甲○○○認錯，乙○○並接甲○○○返家而未再找黃碧霞等語（見本院卷第一七九頁），足見當時甲○○○已宥恕乙○○一時之迷失，且該事件迄今已七年之久，而罹於民法第一千零五十三條規定之二年時效，甲○○○以此為離婚理由，尚有未妥。又查甲○○○指訴乙○○風流成性，陸續與訴外人鍾滿筠、解淑貞、小榮、玉梅、張月卿等女子密切往來乙節，並提出書信及錄音帶（含譯文）為證（見原審卷第六六、六七頁、第七○至七三頁），惟查乙○○否認有外遇情形，並辯稱錄音帶內容的聲音是我的。時間大約是我退伍前打的（即八、九年前），地點忘記了。張月卿與玉梅是理容院的女子，錄音的內容就是聊天的語氣、胡扯的，沒有特殊的意義等語（見本院卷第一冊第一八一頁）。經查上開書信中記載：其中小榮要求乙○○支付飯錢、健保費及零用金，還寫著：「．．．用不著逃避了，有因就有果，我也不會讓你好受的。．．．」、「．．．你沒退伍想逃避，做鬼都會抓你，讓你沒好日子過．．．」。又同時與所謂之玉梅及張月卿（被上訴人匿稱其為馬將）往來，彼此以老公、老婆相稱。再查乙○○與玉梅電話對話中：
有所謂的「我懷孕了，怎麼辦？」，乙○○驚訝的回應：「什麼東西啊！」、「我懷孕了！」、「阿！這麼老了，不要懷孕了！我也這麼老了！五十幾歲了！」、「我一直喜歡一個女孩！」、「我這麼老了！」、「不會哩！看你這麼好」、「唉呦！你四十多了！我五十多了，等生出來，七、八十歲了，小孩都還沒有長大！．．．．」，乙○○要玉梅去睡午覺，玉梅答稱：「沒睡午覺，就是想你嘍！」乙○○說：「我知道，我也一樣想你，都一樣的心！跟你睡在一起舒服，在你懷抱裡好棒哦！我的心好溫暖！．．．．」；在與張月卿的對話中還有所謂：「會頭暈，我買的藥一種是一號到二十五號吃的，有一種是十六號到二十五號吃」、「我不用調經，我很正常。」、不是啦！就是永遠不會老！對呀！對呀！女孩子四十多歲吃下去會很好。」等情。惟查甲○○○其僅泛稱八十七年間有人寄給我的，錄音時間不清楚（見本院卷第一冊第一八○、一○頁），並未能就上開錄音帶來源明確交待清楚，已令人疑竇？而乙○○則聲稱錄音時間係八十五年退休以前等詞（見本院卷第二二六頁），故無法證明電話錄音與八十六起甲○○○書信辱罵乙○○有何關聯性，亦難證明「小榮」「玉梅」究係何人，且乙○○與上開女子言談間多屬開玩笑之舉，縱有輕佻、輕薄之嫌，亦難逕憑該書信及錄音帶即證明乙○○確有不軌行為。且縱令乙○○有不當行為，甲○○○亦應加以規勸或依法處理之，殊難以書信辱罵作為正當理由，是被上訴人甲○○○之前詞置辯，委不足取。
３、次查上訴人乙○○主張甲○○○撕毀伊與前總統及國安局長之合照照片，構成離婚之重大事由云云，並提出該照片為憑（見原審卷第二七四至二七九頁），而甲○○○則抗辯並反訴主張乙○○誣指伊撕毀該照片，亦構成離婚之重大事由云云。惟查前開照片僅為紀錄乙○○將軍軍旅歷程之一小段，撕毀照片既無損乙○○對國家、國軍之頁獻，亦無關夫妻間感情之傷害，更諻論離婚之重大事由，是兩造此部分之主張及抗辯，均無足取。
４、又查上訴人乙○○主張兩造在法院開庭時互相吵架，構成離婚之重大事由云云並提出第一審開庭筆錄錄音譯文在卷（見本院卷第二冊第十一至十五頁），被上訴人甲○○○則抗辯原審開庭中之兩造對話，乃訴訟中之攻、防，無關吵架等詞。按言詞審理主義，乃法官據當事人言詞陳述之資料，為判決基礎之主義也。是兩造於原審各自陳述其事實及理由，互為攻繫、防禦行為，乃言詞審理主義之當然結果。次查上開原審開庭筆錄譯文中，雙方並未有辱罵情緒言語，自難謂有何離婚之重大事由。
５、被上訴人甲○○○反訴主張乙○○風流成性並有外遇，又誣指其撕毀乙○○與總統合照，故有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由云云，已如前述，不足採信。又甲○○○反訴主張乙○○長期不支付活費用、並將家門門鎖更，拒其入家門同居，而有民法第一千零五十二六條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由等詞。雖上訴人乙○○所否認，惟查證人即兩造之女兒范綺宇於原審時作證稱：「．．最近三年父親都沒有給生活費．．」、「我父親從八十六年起就沒有付我媽媽生活費，我媽媽現和我一起住，我也沒有多餘的錢給他，因我有公公。婆婆、及一個小孩要養．．」、「我媽媽多次想要回來，但我爸爸不肯讓他回去，並將門鎖全部換掉，我媽媽完全沒有辦法回來」、「我們曾經跟爸爸要鑰匙，但我爸爸不給」等語（見原審卷第一○二頁、第一五一至一五四頁）。而乙○○對並未支付甲○○○生活費部分亦不爭執（見本院卷第一冊第二九二頁），惟辯稱兩造分居兩地，為何要支付生活費云云。惟查乙○○與甲○○○分居兩地，乃乙○○無正理由，拒絕甲○○○進入家門，業經證人范綺宇證述明確，而范綺宇既係兩造骨肉親，所為證詞，自可採信，是兩造未能同居一地，並非可歸責於甲○○○至明。次按修正前民法第一千零二十六條規定：「家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。」；九十一年六月二十六日修正後民法第一千零三條之一第一項規定：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。」，查甲○○○現年五十九歲（000年0月00日生，有上開戶籍謄本可安）並無一技之長，就業因難，長期無收入，生計困難，此有證人范綺宇證詞可參；反之，乙○○則領有少將退役優渥薪津（後述之），是無論依上開修正前民法第一千零二十六條及九十一年六月二十六日修正後民法第一千零三條之一第一項規定，乙○○均有負擔甲○○○生活費之義務，是乙○○未盡負擔生活費義務及無正當理由，拒絕甲○○○進入家門迄今，顯有民法第一千零五十二六條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由。是乙○○所辯，則不足取。
６、又查被上訴人甲○○○反訴主張上訴人乙○○於八十七年十二月十三日在解淑貞住處毆傷伊，而有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由云云，並提出檢察官起訴書及驗傷單等為憑（見原審卷第六八、六九頁）。惟查，乙○○於前開時地毆傷甲○○○乙節，固經台灣新竹地方法院八十九年度易字第六○八號以傷害罪，判處拘役二十日確定在案，此經本院調閱台灣新竹地方法院檢察署八十八年度調偵字第四五號、台灣新竹地方法院八十九年度易字第六○八號卷宗，核閱無誤。然查此次乙○○傷害犯行肇因於甲○○○疑乙○○與解淑貞間有姦情，請求警方會同前往查緝所致，惟甲○○○指訴甲○○○疑乙○○與解淑貞妨害婚姻及家庭罪嫌部分，業經檢察官不起訴處分確定在案，已如前述，而甲○○○所受傷勢亦屬輕微（查甲○○○傷勢為上唇、右手小指瘀傷各○．二公分及一Ｘ二公分、及脖子紅斑），自難逕謂有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由。
７、又查被上訴人甲○○○反訴主張上訴人乙○○誣告女兒范芳宇、女婿黃仁志偽造文書罪嫌，而有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由云云，惟查被上訴人甲○○○自承前開范芳宇及黃仁志是否涉犯刑法偽造文書罪嫌部分，刻在台灣士林地方法院檢察署偵查中（見本院卷第一冊第二五九頁），則乙○○是否成立誣告罪？及范芳宇、黃仁志是否成立偽造文書罪？均有待司法機關偵、審後始能確定，而非被上訴人甲○○○所能置喙？且乙○○有無誣告范芳宇及黃仁志偽造文書，亦無關乙○○與甲○○○間婚姻關係之重大事由，故被上訴人甲○○○此部分之主張，顯不足取。
８、綜上，上訴人乙○○主張被上訴人甲○○○以書信辱罵伊部分，構成民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由。而甲○○○反訴主張乙○○長期不支付活費用、並將家門門鎖更，拒其入家門同居，構成民法第一千零五十二六條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由，其餘兩造主張，均無足取。
㈣準此，兩造自八十六年二、三月起即分居兩地，婚姻已現破綻。抑有進者，兩造
非但未能反躬自省，努力促成家庭團圓，甚且訴訟上互相指摘他造，即兩造已喪失維持婚姻意欲，顯見兩造夫妻誠摰相愛基礎已然動搖，致無法繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，且此婚姻所生破綻，已無回復之希望，並可歸責於兩造事由，且無分軒輊，即甲○○○構成民法第一千零五十二條第二項之「其他重大事由」離婚事由及乙○○構成第一千零五十二六條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由之離婚要件，則原審准予上訴人乙○○離婚之請求，並無不合，被上訴人甲○○○上訴指摘原判決不尚當，請求廢棄改判，為無理由。又被上訴人甲○○○反訴請求離婚，亦有理由，應予准許。
伍、反訴部分：
一、關於生活費部分：㈠按修正前民法第一千零二十六條規定：「家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻
就其財產之全部負擔之。」；於九十一年六月二十六日修正後民法第一千零三條之一第一項規定：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。」。惟無論依上開修正前民法第一千零二十六條及九十一年六月二十六日修正後民法第一千零三條之一第一項規定，乙○○均有負擔甲○○○生活費之義務，已如前述。查被上訴人甲○○○反訴主張甲○○○目前窩居在台北市○○區○○路一段一八四號九樓，台北市八十八年度平均每人每月之消費性支出即高達二一．六二八點五五元；八十九年度為二二、一四七點二五元。衡之，甲○○○所蓋的房屋，登記在乙○○名下，由其獨占使用，乙○○以少將退役，據「國軍軍官、士官退伍支領退休奉人員所得概算表」所載，年所得包括退休俸八十二萬五千三百元及可優存及勛獎章利息四十六萬五千零八十四元，合計一百二十九萬零三百八十四元。即乙○○每月至少有十萬七千五百三十二元之收入，給付甲○○○三萬元生活費，游刃有餘，為此求為判決：乙○○應再給付甲○○○新台幣五十六萬元（按自八十六年三月起至九十年八月止，共計五十四個月，以每月三萬元計算，共計一百六十二萬元《30,000×．．
54=1,620,000》，扣除原判決所准之一百零六萬元，乙○○應再給付甲○○○五十六萬元），及其中四十五萬元自民國九十年一月十日起，十一萬元自上訴狀送達之翌日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息。另自九十年九月起至兩造離婚之日止，按月於每月一日給付上訴人新台幣三萬元云云。而上訴人乙○○則抗辯因甲○○○無正當理由，拒絕同居，故不得請求生活費用云云。經查兩造未能同居一地，並非可歸責於甲○○○，已如前述。次查甲○○○目前住居在台北市○○區○○路一段一八四號九樓，有其訴狀可按。又查台北市八十九年度平均每人每月之消費性支出為二萬二千一百四十七元（計算工式：９７２７○７《平均每戶家庭收支》／３．６６《平均每戶人數》／１２《月》＝２２１４７．２５《小數點以下，四捨五入》），此有八十九年度行政院主計處及台灣省家庭收支調查報告為證（見本院卷第一冊第一六二至一六九頁）。又查乙○○以少將軍階退役，目前每半年俸金四十二萬零二百七十元，即每月月退薪津為七萬零四十五元，有國軍退除役官兵俸金發放通知書可證（見本院卷第一冊第一四七頁），另乙○○自承伊本來尚有二百零四萬元優惠存款，惟甲○○○憑原審之假執行判決執行其中一百零六萬元，故剩餘九十八萬元優惠存款，再以年率百分十八計算，每月利息一萬四千元等詞在卷（見本院卷第二冊第四六、四七頁）。準此，乙○○每月薪津（含利息）八萬四千零四十五元，惟查乙○○另陳稱尚有高齡母親范鳳英（七年0月0日生，有戶籍謄本可按），每月安養費三萬元之支出等詞，並提出醫院收據為憑（見本院卷第一冊第二三八至二四○頁），尚可採信。本院衡酌以乙○○少將軍階退休之身分，每月有退休金及存款利息，資力非弱，但尚有高齡母親須撫養，及甲○○○年齡、謀生能力、身分地位，及居住於台北市○○區○○路生活水準及物價均高之地段所需之花費，認其每月所需日常生活支出以二萬元為相當。又乙○○自八十六年三月起即未支付生活費用等情，業如前述，從而，甲○○○請求乙○○給付自八十六年三月起至八十九年十一月止，共四十五個月之生活費用共九十萬元，及自反訴訴狀繕本送達翌日即九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五之利息，核屬有據，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。另甲○○○又請求自八十九年十二月起按月給付三萬元，惟按家庭生活費用之負擔，須以夫妻關係存續為前提，是自八十九年十二月起截至原法院宣示准兩造離婚之九十年七月二十五日止，共計八個月期間，乙○○仍應給付甲○○○每月二萬元之家庭生活費用共計十六萬元，加上前開四十五個月．乙○○共應給付甲○○○五十三個月之生活費用共計一百零六萬元，故甲○○○此部分之主張，為有理由，逾此部分為無理由。是上訴人乙○○請求本院駁回上開准許之一百零六萬元及法定遲延利息，為無理由。又查兩造既已於九十年七月二十五日判決離婚，致婚姻關係消滅，縱令本院准予反訴原告甲○○○與反訴被告乙○○離婚，亦無礙上開已消滅之婚姻關係，是被上訴人甲○○○又訴請九十年八月間之生活費三萬元部分，亦無足取。另甲○○○上訴主張自八十六年三月起，應按月給付生活費三萬元部分（即除原審准許按月給二萬元部分外，再加計一萬元），亦無理由。又按關於家庭生活費用，係以夫妻及子女之生活費用為根本，生活費用之負擔，為生活保障義務之具體實現（史尚寬著親屬法論第二七五至二七六頁參照），而家庭生活費用負擔應由何人負擔，九十一年六月二十六日修正前民法第一千零二十六規定，家庭生活費用依法原則上由夫負擔之，例外情形（如夫無支付能力時）妻亦有負擔義務。準此，家庭生活費用乃夫妻、親子之特殊身份間，於婚姻關係存續中，維持生活之根本，核與一般財產請求權迥異，是被上訴人甲○○○追加訴訟標的即民法一百七十九條之不當得利請求權，請求上開生活費，於法不合，應予駁回。綜上，兩造就生活費之上訴（含追加之訴），均無理由。
二、非財產之損害及贍養費部分：㈠按民法第一千零五十六條第一、二項規定：「①夫妻之一方，因判決離婚而受有
損害者，得向有過失之他方，請求賠償。②前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。」。又同法第一千零五十七條規定：「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」。換言之，精神慰撫金及贍養費之請求，其請求權人須「無過失」為要件，而所謂「有過失」，係指對於離婚原因事實之發生有過失，並具有違法性而言（史尚寬親屬法論第四百六十三至四百六十五頁參照）。
㈡查本件被上訴人甲○○○以書信辱罵上訴人乙○○部分，構成民法第一千零五十
二條第二項離婚之重大事由，已如前述，且上開甲○○○以極盡污衊語氣文字，辱罵誹謗乃乙○○乙節，核與刑法加重誹謗罪之構成要件相當（刑法第三百十條參照），自屬有違法性，要難謂被上訴人甲○○○就本件離婚之原因事實無過失，是被上訴人甲○○○反訴請求：⑴反訴被告乙○○應給付反訴原告甲○○○新台幣五百萬元及自本判決確定之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（即慰撫金）⑵反訴被告乙○○應自判決確定之日起至民國一○七年十二月一日止，按月於每月一日給付反訴原告甲○○○新台幣三萬元整。（即贍養費），均無理由。
陸、綜上所述：
一、本訴部分（含第一、二審）：上訴人乙○○主張有民法第一千零五十二條第二項離婚之重大事由為由，訴請離婚，而原審准予上訴人乙○○與被上訴人甲○○○離婚，經核於法並無不合，被上訴人甲○○○上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
二、反訴部分（含第一、二審）：被上訴人甲○○○反訴依修正前民法第一千零二十六條及九十一年六月二十六日修正後民法第一千零三條之一規定，反訴主張生活費：即反訴被告甲○○○應給付反訴原告乙○○新台幣壹佰零陸萬元，及其中新台幣玖拾萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於法並無違誤，至於被上訴人甲○○○之請求不應准許部分，原判決為被上訴人甲○○○敗訴之判決，經核於法並無不合。又被上訴人甲○○○主張依民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄規定為由，反訴離婚，為有理由，亦應准許。兩造其餘各自之上訴（含生活費、慰撫金、贍養費等追加反訴）意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應各自駁回其上訴（含追加反訴）。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
捌、據上論結，本件本訴部分，上訴無理由；反訴部分（含追加之訴），為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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