臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重家上字第9號上 訴 人 劉月嬌被上 訴 人 劉峻源兼 法 定代 理 人 陳怡上 一 人訴訟代理人 蔡慶文律師（法扶律師）被上 訴 人 劉嘉峰上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國108 年3月21日臺灣彰化地方法院107年度重家繼訴字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於民國109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及上訴人變更、追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。上訴人於第二審為訴之變更、追加：
㈠上訴人第一審訴之聲明第1、3項為：⒈請求依民事訴訟法第
232條第1項規定，依職權裁定更正彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭000-11土地）恢復原告名下。⒊請求分割同段000-35地號土地（下爭系爭000-35土地）上建物為分別共有，上訴人2分之1，被上訴人各6分之1。上訴人上訴後經多次訴之變更，嗣於民國108年12月18日變更聲明為：⒈被上訴人應塗銷系爭000-11土地之公同共有，將上開土地回復為上訴人名下。⒊坐落系爭000-35土地國有地上即門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○巷00號、稅籍號碼000000000000房屋（下稱系爭稅籍3000號房屋）辦理稅籍塗銷公同共有，全部分歸上訴人取得。此業經被上訴人同意（本院六卷第366頁），上訴人此部分訴之變更，應予准許。
㈡上訴人於109年2月5日言詞辯論期日追加訴之聲明：請求被
上訴人將坐落同段000-11地號土地上房屋稅籍00000000000號門牌號碼福建巷00號房屋（下稱系爭稅籍3001號房屋）內○○○的祖先牌位遷移。被上訴人甲○雖不同意上訴人所為訴之追加（本院六卷第367頁），惟上訴人係以○○已將系爭000-11土地所有權移轉予上訴人，及被上訴人繼承○○遺產，亦有祭祀祖先義務為由，請求被上訴人將坐落於系爭000-11土地上房屋內祖先牌位遷出，此與上訴人主張被上訴人應塗銷系爭000-11土地公同共有登記，回復為上訴人所有，有相牽連關係，核與上開家事法第41條第1項、第2項規定相符，上訴人所為訴之追加，應予准許。
二、次按當事人聲明以新訴取代原訴者，為訴之變更。在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本院認上訴人就原審判決第1項、第3項聲明所為變更之訴合法，則上訴人就原審第1項、第3項聲明部分，已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，原審就該原訴所為上訴人敗訴之判決，當然失其效力，本院無須就該原訴之上訴為裁判，自不在本院審理範圍。
三、被上訴人甲○委任蔡慶文律師為本件訴訟代理人，有財團法人法律扶助基金會專用委任狀在卷可證（見本院一卷第88頁），該委任狀載有「本事件經本會彰化分會審核准予扶助，爰製作本委任狀如上....」等詞，被上訴人甲○委任蔡慶文律師，合於民事訴訟法第68條及第69條規定，蔡慶文律師自有代理被上訴人甲○為一切訴訟行為之權。上訴人主張蔡慶文律師無法律扶助、訴訟救助之訴訟代理人資格、違反民事訴訟法第53條共同訴訟要件等語，惟蔡慶文律師確為本件扶助律師，其代理被上訴人甲○為訴訟行為，並無不法。上訴人上開主張，顯有誤會，應不可採。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1款定有明文。本件被上訴人甲○所為上訴人請求無理由之抗辯及聲明，既有利益於共同訴訟人之被上訴人丁○○、丙○○，依上開規定，其效力自及於共同訴訟人即被上訴人全體。
五、被上訴人丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被繼承人○○（下稱○○）於91年10月30日死亡，上訴人及
訴外人○○○（下稱○○○）為其繼承人，○○○於101年5月23日死亡，被上訴人為其繼承人。系爭000-11土地非○○遺產，因○○生前於83年9月22日向上訴人借款新台幣（下同）80萬元，及於86年9月1日向上訴人借款180萬元，均未清償，○○乃將系爭000-11土地出售上訴人，並於86年4月29日辦理買賣移轉登記，依贈與稅法規定二等親內親屬間買賣以實際借錢證明者，視為贈與，上訴人已依(86)贈稅字第00000000號於86年4月26日繳清贈與稅，故系爭000-11土地不是○○的遺產。上訴人於86年4月26日繳清贈與稅在先，臺灣彰化地方法院（下爭彰化地院）86年12月27日86年度易字第2073號刑事判決錯誤在後，95年10月25日彰化地院94年度家訴字第15號民事判決亦錯誤在後，請求判決系爭000-11土地回復上訴人單獨所有，消滅公同共有關係。
㈡系爭000-17土地及國有地上系爭3000號稅籍房屋，均不求分
割遺產。因系爭000-17土地及系爭3000號稅籍房屋之遺產管理費，均由上訴人支出，被上訴人應分擔2分之1合計213,863元（含107年至108年10月底除草藥費與工資4,250元）；又○○○於○○死亡後，冒領○○之存款1,922,500元侵占入己，被上訴人應返還上訴人2分之1的權利，依不當得利應該返還予上訴人961,250元；另○○○生前向○○借款5,957,934元，上開金額合計7,133,047元。依民法第280條、第1148條第1項前段及第2項後段、第1172條後段規定，被上訴人應繼承上開債務，並由被上訴人應繼分內扣還，故請求由被上訴人已繼承系爭000-17土地、國有地上系爭3000號稅籍房屋應繼分內扣還，扣還後系爭000-17土地、系爭3000號稅籍房屋，由上訴人單獨取得所有權，並消滅公同共有登記。上訴人於本件主張原因事實雖與本院104年度重上字第11號確定判決（下稱系爭11號確定判決）相同，但該確定判決錯誤，所以上訴人重新起訴，要消滅系爭11號確定判決。又上開7,133,047元債權，上訴人於歷次訴訟程序中，均有請求、催討過，故時效並未消滅。
㈢系爭3001稅籍房屋坐落在系爭000-11土地上，而○○已將系
爭000-11土地移轉予上訴人，○○○的祖先牌位不應放在系爭000-11土地上的房屋；且被上訴人有繼承○○遺產，亦有祭祀祖先之義務，請求被上訴人將坐落於系爭000-11土地上系爭3001稅籍房屋內○○○的祖先牌位遷出。
二、被上訴人答辯：㈠上訴人主張系爭000-11土地為其所有部分，業經彰化地院94
年度家訴字15號、本院96年度家上字第58號判決（下稱系爭58號確定判決）認定屬○○所有，並經最高法院96年度台上字第2786號裁定駁回上訴而確定，上訴人為該確定判決當事人，依民事訴訟法第401條第1項規定，應受拘束，不得以相同理由提起本件訴訟。另上訴人請求被上訴人塗銷系爭000-11土地之公同共有，將系爭000-11地號土地回復為上訴人名下；將系爭000-17土地塗銷公同共有，全部分歸上訴人取得；將系爭3000號稅籍房屋辦理稅籍塗銷公同共有，全部分歸上訴人取得，與本院系爭第11號確定判決當事人、聲明、主張原因事實完全相同，上訴人重複起訴違反一事不再理原則，應予駁回。
㈡上訴人主張○○積欠其80萬元、180萬元，惟查彰化地院86
年度易字第2073號刑事案件調查後，於刑事判決理由欄記載「被告二人及證人○○○前後之供述及證述之借款金額，並不相符，是被告○○向被告乙○○調借之金額究為多少，已有可議之處。」等語，又上訴人前未曾向○○催討，另於92年4月24日申報○○遺產及97年7月補申報時，亦未將上開債務列入，可證○○生前未積欠上訴人80萬元、180萬元，況此二筆債權請求權已罹於15年時效消滅。上訴人以被上訴人應清償債務7,133,047元，要求將系爭000-17土地、系爭3000號稅籍房屋分配由其取得，亦未見上訴人提出法律上依據，其請求無理由。上訴人主張支付遺產管理費，未提出單據證明，被上訴人否認之；另民法第1150條明定關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，且非因繼承人之過失而支付者，方得由遺產中支付，是上訴人所提支出項目非因遺產管理、分割及執行遺囑而生者，既非遺產管理費，自不得從被繼承人○○遺產中扣除。縱屬遺產管理費，上訴人亦僅得於請求分割遺產時計算，無直接向被上訴人請求；又上訴人另援引民法第822條規定主張被上訴人應分擔共有物之管理費及其他負擔部分，上訴人既未舉證其行為有依民法第820條第1項規定經該項所定共有人數之同意，難認屬管理共有物之行為。
㈢上訴人主張○○○於○○往生前，自○○帳戶冒領1,922,50
0元，並要求被上訴人返還一半數額即961,250元等語。此部分○○○於臺灣彰化地方法院98年度家訴字第48號及本院99年度家上字50號審理時，已陳明上開款項係用於○○喪葬費、遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費及償還○○○照顧○○所墊付之生活費，且上開款項係○○生前蓋章、授權○○○領款。另上訴人主張○○○向○○借用5,957,934元，惟上訴人所提出明細表及匯款單，難認為真正，且上開明細表及匯款單，無法證明○○○與○○間有借貸合意，縱有借貸，亦屬○○對○○○之債權，此權利應納入○○之遺產由繼承人依應繼分分配，上訴人無權要求被上訴人全額償還。上訴人請求金額均已罹於15年請求權時效消滅，被上訴人為時效抗辯。
三、原判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴並為訴之變更、追加，上訴及變更、追加聲明後為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭000-11土地之公同共有，將系爭000-11土地回復為上訴人名下。㈢被上訴人應塗銷系爭000-17土地之公同共有，全部分歸上訴人取得。㈣被上訴人應就系爭3000號稅籍房屋辦理稅籍塗銷公同共有，全部分歸上訴人取得。㈤被上訴人應將系爭000-11土地上系爭3001稅籍房屋內○○○的祖先牌位遷移。被上訴人答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。
四、本院協同上訴人及被上訴人甲○整理本件不爭執事項如下：㈠○○於91年10月30日死亡，上訴人及○○○為○○之法定繼
承人，劉林春於101年5月23日死亡，被上訴人為○○○之全體繼承人。
㈡○○遺產包括：系爭000-11土地、系爭000之17土地，及系
爭3000號稅籍房屋；○○死亡時於二林鎮農會存款399, 500元、37,000元；台灣中小企銀二林分行存款226,000元、120萬元；二林郵局存款60,000元。上開存款於○○死亡後，已由○○○領出共1,922,500元。
㈢系爭000-11土地原於86年4月29日以買賣為原因移轉登記於
上訴人名下；嗣經彰化地院以系爭15號判決上訴人將應系爭000-11土地，於86年4月29日以買賣原因所有權移轉登記塗銷，回復原所有權人○○所有，並已判決確定（即本院系爭第58號確定判決）；於97年3月13日以判決回復所有權為原因，登記為○○所有；系爭000-11土地再於105年10月19日以繼承為原因登記為兩造公同共有。
五、本院之判斷：㈠本件非確定判決既判力效力所及：
⒈系爭000-11土地部分：上訴人於本件係主張○○生前於86
年4月26日將系爭000-11土地出售予上訴人，該土地非屬○○遺產，此與本院系爭11號確定判決中主張屬○○遺產不同。另本院系爭58號確定判決，當事人為○○○，而非本件被上訴人，又上訴人系爭請求被上訴人塗銷系爭000-11土地公同共有登記，回復為上訴人所有，此與本院系爭58號確定判決「上訴人應將系爭000-11土地於86年4月29日以買賣原因所有權移轉登記塗銷，回復原所有權人○○所有」不同，亦非正相反對，故上訴人就系爭000-11土地部分之請求，非上開確定判決既判力所及。
⒉系爭000-17土地、系爭稅籍3000號房屋部分：上訴人於本
院第11號確地判決，係請求將上開不動產辦理由上訴人單獨繼承登記，於本件係請求被上訴人塗銷上開不動產公同共有登記，分歸上訴人取得，且上訴人除就本院系爭第11號確定判決曾主張○○○侵佔、積欠款項外，另於本件主張遺產管理費用213,863元之原因事實，故本件與本院系爭第11號確定判決，原因事實亦未全部相同，本件應非本院系爭第11號確定判決效力所及。
㈡上訴人應受前案判決確定訴訟標的法律關係之拘束：
按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。其反於確定判決之意旨而為主張者，法院於判決時，法院更不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判決、42年台上字第1306號判決意旨參照）。揆諸前揭判決意旨揭示之既判力客觀範圍，係源於前案訴訟審理中，法院既已就訴訟標的法律關係之事實，於訴訟過程中予兩造為攻擊防禦之機會，並基於兩造攻擊防禦之結果為事實判斷，既賦予兩造程序保障機會，則於前案判決確定後，後案中就前案訴訟標的之法律關係自應受其拘束，以符訴訟經濟原則，並達訴訟解決紛爭之功能。
㈢系爭000-11土地部分：
⒈系爭000-11土地於86年4月29日以買賣為原因移轉登記於
上訴人名下，嗣經彰化地院以系爭15號判決上訴人應將系爭000-11土地，於86年4月29日以買賣原因所有權移轉登記塗銷，回復原所有權人○○所有，並已判決確定（即本院系爭第58號確定判決）；於97年3月13日以判決回復所有權為原因，登記為○○所有；系爭000-11土地再於105年10月19日以繼承為原因登記為兩造公同共有，此為上訴人所不爭執（不爭執事項㈢），並有上訴人於原審所提土地登記謄本、彰化地院94年度家訴字第15號判決、本院96年度家上字第58號判決、最高法院96年度台上字第2786號裁定（均節本）在卷可證（原審一卷第42至47頁、原審二卷第32至39頁）。上訴人主張其與○○於86年4月29日就系爭000-11土地之買賣，業經本院系爭58號確定判決認屬通謀虛偽意思表示而無效，判決上訴人應塗銷系爭000-11土地之買賣登記（原審三卷第301至302頁），上訴人為系爭58號確定判決之當事人，應受該確定判決之拘束，不得再為相反之主張。
⒉上訴人所稱繳納系爭000-11土地之贈與稅等語，係因上訴
人與○○為二親等內親屬，其等就系爭000-11土地買賣未能提出支付價金確實證明，遭主管機關依遺產及贈與稅法第5條第1項第6款規定課以贈與稅，縱上訴人有繳納該贈與稅，然○○從未將系爭000-11土地贈與上訴人，亦未曾以「贈與」為原因將系爭000-11土地所有權移轉予上訴人，上訴人主張其因○○之贈與取得系爭000-11土地所有權，亦不可採。上訴人主張因其與○○買賣、贈與之關係，請求被上訴人塗銷系爭000-11土地公同共有登記，回復上訴人所有，為無理由。
㈣系爭000-17土地、系爭稅籍3000號房屋部分：
⒈上訴人主張○○○於○○生前向○○借款，○○死亡後冒
領○○之存款侵占入己，被上訴人為○○○繼承人，應繼承○○○債務，負有返還上開借款及冒領款項之義務，經以被上訴人於○○遺產應繼分扣還後，系爭000-17土地、系爭稅籍3000號房屋應不分割遺產，並由上訴人單獨取得等語。然此部分主張業經系爭11號確定判決認定：上訴人主張之借款、冒領存款債務縱係屬實，亦僅分割○○遺產，就林春林應分得部分，扣除該債務後，始能確定上訴人應分得○○遺產範圍，在尚未分割遺產前，均屬○○全體繼承人公同共有財產，尚難以上訴人所主張之上開事由，移轉登記予上訴人單獨所有等語，業經本院依職權調閱該確定判決卷宗核閱無誤，並有該判決在卷可證（本院六卷第398至399頁）。上訴人此部分主張既經本院系爭11號確定判決認為無理由，則上訴人再於本件為相同主張請求被上訴人塗銷系爭000-17土地公同共有登記，塗銷系爭國有地上51號房屋房屋稅公同共有，並由上訴人單獨取得，自屬無據。
⒉關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
，民法第1150條前段訂有明文。上訴人主張管理遺產費用部分，依上開規定應於分割遺產時，先由○○遺產中支付，上訴人既不請求分割○○之遺產，不知被上訴人可分得遺產及應負擔遺產義務範圍為何，其以支出遺產管理費用為由，請求被上訴人塗銷系爭000-17土地公同共有登記，塗銷系爭稅籍3000號房屋公同共有，並由上訴人單獨取得，亦屬無據。
㈤遷移祖先牌位部分：
上訴人主張○○已將系爭000-11土地移轉予上訴人，被上訴人無權使用系爭000-11土地（本院六卷第366頁），且被上訴人有繼承○○遺產，亦有祭祀祖先義務（本院六卷第385頁），故請求被上訴人將坐落在系爭000-11土地上系爭3001稅籍房屋內祖先牌位遷出。惟○○於86年4月29日以買賣原因將系爭000-11土地所有權移轉予上訴人，經本院系爭58號確定判決認屬通謀虛偽意思表示而無效，並判決上訴人應塗銷系爭000-11土地之買賣登記，已如前述。上訴人未取得系爭000-11土地所有權，系爭000-11土地仍屬○○之遺產，為兩造公同共有，故被上訴人有權共同使用系爭000-11土地，上訴人以系爭000-11土地所有權人為由，請求被上訴人遷移祖先牌位，即屬無據。又上訴人有繼承○○遺產，上訴人亦有祭祀○○等劉家祖先之義務，故上訴人所稱○○○之劉家祖先牌位（本院四卷第171頁照片），應為兩造公同共有，兩造分割○○遺產前，上訴人無權請求被上訴人遷移該祖先牌位。又上訴人未舉證證明該祖先牌位僅為被上訴人所有，上訴人請求被上訴人處分該祖先牌位亦無理由。
六、綜上所述，上訴人與○○間就系爭000-11土地之買賣，業經判決認屬通謀虛偽表示而無效，上訴人與○○間就該土地亦無贈與行為，上訴人請求被上訴人塗銷系爭000-11土地公同共有登記，回復上訴人所有，為無理由；另上訴人不請求分割○○遺產，僅以被上訴人繼承之債務多於應繼承之財產，及其支出遺產管理費用，即請求被上訴人應將繼承○○遺產中系爭000-17土地公同共有登記、系爭稅籍3000號房屋稅籍公同共有，均予塗銷，並由上訴人單獨取得，為無理由，應予駁回。原審就系爭000-17土地部分駁回上訴人請求，核無違誤，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴（遷移系爭000-11土地上系爭稅籍3001號房屋內祖先牌位部分）及變更之訴（塗銷系爭000-11土地公同共有登記、系爭稅籍3000號房屋稅籍公同共有），均無理由，亦應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件上訴人之上訴、變更及追加之訴，為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 王重吉法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 109 年 2 月 27 日