臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度家上字第43號上 訴 人 何晉傑即何宗駩被上訴人 韓何淑春訴訟代理人 蔡韋白律師複代理人 陳彥仰律師
吳奕賢律師被上訴人 臺灣臺中地方檢察署檢察官訴訟代理人 蔡婉茹上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國114年2月27日臺灣臺中地方法院113年度親字第10號第一審判決提起上訴，本院於115年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張何○○、被上訴人Ａ００２（下稱Ａ００２）之個人戶籍資料雖登載為何○○、何○○之養子女（見原審卷第19、98頁），然渠等間並無收養意思表示之合致，實際上不存在收養關係，致另案（原法院112年度家繼訴字第30號）何○○之子Ａ０４對上訴人、Ａ００２、何○○、Ａ１４、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１２、Ａ１３等被繼承人何○○之繼承人或再轉繼承人訴請分割遺產時，衍生Ａ０４、Ａ００２是否為何○○繼承人或再轉繼承人之爭議，且何○○先於民國（以下未標示大正或昭和者，均指民國）67年12月28日死亡，其配偶何○○嗣於69年4月23日死亡（見原審卷第99、100頁），何○○、Ａ００２是否為何○○之養子女，亦影響其2人對何○○遺產有無繼承權及應繼分之多寡，原法院並因此裁定停止另案之訴訟程序（見本院卷一第235-236頁），此等法律關係之不安狀態，得以確認判決除去之，故上訴人提起本件確認何○○、何○○與何○○、Ａ００２間收養關係不存在之訴，自有確認利益，先予敘明。
二、次按身分關係之確認，經有提起確認訴訟資格之人對適格之被告，請求法院以確認判決為終局確定判決者，該確定判決具對世效力，得發生實體上身分關係統一之效果。確認收養關係存否之訴，如養親子主張自己之身分地位或財產關係，因養親子關係之存否，受直接影響，有提起確認養親子關係存否之訴，以排除其不安定狀態者，不能遽謂無即受確認判決之法律上利益。養親子關係之存否，常涉家庭倫常秩序，本質上具公益性，有統一確定之必要。養親子關係之建立，除立法者基於本國固有民情、家庭倫常秩序，或未成年子女利益維護，而設有特別規定外，基本上仍本於養親子間之自由意志。又確認收養關係存否，為家事事件法第3條所定甲類訴訟事件，若訟爭身分關係被告一方均死亡，家事事件法雖未如否認子女之訴、子女否認推定生父之訴、母再婚後所生子女確定生父之訴，有以檢察官為被告之特別規定（家事事件法第63條第3項、第65條第3項參照）。惟養子女之身分地位、財產權，同受憲法保障，本於有權利斯有救濟之訴訟權保障意旨，雖法無明文，但有立法不完善而形成法律漏洞時，審判者應為法之續造填補，以維護其身分地位或法律上之權益。養親子關係存否，身分上有統一確定必要，本質上具公益性，被告之人均死亡時，自得類推適用家事事件法第63條第3項、第65條第3項規定，以檢察官為被告。又家事事件法第39條係規定，家事訴訟事件應以何人為被告始為適格，屬於一般性之規定；同法第50條第3項則規定，依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡，應由檢察官續行訴訟。與本件起訴前被告均死亡，應由何人為被告不同，殊難以此資為否准類推適用家事事件法第63條第3項、第65條第3項規定之論據（最高法院109年度台上字第1940號判決意旨參照）。本件上訴人訴請確認何○○、何○○與何○○間之收養關係不存在，本質上具公益性，何○○已於93年2月29日死亡（見原審卷第98頁），而無對立之被告，揆諸上開說明，自得類推適用家事事件法第63條第3項、第65條第3項規定，以檢察官為被告。是上訴人以檢察官為被告，其當事人適格即難認有何欠缺；Ａ００２為本件訟爭法律關係之一方，上訴人以其為被告，當事人亦屬適格。又本件訴訟結果影響另案何○○遺產之分割結果，另案當事人於本件有法律上利害關係，本院已依民事訴訟法第67條之1規定，對Ａ０４、何○○、Ａ１４、Ａ
０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１２、Ａ１３等人告知訴訟，併此敘明。
三、再按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。本件上訴人於115年8月11日雖具狀聲請法官迴避，惟上訴人前於114年10月31日、115年4月22日兩次具狀聲請法官迴避，均因未繳納裁判費，經本院裁定命補正，逾期仍未補正，而由本院分別以114年度聲字第190號、115年度聲字第54號裁定駁回其聲請，此有聲請法官迴避卷宗存卷足參。本院於115年度聲字第54號裁定確定後，定於115年9月2日上午11時在本院第33法庭行言詞辯論，該言詞辯論通知書係於115年7月24日寄存送達在上訴人戶籍地之派出所，於同年8月3日午後12時發生送達效力，上訴人旋於115年8月11日以前開115年4月22日具狀聲請法官迴避前即已存在之事由再次聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟甚明，依前開規定，並考量Ａ００２現已高齡90歲，其訴訟代理人一再請求本院儘速審理終結，以保障其訴訟權，是認本件尚無停止訴訟之必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人祖父何○○生前曾向上訴人父親何○○表示，因上訴人祖母何○○駝背致工作能力較弱，及礙於日治時期法令規定，乃在戶籍上將擔任童工之何○○登載為何○○之養子，何○○亦知悉此情，復因何○○動輒毆打何○○、何○○，致何○○、何○○均不敢辦理更正登記，上訴人及上訴人母親亦未曾至戶政機關辦理收養登記。又戶籍上雖登載Ａ００２為何○○、何○○之養女，然收養需經當事人同意並以書面為之，何○○及何○○皆不識字，不可能存在書面契約，且何○○、何○○僅是出借名義，讓Ａ００２寄養以求存活，雙方亦無收養之合意，Ａ００２現與其本生父母仍保持聯繫，婚禮亦係由其親生父母主持，何○○、何○○反而不知Ａ００２結婚乙事等情，爰先位訴請確認何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係不存在；備位依民法第1080條之規定，訴請終止何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：原判決廢棄，並發回原法院。
二、Ａ００２則以：Ａ００２於昭和7年（即民國21年）11月20日出生，本生父母為賴○○、賴○○，嗣於昭和8年（即民國22年）養子緣組入籍登記為何○○之養女，自此皆設籍在養家戶內，無「離緣」、「離緣復戶」之記載。Ａ００２年滿15歲後，不僅自養父何○○戶內以養女身分出嫁，婚後亦未見有與何○○終止收養關係，或遷回本生父母戶口之記載，甚至迄今仍從養父姓氏「何」，戶籍資料仍記載何○○、何○○為養父母，堪認Ａ００２無與養家終止收養或回復與本生家庭共同生活之客觀事實存在，亦無與何○○終止收養關係之意，上訴人訴請確認Ａ００２與何○○間之收養關係不存在，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官則以：何○○於昭和11年即民國25年被收養，依36年9月9日戶籍資料之記載，何○○之養父為何○○、養母為何○○等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第227-228頁）㈠上訴人之祖父為何○○、祖母為何○○、父親為何○○，均已歿。
㈡何○○於日治時期昭和11年（即民國25年）10月26日出生，本生父母為趙○○、趙陳○○。
㈢Ａ００２於日治時期昭和7年（即民國21年）11月20日出生，本生父母為賴○○、賴○○。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院114年9月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第228頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施
行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條前段定有明文。又於臺灣光復前之日據時期臺灣地區之親屬事件，應依當地之習慣決之，而不適用民法親屬編之規定，亦不適用當時日本民法之規定（最高法院57年度台上字第3410號判決先例、85年度台上字第2316號判決意旨參照）。次按日據時期臺灣民事習慣，收養子女於養親有配偶時，究應單獨收養抑或共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日據時期昭和年代（民國15年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶。惟如於昭和年代（民國15年）以後成立之收養關係，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之【法務部80年2月12日（80）法律字第2385號函參照】，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權即行消滅（法務部93年5月編印「臺灣民事習慣調查報告」第173-174頁參照）。再按臺灣過去之習慣，為杜絕將來之紛爭，凡是重要法律行為，均有製作文書。收養契約亦為重要法律行為之一，故一般均製作書面，以為將來紛爭之憑證，惟此非必要不可缺之要件，僅視其為收養成立之有力證明文件而已。日治時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（法務部93年5月編印「臺灣民事習慣調查報告」第171頁參照）。故日治時期之收養，只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。
⒉依卷附戶籍資料所載，何○○原為黃○之招婿，於大正14年9
月5日婚姻入戶至黃○之弟黃○○乙戶（見原審卷第74頁）；何○○於日治時期昭和11年（即民國25年）10月26日出生，於同年12月7日養子緣組入籍至黃○○乙戶，登記養父為何○○（見原審卷第75頁）；何淑春於昭和7年（即民國21年）11月20日出生，於昭和8年（即民國22年）11月28日養子緣組入戶至黃○○乙戶，登記為黃○招婿何○○養女（見原審卷第74頁）。另依黃○○乙戶之戶籍登記申請書所示，亦記載姊夫何○○為黃○○之姐黃○之招婿；家屬何○○為黃○之招婿何○○之螟蛉子（即養子）；家屬何淑春為黃○之招婿何○○之養女（見原審卷第78頁）。嗣何○○於36年9月9日單獨立戶為戶長，其配偶黃○改冠夫姓為何○○，養女何淑春登記養父為何○○、養母為何○○（見原審卷第85頁），養子何○○登記養父為何○○、養母為何○○（見原審卷第86頁）。何淑春於61年1月7日因結婚自何○○乙戶遷出，並遷入其配偶韓○○乙戶，冠夫姓為Ａ００２，仍登記養父為何○○、養母為何○○；何○○則於50年10月15日與黃○○結婚，於61年2月29日另立新戶（見原審卷第89-91頁）。可知何○○、Ａ００２於何○○、何○○婚姻關係存續中先由何○○收養為養子女，迨至何○○單獨立戶時，再登載為何○○、何○○之養子女，且依現有卷證，未見何○○曾就收養何○○、Ａ００２乙事行使撤銷權，堪認收養何○○、Ａ００２乙事事實上已徵得何○○之同意，否則戶籍登記簿不會將何○○登載為何○○、Ａ００２之養母，何○○亦不會長達數十年對此均無異議。再細查Ａ００２自收養迄今之連貫戶籍資料（見本院卷一第103-211頁、本院卷二第7-207頁），未見何○○、何○○有何與Ａ００２終止收養（離緣復戶）、回復本家姓之記載（Ａ００２本家姓為賴），足見何○○、何○○未曾與Ａ００２合意終止收養。
⒊雖何○○另立新戶時之戶籍資料無何○○、何○○為其養父母之
記載（見原審卷第93頁），惟細查何○○自收養迄今之連貫戶籍資料（見本院卷一第103-211頁、本院卷二第7-207頁），未見何○○、何○○有何與何○○終止收養（離緣復戶）、回復本家姓之記載（何○○本家姓為趙），尚難據此即認何○○、何○○業與何○○合意終止收養。況上訴人之母何○○於95年3月21日曾以何○○弟媳之身分，檢附戶籍資料向臺中○○○○○○○○申請補填何○○養父何○○、養母何○○，經承辦人員審核，認符合戶籍法第22條及第46條規定，而予以補填何○○養父母姓名（見原審卷第293頁臺中○○○○○○○○113年8月6日中市東戶字第1130003248號函、本院卷一第91頁），益見何○○、何○○從未與何○○合意終止收養。又前開申請既屬原戶籍資料漏錄之補填登記，顯非何○○、何○○於95年間與何○○另成立收養關係，上訴人據此主張何○○、何○○、何○○於95年間均已死亡，不可能有收養之合意，不存在收養關係云云，自無可取。上訴人另雖請求鑑定上開補填登記申請書原本是否於25年間製作，然上開補填登記申請書係何○○於95年3月21日申請補填登記時所填寫，要無可能於25年間製作，本院認尚無鑑定之必要。再何○○由何○○收養時尚未滿1歲，顯無工作能力，自無可能如上訴人所陳，因何○○駝背工作能力較弱，才以收養方式讓何○○為童工，上訴人據此主張何○○、何○○實際上無收養何○○之意思云云，亦不可取。
⒋上訴人雖又主張何○○、何○○與何○○、Ａ００２於收養後不久即已默示終止收養之意思表示云云，然為被上訴人所否認。
按日治時期收養關係之成立及終止，固不以申報戶口為要件，然日治時期之戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力。有關何○○、Ａ００２於日治時期之收養登記申請資料，現今僅保留日治時期戶口調查簿，無戶籍登記申請相關檔存資料，有臺中○○○○○○○○114年8月1日中市東戶字第1140003152號、114年10月27日中市東戶字第1140004250號函可按（見本院卷一第89頁、本院卷二第3頁），上訴人始終未提出證據證明有與該戶口調查簿登載內容相反之事實存在，自仍應認該戶口調查簿關於何○○、Ａ００２為養子女之登載事項有證據力。是上訴人此部分之主張，即無可採。
⒌據上，依戶籍資料所載，何○○、何○○既登載為何○○、Ａ００２之養父母，何○○、何○○與何○○、Ａ００２間自存在收養關係。
故上訴人先位訴請確認何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係不存在，為無理由。
㈡備位之訴部分：
按養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之，民法第1080條第1項定有明文。本件上訴人非何○○、Ａ００２之養父母，自不得終止何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係。故上訴人備位訴請終止何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位訴請確認何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係不存在；備位訴請終止何○○、何○○與何○○、Ａ００２間之收養關係，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 115 年 9 月 23 日