臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度家上字第129號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳呈雲律師
張淑琪律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 楊振裕律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國94年6月28日臺灣彰化地方法院第一審判決（94年度婚字第80號），提起上訴，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國75年3月22日結婚，現婚姻關係尚存續中，惟婚後被上訴人卻於78年、82年1月間離家出走，經上訴人提起台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）86年度婚字第172號離婚訴訟，訴訟期間被上訴人雖有回家居住，但又於88年6月中旬離家出走，該離婚訴訟上訴人遭判決敗訴確定，被上訴人理應返家與上訴人同住，被上訴人仍拒不履行同居義務，上訴人被迫乃向彰化縣彰化市調解委員會聲請調解，經於93年10月18日成立調解（下稱系爭調解），被上訴人同意辭去工作，於93年10月31日返回彰化縣彰化市○○里○○路○○號上訴人住處操持家務，並與上訴人共同生活，詎屆期被上訴人返家後又於93年12月15日無故離家出走，被上訴人於成立調解後僅短暫回家住居一個多月，又無故離家出走，自屬惡意遺棄上訴人。又被上訴人自結婚後與上訴人分居之時間長達15年，且於93年10月31日返家後，亦違反系爭調解之約定，並未操持家務，仍外出工作，另於93年11月
12、19日上訴人友人善意來訪，竟捏詞報警誣陷上訴人友人恐嚇其簽發本票，再於93年12月10日無故咬傷上訴人，兩造並曾於86年間協議離婚，後因被上訴人要求新台幣（下同）一千四百萬元才願離婚，乃未能達成協議，兩造顯無繼續維持婚姻之意願，夫妻情分早已蕩然無存，兩造之婚姻應有難以維持之重大事由。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定，得訴請與被上訴人離婚，爰求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。
二、被上訴人則以：93年12月15日當天被上訴人之所以離家，乃是因為當天上午6時30許在兩造住處內，遭上訴人施以家庭暴力，受有頸部、左肩及右膝挫傷，再加上先前於93年12月10日亦遭上訴人掐住脖子所致，故被上訴人未能履行同居義務，自屬有正當理由；且兩造分居並未長達15年，此一事實業經上訴人於彰化地院86年度婚字第172號、本院87年度家上字第5號離婚訴訟中主張，經法院判決駁回確定，上訴人再就此事實更為主張，有違一事不再理原則。被上訴人於成立系爭調解之後，即依約辭去工作，於93年10月31日返回彰化縣彰化市○○里○○路○○號居住，係因93年12月份之生活費新台幣（下同）2萬元，上訴人未依調解之約定給付，被上訴人為求生活乃於93年12月13日再度外出工作，而家務更是因為上訴人不允許其為之，而非其故意不做，因此不能認定被上訴人有違反系爭調解之約定。至93年11月12、19日係上訴人於夜間邀集數名陌生人至家中飲酒作樂，並恐嚇被上人應簽發本票以清償上訴人所積下之賭債，被上訴人始會報警處理。被上訴人已返家與上訴人共同生活，仍可期待兩造婚姻之能圓滿融洽，兩造婚姻自無難以維持之重大事由，反而是上訴人於其返家之後，為達離婚之目的，千方百計逼迫被上訴人離家，其責任應由上訴人自負等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執，應堪信為真實。㈠兩造於民國75年3月22日結婚，婚姻關係存續中，無子女。㈡被上訴人婚後曾於78年間離家，經上訴人提起履行同居訴訟
（彰化地院81年度婚字第65號），兩造於81年4月20日達成訴訟上和解，被上訴人同意與上訴人同居。
㈢上訴人於86年間以被上訴人離家，惡意遺棄上訴人為由，依
民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，經彰化地院86年度婚字第172號判決駁回，上訴人不服提起上訴，於本院再追加兩造之婚姻有難以維持之重大事由，依同條第2項之規定請求離婚，經本院87年度家上字第5號判決駁回，上訴人再上訴三審，經最高法院88年度台上字第3438號裁定駁回。
㈣被上訴人又於88年6月中旬離家，經上訴人聲請彰化縣彰化
市調解委員會調解，兩造於93年10月18日成立調解，被上訴人同意於93年10月31日前辭去工作，返回彰化縣彰化市○○里○○路○○號操持家務，與上訴人共同生活；上訴人則應自93年11月1日起於每月1日給付被上訴人生活費2萬元。㈤被上訴人於93年10月31日返回彰化縣彰化市○○里○○路○○號居住。
㈥被上訴人於93年12月10日咬傷上訴人右前臂，被上訴人於93
年12月15日上午受有頸部，左肩及右膝挫傷前往財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）就醫。
四、本件上訴人係主張被上訴人自75年3月22日與上訴人結婚之後，分別於78年、82年1月間、88年6月中旬、93年12月15日離開彰化縣彰化市○○里○○路○○號住處，未履行與上訴人同居之義務，惡意遺棄上訴人，且兩造婚後分居時間長達十五年，兩造之婚姻有難以維持之重大事由，依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定訴請與被上訴人離婚。惟上訴人已於86年間以被上訴人離家出走，依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定訴請與被上訴人離婚，經彰化地院86年度婚字第172號、本院87年度家上字第5號判決駁回，上訴人提起第三審上訴，復經最高法院認上訴人之上訴不合法，以88年度台上字第3438號裁定駁回，是兩造之前離婚訴訟業經本院87年度家上字第5號於88年1月11日判決確定，就被上訴人於本院87年度家上字第5號88年1月11日判決確定以前之離家出走，並不構成民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之離婚事由，即為前確定判決之既判力所及，上訴人自不得再據以主張離婚事由，則本院所能審究者乃被上訴人於前確定判決之後所發生之離家出走，是否構成民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之離婚事由。查上訴人係以被上訴人於88年6月中旬離家出走，在前離婚訴訟上訴人遭判決敗訴確定，仍拒不履行同居義務，且於成立系爭調解之後僅回家居住一個多月，又於93年10月15日無故離家出走，被上訴人係惡意遺棄上訴人，兩造之婚姻另有發生難以維持之重大事由，訴請與被上訴人離婚；被上訴人則否認其係無故離家出走及兩造之婚姻有發生難以維持之重大事由，故本件兩造之爭執重點即在於：㈠被上訴人於88年6月中旬是否無故離家出走？㈡被上訴人93年12月15日之離家出走，是否構成惡意遺棄上訴人之離婚事由？㈢兩造之婚姻，上訴人可否以有難以維持之重大事由訴請離婚？茲就上開爭點分論於下：
㈠被上訴人於8年6月中旬是否無故離家出走：被上訴人於彰
化地院86年度婚字第172號、本院87年度上字第5號離婚訴訟審理期間已返回彰化縣彰化市○○路○○號舊宅居住，惟上訴人卻遷居舊宅對面之樓房新屋居住，並拒絕被上訴人搬入，被上訴人未與上訴人同屋居住，完全係因上訴人拒絕於新屋與被上訴人履行同居之義務所致，被上訴人主觀上並無拒絕同居之惡意，且顯有不與上訴人同居之正當理由存在，已為彰化地院86年度婚字第172號、本院87年度上字第5確定判決所是認。則上訴人拒絕於新居與被上訴人共同居住，被上訴人並無義務獨居在彰化縣彰化市○○路○○號舊宅，其搬離彰化縣彰化市○○路○○號舊宅自有正當理由，故被上訴人之搬離彰化縣彰化市○○路○○號舊宅係上訴人拒絕履行與被上訴人同居之義務，而非被上訴人不願與上訴人共同居住，被上訴人在上訴人同意與其共同居住之前，即無搬回彰化縣彰化市○○路○○號居住之義務，是上訴人認被上訴人應於前離婚訴訟判決確定後返回彰化縣彰化市○○路○○號居住，委無足採。且被上訴人離開彰化縣彰化市○○路○○號之後，上訴人要求被上訴人搬回彰化縣彰化市○○路○○號與其共同居住，兩造已於93年10月18日成立系爭調解，被上訴人亦依約於93年10月31日搬回彰化縣彰化市○○路○○號與上訴人共同居住，自應認被上訴人在93年12月15日離開彰化縣彰化市○○路○○號之前，在客觀上並無違背與上訴人之同居義務，在主觀上亦無拒絕與上訴人同居之意思。
㈡被上訴人93年12月15日之離家出走，是否構成惡意遺棄上訴人之離婚事由：
⒈被上訴人辯稱：其93年12月15日之所以離家，係因當天上
午六時三十分許在兩造住處內，遭上訴人施以家庭暴力，受有頸部、左肩及右膝挫傷，再加上先前於93年12月10日亦遭上訴人搯住脖子所致云云。查93年12月10日上午係因上訴人拉被上訴人欲前往廚房吃早餐為被上訴人咬傷右前臂（詳後述），被上訴人指稱：係因上訴人掐住其脖子，乃會咬傷上訴人等語，但被上訴人就其主張上訴人有於93年12月10日上午掐住其脖子之事實，並未能提出任何具體之證明，自不能僅以被上訴人不致會無端咬傷上訴人之臆測之詞，而推斷上訴人有此部分之家庭暴力行為，被上訴人抗辯其有於93年12月10日上午遭上訴人掐住脖子，尚屬無據。至被上訴人主張其於93年12月15日上午六時三十分許在兩造住處內，遭上訴人施以家庭暴力，致受有頸部、左肩及右膝挫傷等情，業據提出彰化基督教醫院於93年12月15日出具載明「被上訴人於當天上午七時三十八分至急診室接受診療，經診斷為頸部、左肩及右膝挫傷」之診斷書為證（附原審卷第33頁），並經本院向彰化基督教醫院函調被上訴人之病歷資料（附本院卷㈠第108－110頁），依該病歷資料顯示，被上訴人亦確有於93年12月15日上午七時三十八分經診斷有頸部、左肩及右膝挫傷。再被上訴人93年12月15日上午六時三十分許在其住處受傷後，係前往其姐林月霞之豬肉攤求援，再聯絡其二哥林瑞呈陪同迄彰化基督教醫院就醫，之後至里長戊○○處告知詳情，最後到彰化縣警察局彰化分局泰和派出所（下稱泰和派出所）報案，據證人林月霞證稱：「（93年12月15日早上被上訴人有去妳的豬肉攤找你？）我妹妹有去找我，我因為有攤位的事情要處理，無法處理我妹妹的事情，所以我打電話給我弟弟林瑞呈，要他過來處理。那時候大概是早上六、七點，我記得我剛剛擺攤不久，我妹妹在哭，我叫我弟弟林瑞呈來處理。」、「她的手、腳都有受傷，流著血水。我因為有人上門要招呼，我沒有辦法為她處理，找來我弟弟，我弟弟有帶我妹妹去驗傷，有去里長那裡，也有去報案」、「她說被她丈夫打」等語（見本院卷㈠第125、126頁），依林月霞之證言可知，被上訴人於93年12月15日上午6、7時甫受傷即前往林月霞豬肉攤求援，並告知林月霞其受傷係為上訴人所毆打，因林月霞須照顧豬肉攤生意，無法分身，乃聯絡林瑞呈陪同被上訴人至彰化基督教醫院就醫；另證人林瑞呈證稱：「93年12月15日我妹妹被打後跑去我姐姐的豬肉攤找我姐姐，我姐姐豬肉攤距離上訴人家幾百公尺遠，我去那裡載我妹妹去驗傷，驗傷後去找里長，告訴里長我們已經驗傷，要去警察局報案，里長說好」等語（見本院卷㈠第124頁），證人戊○○里長證稱：「被上訴人的哥哥帶她去找我，告訴我她已經去驗傷完畢，現在要去警察局報案，並且說報完案就要帶被上訴人回娘家，不要再去上訴人家」、「她說她是被打受傷，她說吃早餐時被上訴人打受傷的」等語（見本院卷㈠第119頁），且依本院向彰化基督教醫院所調得之被上訴人病歷資料，被上訴人亦係主訴其為上訴人毆打致受傷（主訴內容詳後述），而當天上午9時50分許被上訴人已至泰和派出所報案為上訴人施以家庭暴力並聲請民事通常保護令，此復有警局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表及載明自當天上午9時50分許開始訊問之偵訊筆錄附於彰化地院93年度家護字第818號保護令事件卷內可憑，顯然被上訴人於受傷之後始終指訴其受傷係為上訴人毆打所造成。被上訴人甫受傷即前往上訴人住處附近之林月霞豬肉攤求援，再聯絡林瑞呈陪同其至彰化基督教醫院就醫，於93年12月15日上午7時38分接受急診治療．又始終指訴其受傷係上訴人所毆打造成，則被上訴人所稱其係在93年12月15日上午6時30分許在兩造住處內遭上訴人施以家庭暴力致受有頸部、左肩及右膝挫傷，即屬無虛；再參以上訴人於本院94年9月7日準備程序時陳稱：「（12月15日上午6點多，她為何受傷？）她外出，我問他為何常常這麼早就出門，她無預警拉我的手要咬我，我將她的手撥開，我不知道她那天為什麼會受傷」等語（見本院卷㈠第35、36頁），及上訴人94年9月7日準備書狀載明：「．．．．．
上訴人與被上訴人因上揭時、地上揭因肢體拉扯致被上訴人之頸部、左肩及右膝等等之挫傷情形」（見本院卷㈠第47頁），足見上訴人確有於93年12月15日上午6點多在住處與被上訴人發生肢體衝突，被上訴人因此受有頸部、左肩及右膝挫傷，被上訴人所辯其於93年12月15日上午6時30分在兩造住處為上訴人施以家庭暴力致受傷等情，即堪採信。上訴人事後於本院94年10月20日訊問時否認其於被上訴人前揭時、地受傷時有在現場，指稱其當時係在住處（舊宅）對面樓房樓上拜拜，下樓時被上訴人已不在家云云，並就其之前在本院94年9月7日所述，陳稱：係誤以為法官所訊問是12月10日之事所致，但本院於94年9月7日係於訊問完93年12月10日之事後再訊問被上訴人於94年12月15日何以受傷，而上訴人之右前臂僅於93年12月10日為被上訴人咬傷，被上訴人則袛於93年12月15日受傷，兩者之事迥然不同，上訴人即無誤認之可能，且上訴人就兩天之事所述並不相同，前者係因上訴人拉被上訴人至廚房吃飯乃發生衝突，上訴人之手有為被上訴人咬傷；後者係因上訴人訊問被上訴人何以經常6點多外出，被上訴人拉上訴人之手欲咬即為上訴人撥開，上訴人亦無將兩天之事混為一談之可言，上訴人事後改稱其於被上訴人受傷時並不在場，自無足採。
⒉被上訴人於93年12月15日上午在彰化基督教醫院接受治療
後，即前往里長戊○○處報告其為上訴人施以家庭暴力，要至警局報案，之後被上訴人旋至泰和派出所報案，上訴人則於被上訴人離開戊○○里長處後不久，亦前往戊○○里長處告知被上訴人已離家出走，戊○○里長對上訴人言明被上訴人已驗完傷，至泰和派出所報案上訴人施以家庭暴力，上訴人即趕往泰和派出所了解現況等情，業經證人戊○○結證屬實（見本院卷㈠第119頁、卷㈡第15、16頁），又上訴人於離開戊○○里長處趕往泰和派出所了解現況，當時被上訴人正在製作家庭暴力之偵訊筆錄，復據證人即承辦警員丙○○證述綦詳（見本院卷㈠第148、149頁），而上開事實亦為上訴人所承認。顯然上訴人於93年12月15日上午有隨被上訴人之後，立即到戊○○里長處及泰和派出所，上訴人至戊○○里長處係告知里長被上訴人已離開其彰化縣彰化市○○路○○號住處，益證上訴人於93年12月15日上午6時30分許，在兩造住處應有與被上訴人發生肢體衝突，始會於被上訴人離家3個鐘頭左右，即研判被上訴人係離家出走，而前住戊○○里長處告知里長，苟上訴人未與被上訴人發生衝突，因被上訴人已於93年12月13日回到天傑實業有限公司（下稱天傑公司）上班（詳後述），被上訴人至晚上始會回到彰化縣彰化市○○路○○號住處，上訴人即不致於上午9點多就認定被上訴人係離家出走。上訴人就其主張被上訴人受傷時並不在場，何以會得知被上訴人係離家出走而前往告知里長戊○○，係稱：其在樓上拜拜下來，據其母陳腰告知被上訴人已由其二位哥哥陪同前來整理行李，隨其二位哥哥離開云云，證人陳腰、游綉敏（即上訴人之二嫂）均證稱：曾看見被上訴人由其二位哥哥陪同回來整理行李後離家等語（見本卷㈠第
121、128頁），惟被上訴人及其二哥林瑞呈均否認於被上訴人受傷之後，有再回彰化縣彰化市○○路○○號整理行李之事（見本院卷㈠122頁、卷㈡第10頁）。本院依上訴人上開陳述，上訴人係在拜拜下樓之後經由其母陳腰告知被上訴人已由其二位哥哥陪同前來整理行李再離開，始會前往戊○○里長處，則被上訴人若有回家整理行李，應係在上訴人前往戊○○里長處之前，而被上訴人於離開戊○○里長處係隨即前往泰和派出所報案，並非至彰化縣彰化市○○路○○號整理行李，此由上訴人隨被上訴人之後到戊○○里長處及泰和派出所，上訴人已見被上訴人在泰和派出所內製作家庭暴力之偵訊筆錄可獲得證明，故被上訴人應係在前往戊○○里長處之前回彰化縣彰化市○○路○○號整理行李。惟本院依據下列之理由，認上訴人之主張並不何採：
⑴上訴人於本院94年11月23日準備程序時陳稱：「我約早
上5點半拜拜，拜拜時間約需一個半小時，下樓時間不超過7點，我下樓時，我媽媽、嫂嫂馬上告訴我說被上訴人被她二個哥哥帶走」等語（見本院卷㈡第18頁），上訴人於彰化地院通常保護令93年度家護字第818號審理時曾在94年1月20日具狀表示證人陳腰於93年12月15日上午清晨6時許曾聽聞被上訴人出口大聲嚷叫要離開，旋不久約隔1小時許復折返取回細軟包紮後離去等語（見保護令卷第30頁），則被上訴人由其二哥林瑞呈陪同回家整理行李之時間應是在上午7時左右。但依被上訴人彰化基督教醫院之病歷資料顯示，被上訴人係在上午7時38分接受急診治療，於當天上午8時45分離開（見本院卷㈠第109、110頁），故被上訴人在上午6時30分許受傷之後，前往其姐林月霞豬肉攤求援，再由其二哥林瑞呈陪同至彰化基督教醫院接受急診治療，在上午8時45分以前均不可能回家整理行李，依被上訴人當天之行程，上午7時許應係在被上訴人前往彰化基督教醫院就醫途中，是上訴人所稱被上訴人有於上午7時許回家整理行李，應與事實不符。
⑵被上訴人若有在其二位哥哥陪同下返回家中整理行李，
而為上訴人之母陳腰、上訴人之二嫂游綉敏看見，雙方理應會發生爭吵，上訴人於前揭保護令事件審理時具狀表示「兩造住處與陳腰住宅（即上訴人拜拜之樓房）為同一之三合院住宅，相距僅幾公尺，如有任何喧囂或吵嘴，均能聽聞到」（見保護令卷第30頁），則被上訴人在整理行李時何以未驚動上訴人？且被上訴人整理行李係要隨同其兄離家，陳腰、游綉敏亦理應會加以阻止，並請上訴人下樓處理，陳腰、游綉敏卻未予阻止並告知上訴人，任由被上訴人攜帶行李隨同其兄離家，上訴人所述顯不合常情。
⑶里長戊○○證稱：被上訴人與林瑞呈至其處並未看見有
有攜帶行李，戊○○另證稱：「被上訴人她哥哥說她被上訴人打，有去驗過傷，要去報案，並說要帶被上訴人回娘家去，我說最好和上訴人這邊知會一下」、「他們只講說要去派出所報案，沒有回答我要不要去知會上訴人」等語（見本院卷㈡第14、15頁），苟被上訴人已在前往戊○○里長處之前到過上訴人家整理行李並為陳腰、游綉敏碰見，被上訴人及林瑞呈亦理應會告知戊○○里長上訴人家人已知情，不致於戊○○里長建議要離開上訴人家宜知會上訴人一聲時默不出聲。戊○○再證稱：「（上訴人去你那裡時，有沒有說被上訴人被她哥哥帶走？）沒有，依他所說的話，他應該不知道被上訴人被她哥哥帶走」、「（上訴人主張他那天去你那裡，是告訴你被上訴人被她二個哥哥帶走，他要去報案？）上訴人是問我，被上訴人有沒有來我這裡，我依剛才所陳回答，上訴人說之前和解時，我也是證人之一，當時有將被上訴人帶回上訴人家裡，現在被上訴人跑走了，他要去報案，否則她娘家的人會來跟他要人」等語（見本院卷㈡第15、16頁），足見上訴人至戊○○里長處係欲了解被上訴人之現狀，並告知戊○○里長被上訴人已離家出走，並未對戊○○里長言明被上訴人已隨其兄離開上訴人家中，是難認上訴人係經由其母陳腰及其二嫂游綉敏告知被上訴人已隨其兄離家始會前往戊○○里長處，且上訴人若已由其母陳腰及其二嫂游綉敏處得知被上訴人係隨同其兄離家，被上訴人娘家之人即不致再至上訴人家向上訴人詢問被上訴人之去向，上訴人亦不會向戊○○里長表示「被上訴人娘家的人會來跟他要人」，故上訴人之得知被上訴人離家出走，顯非係經由陳腰、游綉敏之轉告。又戊○○於原審證稱：「之後原告又來跟我說被告已被他哥哥帶回去，請我開具證明」（見原審卷第69頁），戊○○並有在載明被上訴人離家出走之「93年12月15日」證明書簽章（證明書附原審卷第21頁），戊○○於原審所稱上訴人請其開具之證明書固係該93年12月15日證明書，但戊○○於本院證稱：「證明書是事後才簽的，是12月15日以後才簽的」 (見本院卷㈡第16頁），而上訴人在泰和派出所已看見被上訴人之兄林瑞呈陪同被上訴人製作偵訊筆錄，至此時起上訴人已知被上訴人係由其兄林瑞呈帶回娘家，故上訴人於93年12月15日以後告知里長戊○○被上訴人係由其兄帶回娘家，請里長戊○○出具證明，自不能為有利上訴人之認定。
⒊被上訴人確有於93年12月15日上午6時30分許為上訴人
毆傷，前往彰化基督教醫院就醫，經診療後再至戊○○里長處，戊○○證稱：被上訴人告知係在吃早餐時為上訴人毆傷，所謂被上訴人在吃早餐時受傷，固有違誤，此部分錯誤不論是被上訴人講錯或戊○○聽錯，均不能影響上訴人毆傷被上訴人之事實；另戊○○證稱：「（被上訴人去找你時，她看起來有沒有受傷？）外觀所見是沒有包紮」（見本院卷㈠第119頁），但戊○○所見之被上訴人，已是被上訴人之傷口經彰化基督教醫院處理完畢之後，當時又是冬天，被上訴人應係身著長袖衣服，則戊○○在外觀上未看到被上訴人之傷口，自屬當然，故不能以戊○○未看到被上訴人傷口包紮之情形，即認被上訴人未受傷就醫。再上訴人於戊○○告知「被上訴人說你打她，已經驗過傷，要去派出所報案」時，反應未有毆打被上訴人（見本院卷㈡第15頁之戊○○證言），亦不能因此推斷上訴人未有毆打被上訴人之家庭暴力行為，上訴人以該反應，認為可以證明上訴人未有毆打或施暴於被上訴人，應屬無據。又被上訴人之一貫主張，係上訴人在屋內之走廊自背面將其壓倒在地，並雙手掐住其脖子，被上訴人於警訊、彰化地院保護令事件審理及本院94年11月23日準備程序時分別陳稱：「丁○○以雙手掐住我的脖子，並將我壓在地上」、「他不讓我出去就將門上鎖將我壓在地上毆打」、「他在屋裡走廊由我後面壓住我並毆打」（見保護令卷第8、22頁）、「我要出去，他不讓我出去，在房間裡面，他從後面壓住我，我倒下，所以受傷」（見本院卷㈡第9頁），被上訴人前揭所述，僅其受傷地點係在屋內之走廊或房間內，稍有不同而已，其餘上訴人如何毆打被上訴人，被上訴人所述係詳盡與否之問題，並非前後不符，而被上訴人在本院就其所述受傷之地點究在屋內之走廊或房間內，在上訴人提出質疑之後，已明確表示係在屋內之走廊，自不能因被上訴人之一時口誤，即全盤否定被上訴人陳述之真實性。另被上訴人在彰化基督教醫院之主訴，依其病歷資料顯示，同時有「被老公用手到脖子」及「被老公掐脖子」之記載，被上訴人究竟係為上訴人用手拐到脖子或陷住脖子，參被上訴人之脖子受有挫傷，均不會影響上訴人毆打被上訴人之事實，上訴人以被上訴人所述上開不符，藉以否認其家庭暴力之行為，要無足取。
⒋按夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立
後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第一項第五款之情形，於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，如有正當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因（參照最高法院49年台上字第1233號判例）。本件被上訴人於成立系爭調解之後，已依約定於93年10月31日返回彰化縣彰化市○○路○○號與上訴人共同生活，嗣因遭受上訴人施以家庭暴力乃離開，被上訴人為免再遭上訴人毆打，則其離開即有正當理由。上訴人雖提出經戊○○里長簽章載明「被上訴人無故離家出走未返」之證明書欲證明被上訴人之離家未有正當理由，但該證明書之內容係上訴人打好字再請戊○○里長簽章，業經戊○○里長結證屬實（見本院卷㈡第16頁），故該證明書所載「被上訴人無故離家出走未返」並非戊○○里長所寫，戊○○里長再於原審證稱：「（你簽證明書的意思是什麼？）被告的哥哥將她帶回去，沒有告訴原告卻來跟我說，原告來詢問我日後如果她家人來找他要人怎麼辦，所以我才簽證明書」、「（被告無故離家意旨為何？）我只是要證明被告是被她哥哥帶走，沒有其他原因」等語（見原審卷第70頁），於本院亦證稱：「我只能夠證明被上訴人離家，我沒有辦法證明是否無故離家」（見本院卷㈡第16頁），故戊○○里長所簽章之證明書尚不足以證明被上訴人係無故離家出走。
⒌夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，倘
夫妻之一方有不能同居之正當理由，其情狀現尚繼續存在時，他方固不得訴請履行同居；若不能同居之正當理由已失其存在，而無其他不能同居之正當理由時，即不得執以繼續拒絕與他方同居，不得謂曾有此不能同居之理由，即永遠不必與他方同居。本件係因上訴人對被上訴人施家庭暴力，被上訴人為恐繼續遭上訴人施暴乃離家，被上訴人即有不能與上訴人同居之正當理由。而上訴人於93年12月15日對被上訴人施暴之後，並未自我反省，對被上訴人表示歉意，承諾絕不再暴力相向，反而否認對被上訴人有施暴行為，要求戊○○里長開具被上訴人無故離家出走之證明書，於93年12月底對被上訴人提起本件離婚訴訟，是在上訴人對被上訴人提出確切之安全保障之前，被上訴人不能與上訴人同居之正當理由，應認現尚繼續存在，上訴人主張被上訴人自93年12月15日離家迄今未歸，難認其仍有不能同居之正當理由存在云云，應無可採。被上訴人現仍有不能與上訴人同居之正當理由存在，此與彰化地院所核發之93年度家護字第818號通常保護令無涉，且被上訴人僅聲請上訴人應遠離其工作場所至少100公尺之通常保護令，故彰化地院袛依被上訴人之聲請核發該保護令，自不能以該保護令未命上訴人遠離被上訴人住所，而認被上訴人應返回彰化縣彰化市○○路○○號履行與上訴人同居之義務，上訴人據該保護令認被上訴人不得拒絕履行同居義務，要屬無據。本件被上訴人有拒絕與上訴人同居之正當理由存在，被上訴人之離開彰化縣彰化市○○路○○號未歸，即未違背與上訴人同居之義務，自不構成民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之離婚事由。
㈢兩造之婚姻，上訴人可否以有難以維持之重大事由訴請離
婚：上訴人係以兩造之婚姻有難以維持之重大事由，依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚。按民法第一千零五十二條第二項所稱：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃為抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，因應實際需要，參酌外國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採取者為消極破綻主義精神。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一情況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定：「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認姿意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採取消極破綻主義。然若夫妻雙方均有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，至在有責程度相同時，雙方均得請求離婚，以符合公平。本件上訴人主張兩造之婚姻有難以維持之重大事由，被上訴人之事由有：⒈長期與上訴人分居。⒉以上訴人提供之住處不堪居住，拒絕返家。⒊未依系爭調解之約定辭去工作，仍然外出工作。⒋違反系爭調解之約定，未操持家務。⒌捏詞報警誣陷上訴人友人恐嚇其簽發本票。⒍93年12月10日無故咬傷上訴人。⒎曾與上訴人協議離婚，開價1400萬元，無繼續維持婚姻之意願。爰就上訴人主張之上開事由是否足以使兩造婚姻難以維持，分述如下：
⒈被上訴人於88年6月中旬之離開彰化縣彰化市○○路○○號
舊宅，係因上訴人遷居舊宅對面之樓房新屋居住，並拒絕被上訴人搬入，被上訴人未與上訴人同屋居住，完全係因上訴人拒絕於新屋與被上訴人履行同居之義務所致，被上訴人訴即有搬離彰化縣彰化市○○路○○號舊宅之正當理由。嗣上訴人要求被上訴人搬回彰化縣彰化市○○路41舊宅居住，雙方在93年10月18日成立系爭調解，被上訴人亦已依系爭調解之約定，於93年10月31日返回彰化縣彰化市○○路○○號與上訴人共同生活，此時兩造已結束分居狀態，自應本於夫妻誠摰相愛之心，捐棄前嫌，不得再執以前之事由指責對造，並應相互容忍，多所溝通，尤其是被上訴人長期離開上訴人家中，與上訴人及上訴人之家人感情已生疏，須有莫大之勇氣始敢回到上訴人家中，被上訴人又是獨自一人需面對上訴人全家人，被上訴人能回到上訴人家中與上訴人共同生活，已難能可貴，上訴人自應對被上訴人多加疼愛及寬容，讓時間慢慢融和被上訴人與上訴人全家人之感情，則兩造之婚姻生活圓滿仍可期待。詎上訴人於被上訴人返家居住一個多月後，即因不滿被上訴人經常上午六點多就出門（被上訴人自93年12月13日起回到天傑公司上班，故須提早外出），竟對被上訴人暴力相向，將其毆打成傷，事後又無悔意，對被上訴人無任何歉意之表示，以致被上訴人再度離開上訴人家中，在無任何安全保障之下不願再回上訴人家中與上訴人共同生活，故兩造長期分居之結果，係上訴人之行為所造成，其責任應由上訴人自負，被上訴人之離家既有正當理由，不能與上訴人共同生活之原因現仍繼續存在，被上訴人即無可歸責之原因。
⒉上訴人彰化縣彰化市○○路○○號舊宅之設備固較為簡陋，
但尚非不堪供人居住，而被上訴人已依系爭調解之約定回到彰化縣彰化市○○路○○號舊宅與上訴人共同居住一個多月，之後係因遭受上訴人家庭暴力乃離開上訴人家中，是若未發生上訴人家庭暴力之行為，被上訴人應是繼續居住在上訴人家中，被上訴人之不願繼續居住上訴人家中，即與該住家設備簡陋無關。被上訴人從未以上訴人舊宅之設備簡陋為由，拒絕與上訴人共同生活，至被上訴人訴狀所引證人廖梁秋霜、周若美、林月霞、王文良之證言僅係在陳述上訴人舊宅之設備較為簡陋之事實而已，並非以上訴人舊宅之設備簡陋而拒絕與上訴人共同生活，是上訴人所稱被上訴人以上訴人提供之住處不堪居住拒絕返家，其主觀上實無同居之意，及以住屋環境不佳而拒絕同居，均與事實不符，委無可採。
⒊兩造於93年10月18日成立系爭調解，被上訴人應於93年10
月31日前辭去工作返回上訴人之住所操持家務，與上訴人共同生活；上訴人應自93年11月1日起於每月一日給付被上訴人生活費二萬元。該調解係因被上訴人於88年6月中旬離家未歸，上訴人請求被上訴人返家履行同居義務所聲請，此觀彰化縣彰化市調解委員會調解書之內容自明。系爭調解既係為被上訴人離家，上訴人請求被上訴人返家履行同居義務所聲請，則所成立之調解，其重點即在被上訴人應於九十三年十月三十一日前返回上訴人住所與上訴人共同生活，因上訴人要求被上訴人辭去工作返家操持家務，被上訴人乃提出上訴人應自93年11月起於每月一日給付生活費二萬元之請求，因此被上訴人之辭去工作與上訴人按月給付生活費應有對價關係，故若被上訴人已返家與上訴人共同生活，雖未辭去工作，上訴人亦僅得據此減少或免除所應給付之生活費，不能遽認兩造之婚姻有發生難以維持之重大事由，苟上訴人於被上訴人返家居住後未按期給付生活費，被上訴人為求生活，自得再外出工作。查被上訴人已依系爭調解之約定，於93年10月31日辭去天傑公司之工作，至93年12月13日始復職，業經證人即天傑公司之會計乙○○結證屬實（見本院卷㈡第40頁），並有乙○○所製作之天傑公司員工在職證明附卷可稽（附本院卷㈡第25頁），乙○○復提出被上訴人在天傑公司93年12月份之簽到、退卡片為證（附本院卷㈡44頁），依該簽到、退卡片所示，被上訴人確係自93年12月13日起恢復上班，同月15日上午請假半天，該請假半天即是被上訴人為上訴人施以家庭暴力，被上訴人前往彰化基督教醫院驗傷及向泰和派出所報案，顯見乙○○所提出之被上訴人簽到、退卡片應為真正，被上訴人確已於93年10月31日辭去工作，至93年12月13日始重新上班。至被上訴人在93年10月31日起至93年12月12日離職期間，勞、健保並未遭天傑公司退保，仍由天傑公司繼續為被上訴人投保，此為被上訴人所承認，而就被上訴人之勞、健保何以未遭天傑公司退保，被上訴人辯稱：係因林瑞呈曾向天傑公司請求，迨上訴人將被上訴人之勞、健保轉入其家中所經營之電鍍工廠後，再行退保，天傑公司始暫未將被上訴人退保云云，另證人乙○○證稱：「因為她哥哥有來公司拜託公司，她哥哥說等她先生替她投保後再退保，所以公司沒有辦退保」、「公司有答應等她一個半月至兩個月的時間，時間到了，不管她有沒有辦加保，我們公司都會為她辦退保。她剛好在不到一個半月時又回到公司上班，所以就沒有辦退保」等語（見本院卷㈡第41頁），天傑公司自83年7月5日起即為被上訴人投保勞工保險，此有被上訴人之勞工保險卡在卷足憑（附本院卷㈡第27頁），被上訴人為求其勞、健保不中斷，拜託天傑公司待其在上訴人家中之電鍍工廠辦理加保後始退保，天傑公司基於被上訴人長期服務之人情，同意寬限二個月左右，自均符合常情，故不能以天傑公司未為被上訴人辦理勞、健保之退保，即認被上訴人未於93年10月31日自天傑公司辭職。再被上訴人何以辭職後又自93年12月13日起回到天傑公司上班，被上訴人辯稱：係因93年12月份之生活費二萬元，上訴人未依調解之約定給付，被上訴人為求生活乃再度外出工作等語，而上訴人應於93年12月1日給付被上訴人之生活費二萬元，上訴人並未依約按時給付，係拖延至93年12月13日始匯入被上訴人彰化光復路郵局之帳戶，此有被上訴人之存摺影本在卷可按（附本院卷㈡第26頁），顯然上訴人係於被上訴人回到天傑公司上班當天始給付被上訴人十二月份之生活費，且被上訴人在欲回天傑公司上班之前業已告知戊○○里長上訴人未給付生活費，復經戊○○里長證述屬實（見本院卷㈡第17、18頁），被上訴人自係因上訴人未按時給付生活費，乃回去天傑公司上班，故係上訴人違約在先，被上訴人回去天傑公司上班，自不能認係違反系爭調解之約定。
⒋被上訴人依系爭調解之約定，應返回上訴人之住所操持家
務，而被上訴人返家後係與上訴人共同居住在彰化縣彰化市○○路○○號舊宅，則被上訴人應返回上訴人之住所操持家務，該家務應係指彰化縣彰化市○○路○○號舊宅之家務而言。上訴人主張被上訴人未操持家務，其根據乃其母陳腰於彰化地院保護令事件審理時所述「被上訴人常不在家，也不曾煮飯或幫我洗衣服過」（見保護令卷第24頁），但陳腰並未與上訴人共同居住在彰化縣彰化市○○路○○號舊宅，依上訴人所提出之現場圖（附原審卷第96頁），舊宅係由上訴人及其兄陳義雄、陳豐華各居住一間房屋，陳腰則居住在舊宅對面樓房新屋，是依系爭調解之內容，並無法看出被上訴人應返回上訴人住所操持家務即包括陳腰所住樓房新屋之家務，且被上訴人應操持家務，亦非表示所有家務均應由被上訴人負責處理，故不能以被上訴人未為陳腰煮飯及洗衣服，即認被上訴人未操持上訴人住所之家務。又上訴人舊宅屋內並無廚房，業經本院至現場履勘屬實，製有上訴人舊宅略圖附卷可憑（附本院卷㈠第139頁），依前揭現場圖所示，在樓房新屋及舊宅之外另有房屋供廚房使用，故上訴人全家人之三餐原應係由上訴人之嫂嫂負責，被上訴人返回上訴人家中居住，固應分擔此義務，但此部分義務被上訴人如何分擔仍應與陳腰及上訴人嫂嫂協調，並非可由被上訴人單獨作主，且被上訴人長期離開上訴人家中，與上訴人全家人之感情尚未融洽，被上訴人甫回到上訴人家中居住一個多月，亦難要求被上訴人應立即為上訴人全家人煮飯，是無法以被上訴人未為陳腰煮飯及洗衣服，而認兩造之婚姻有難以維持之重大事由。⒌被上訴於93年11月14日向泰和派出所報案在同月12日晚上
10時有上訴人之朋友至其家中喝酒至翌日凌晨二時左右，上訴人朋友並以上訴人積欠賭債約六、七十萬元，恐嚇被上訴人應簽發本票，此有被上訴人提出之刑事案件報案三聯單及本院向彰化縣警察局彰化分局調得之偵訊筆錄為證（附原審卷第31頁、本院卷㈠第101－103頁）；上訴人之朋友再於93年11月19日晚上10時許至其家中飲酒，被上訴人隨即透過戊○○里長之聯絡向泰和派出所報案，由警員陳明忠趕到現場處理，依泰和派出所員警工作紀錄簿記載「受理民眾報案進德路41號有不認識人員侵入，趕往現場，報案人甲○○因其丈夫與朋友相約至家中喝酒未事先告知，造成誤會，經勸導夫妻雙方各自協商，互不影響對方」，及警員陳明忠製作之職務報告書載明「報案人至終未提及有遭人強迫簽發本票之情事，職等二人到場處理亦未發現有其他違法情事」（見本院卷㈠第161、162頁）。被上訴人雖無法證明其有因上訴人積欠賭債遭上訴人友人恐嚇簽發本票之情事，但亦不能因此即推斷被上訴人係捏詞向警方謊報。又上訴人亦承認其有積欠友人賭債（見本院卷㈠第35頁），則被上訴人就上訴人所欠之賭債金額，前後記憶有誤，於報案時係稱六、七十萬元，在本院則稱五十萬元，亦不能遽認被上訴人所述係不實。上訴人再舉93年11月12、19日晚上至上訴人家中聊天之蔡麗玲「（93年11月12日為何到上訴人客廳喝酒？）我們是關心被上訴人回來住，我們買了點心去關心他們看他們夫妻是否和好」、「被上訴人不要出來吃點心，我們12點多就離開」、「（93年11月19日晚上10時）我們也是去關心他們，這次我們有買羊肉爐去請他們吃」、「我剛到那裡，我就叫『丁○○、丁○○』，被上訴人有出來，我問她丁○○在那裡，她說不知道；當時丁○○是去對面超市買酒，被上訴人始終在房間內，一下子警察就來了」，及否認有恐嚇被上訴人簽發本票之證言（見本院卷㈠第153、154頁），主張被上訴人明知其友人係善意來訪，不當向警方報案。惟蔡麗玲係上訴人之友人，當然會否認渠等有恐嚇被上訴人簽發本票之不法情事，蔡麗玲之證言即不能完全採信，且上訴人友人數人於深夜造訪，縱依蔡麗玲之證言，僅在上訴人家中客廳吃點心聊天至凌晨12點多，亦會影響在房間休息之被上訴人，上訴人及其友人不顧被上訴人之休息，當然會引起被上訴人之不滿，而被上訴人未出房間打招呼，上訴人及其友人現應知悉被上訴人不喜渠等在客廳喧嘩，上訴人不僅不知節制，請其友人提早離開，又允許其友人於93年11月19日晚上10時許造訪，此次更由上訴人外出購酒與其友人同飲，上訴人及其友人無視被上訴人之存在，故被上訴人之向警方報案係因上訴人及其友人之不當行為所引起，上訴人自不能苛責被上訴人之報警，被上訴人之報警亦不致會造成兩造婚姻之破裂致難以維持。
⒍被上訴人於93年12月10日固有咬傷上訴人之右前臂，被上
訴人亦無法證明其係遭上訴人掐住脖子乃咬傷上訴人。惟依上訴人所述，被上訴人之所以會咬傷上訴人，係因被上訴人未在家（屋外廚房）吃飯，上訴人要拉其至廚房吃飯所致（見本院卷㈠第35頁），而被上訴人之所以不願在家吃飯又係因其未在家煮飯（見本院卷㈡第11頁），故被上訴人甫回到上訴人家不久，與上訴人家人感情尚未融洽，不好意思在家吃飯，應屬暫時現象，多加溝通即可解決，不宜強迫被上訴人在家用餐，被上訴人因其意願未受尊重乃會咬傷上訴人，情尚有可原，上訴人理應寬容被上訴人之所為，且上訴人就被上訴人咬傷其右前臂之行為亦已表示諒解，雙方相安無事（見原審卷第7頁之上訴人起訴狀），因此被上訴人93年12月10日咬傷上訴人，尚無法使兩造婚姻產生難以彌補之重大破綻。
⒎上訴人再主張兩造曾於86年間協議離婚，被上訴人表示須
1400萬元始願離婚，所以未能達成協議，足證兩造均無繼續維持婚姻之意願，夫妻情分早已蕩然無存等情。證人張秋金於原審證稱：「當時是陳修義律師在場。原告原來開的金額是1200萬元，律師問女方有沒有意見，女方說要加200萬元，律師就說如果可以接受，離婚證書可以馬上寫。地點就在林瑞呈的家裡」（見原審卷第72頁），就此證人林瑞呈於原審證稱：「是原告承諾要買一棟房子給我妹妹，我妹妹一口否決說不要，沒談成她就回去了，我妹妹根本沒有談到她要1400萬元，當時原告還偕同一位趙律師到我家」（見原審卷第71頁），證人張秋金、林瑞呈所述被上訴人之律師陳秋義及上訴人之律師趙律師（趙惠如），即為彰化地院86年度婚字第172號離婚訴訟之兩造訴訟代理人，故86年間兩造協議離婚應是在該離婚訴訟之審理期間所為，而該離婚訴訟是由上訴人提起，兩造協議離婚時不論是張秋金所稱上訴人提議1200萬元或林瑞呈所稱上訴人提議一棟房子，離婚條件均是由上訴人提議，顯然兩造之協議離婚係由上訴人要求離婚所召開，即使依張秋金之證言，被上訴人被動要求提高離婚條件之金額，亦非當然表示被上訴人即有與上訴人離婚之意思，蓋此時被上訴人可能故意提高金額讓上訴人無法接受，達到無法成立協議之目的。況縱被上訴人有上訴人支付1400萬元即願與上訴人離婚之意思，於兩造未能達成協議離婚之後，亦不能認定被上訴人現仍有與上訴人離婚之意思，苟被上訴人已無繼續維持婚姻之意願，夫妻情分早已蕩然無存，被上訴人又何以會同意調解，於93年10月31日回到彰化縣彰化市○○路○○號與上訴人共同生活，在發生上訴人家庭暴力之後，被上訴人於本院94年11月23日準備程序時亦明確表示不願與上訴人離婚，若上訴人願意悔改，其仍會回去居住等語（見本院卷㈡第9頁）。
⒏綜上所述，兩造之婚姻依客觀的標準，尚未達到任何人倘
處於上訴人同一情況，均將喪失維持婚姻意欲之程度，並無難以維持之重大事由；且兩造之婚姻，在被上訴人93年10月31日回到上訴人家中與上訴人共同生活，尚可期待其圓滿，係因上訴人93年12月15日對被上訴人施以家庭暴力，乃會造成被上訴人離家，兩造現仍處於分居之狀態，其責任在上訴人，上訴人就兩造婚姻之發生破綻，其責任應重於被上訴人，自不應允許上訴人訴請離婚。
五、上訴人訴請離婚並無理由，原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
家事法庭審判長法 官 黃斐君
法 官 張浴美法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗慧中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
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