臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年度重上字第十六號
上 訴 人 乙○○○被上訴人 甲○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 莊正男律師 住台中市○○路○○○號右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十日臺灣臺中地方法院八十三年重訴字第二四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖佰參拾捌萬壹仟陸佰貳拾玖元，及其中新台幣肆佰萬元，自民國八十二年十月二日起，其中伍佰參拾捌萬壹仟陸佰貳拾玖元，自民國八十三年八月四起計算之本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造於民國（以下同）八十年十月三十日訂立土地合建草約書，嗣於同年十一月
十二日正式訂立土地合建契約書（以下稱舊約），上訴人於本院審理時曾主張被上訴人於八十一年三月間即開始動工，即指履行舊約而言，此刻被上訴人係與中域營造股份有限公司（下稱中域公司）簽訂承攬契約，將系爭工程交由中域公司承包，嗣因中域公司不再施工，兩造於八十一年四月十二日另訂土地合建契約書（下稱新約），該新約定明系爭工程應於八十一年五月十六日開工（即屬第二次之開工），惟恐被上訴人之再度拖延，而由被上訴人簽交新台幣（下同）三百萬元之支票為開工保證金，被上訴人保證於八十一年五月十六日開工，否則上訴人有權沒收該開工保證金，而被上訴人遲至同年九月八日申報開工，已遲延開工，上訴人自得沒收開工保證金三百萬元，上訴人雖未將開工保證金提示兌領，應得於本件被上訴人請求賠償之金額中主張抵銷。
㈡被上訴人另分期交付之四百萬元工程保證金，是除保證系爭工程應於八十一年五
月十六開工後四百五十天（未特約為工作天，應係日曆天），領得使用執照外，亦應保證施工品質無瑕疵及按設計圖施工等。在依契約第九條規定：「‧‧‧開工後四百五十天，領取使用執照，並於二個月內接通外水電完妥，同時以此為完工日‧‧‧」等情，則領取使用執照之日期應是八十二年八月八日，被上訴人卻遲至同年十月一日領得使用執照，已遲延了五天，而接通外水電完妥日即完工日期應為八十二年十月七日，但據台電公司八五．三．一八（）中區服發字第八五０三—０四四九號函載系爭工程外店施工完竣日期為八十三年三月九日，非由不可抗拒之原因，而遲延工程保證金之原因。上訴人自得以被上訴人遲延完工而沒收工程保證金四百萬元。
㈢依契約第六條亦明訂「有關建築物設計圖說，應徵求地主（即指上訴人），並於
施工過程中，地主可親自或派員指導監督。」被上訴人未履行上開義務，將設計圖說提供上訴人閱覽徵詢意見，也未徵得上訴人同意，及擅自施工，導致頂樓花園、健康步道、建物左後方花園、右方排水溝、三面圍牆等公共設施或附屬建物，未繪製於設計圖中，然兩造確有上開建築合約，否則上訴人也不可能無故提出上開未完工之建築項目。然原判決未審酌契約第四條第三項「‧‧‧其他公共設施坪數與土地面積坪數，則依甲方取得百分之四十二點五，乙方取得百分之五十七點五，持分予各戶」之其他公共設施項目是何所指，契約亦未明定，衡情兩造另有口頭約定，其理至明。
㈣兩造既有於建築物之後方與前左方頂樓設置避雷針之約定，未設即是違約。又依
兩造所簽訂之契約書，並無記載阻礙工程因素應由何方負責排除及排除之方法，也未加註記有上開阻礙工程開工或施工之因素存在，可認被上訴人所主張之上開不利工程開工或施工之環境，並非兩造訂立合建契約書時即已存在，若真有此事與上訴人無關，上訴人不負排除之責，應由上訴人自行排解，而非不可抗拒之客觀原因。
㈤對台灣省建築師公會鑑定結果，認被上訴人僅需補償上訴人五十六萬三千八百五
十三元，顯有未當。又依契約第十一條規定上訴人可取得營建融資之四二‧五%，而本件之建築融資有一千六百萬元，其四二‧五% 有六百八十萬元，上訴人僅取得三百三十萬元，尚有三百五十萬元未取得，加以自八十一年十月十三日起至八十五年六月十九日止，計一千三百四十四天之利息一百四十萬四千六百六十六元，被上訴人合計應給付五百四十萬四千六百六十六元與上訴人。又依契約第十二條第二款之規定，若遲延完工需按工程造價千分之一，逐日補償甲方損失。準此，自應完工日期八十二年十月七日起迄八十五年六月十九日止計九百八十八天之遲延賠償金為三佰九十五萬二千元，又工程未施工部分，經估價分別有一百八十三萬六千元，未按圖施工之瑕疵部分，經估價為三百四十五萬八千九百九十元，均應由被上訴人負責。依上訴人所立切結書備註之二所載營建融資三千五百萬元，經核准後應提撥一千萬元與上訴人，但被上訴人迄今未撥一千萬元與上訴人使用。該部分被上訴人亦應負責給付，另被上訴人以系爭不動產為擔保，於八十三年一月六日向土地銀行貸款三千萬元，迄今由上訴人繳納之利息七百五十萬元，依約應由被上訴人賠償。綜上所述，被上訴人所應給付上訴人之金額已達三千九百八十五萬零八百五十六元，均可於本件被上訴人請求之金額中主張抵銷，抵銷後被上訴人所請求之金額已不存在。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭土地部分為第三人吳政憲占用建築房屋，無法放樣施工，必須左移五十公分
，經與毗鄰坐○○○鄉○○段四八一—五三地號土地所有人呂賴秀娥協調，由呂賴秀娥同意申請設計變更及展延供其將其所擬建築房屋面寬由九公尺改為八公尺五十公分，此有呂賴秀娥房屋前後設計圖，台中縣政府工務局函、建築執照、呂賴秀娥確認平面圖及印鑑可證。
㈡被上訴人就有關建築物設計圖說，已由上訴人簽收，並表示意見，上訴人指被上
訴人未履行合約書第六條第二項義務，顯非真實。又避雷針安置於上訴人所分得房屋並無未設置之情形。至頂樓花園、健康步道、左後方花園、右後方排水溝、三面圍牆等設施未做，係因合約及建築設計圖並無該項約定，且亦非公共設施。
上訴人稱兩造另有口頭約定，應由其舉證責任。
㈢依據建築法規第五十四條規定，起造人自領建造執照之日起應於六個月內開工，
同條亦規定起造人因故未能於前項期限內開工時，得再申請展延三個月，是故本案工程於八十一年九月八日申報開工合法。雖於八十年十二月十七日領取建築執照與原地上物拆除執照，惟上訴人卻仍將本件地上建築物不定期租賃予巨象製刀企業股份有限公司。本件地上物所有權人更是訴外人宋添進所有。上訴人有拖延被上訴人對系爭工程施工之準備。嗣至八十一年四月中旬拆除後，上訴人立刻要求停止繼續施工。兩造於八十年十一月十二日簽立合建契約書，並於八十年十二月十七日領取建築執照，上訴人俟被上訴人等投入大筆資金後，即一再脅迫被上訴人要求重新訂立合建契約書內容，以及上訴人原先所分得後半部十三戶房子，改得前面十六戶房子等。否則不讓被上訴人與承攬廠商施工，乃於八十一年四月十二日兩造重新再行簽訂新合約。合約變更內容建築工程部分，如⑴戶數變更、起造人名義變更。⑵建築樓地板面積、樓屋變更。⑶隔間立面結構等，應先向縣府單位申報勘驗之。依據建築法第五十六條規定建築工程必須勘驗部分，由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工。被上訴人即刻委託監造人重新設計圖說，再行向縣政府申請變更，系爭工程事項，經台中縣政府八十一年六月八日（）建第一一二三二五號核准在案。因之，本件系爭工程開工日，在八十一年六月八日之後，始得開工。
㈣依兩造所簽訂合約書第八條約定，本件合約土地，不得有第三人主張異議等情事
以及規定相鄰關係，上訴人與被上訴人雙方應互助協商處理，其責任歸屬極為明確，及雙方皆為共同利害之相互關係人，即有關阻礙工程進行等情事，雙方需要共同排除之。
㈤兩造簽立契約書第九條約定，系爭工程預定八十一年五月十六日開工，開工後四
百五十六天再追加兩個月合計五百十天，以此為完工日數。惟如政令變更或其他不可抗拒之原因而延誤，另議之。另據契約書第十二條第二款約定系爭工程五百一十天未能完工時，得順延兩個月，故其完工基準日數應為五百七十天。查於八十一年五月十六日開工算起至本系爭工程領取使用執照八十二年十月一日共僅計五百零一天，被上訴人亦無逾期完工可言。
㈥兩造於八十年十一月十二日簽訂第一次合建契約書（舊合約）第十條及備註條款
所載，雙方約定之保證金為六百萬元。於簽約同時即由被上訴人支付三百萬元予被上訴人；其餘三百萬元亦分期陸續支付上訴人。另於八十年十一月二十日上訴人在向被上訴人借款一百萬元。依新合約第十條重新規定，保證金因原先六百萬元更改為四百萬元，上訴人即需退還被上訴人含先前一百萬元之借款，合計為三百萬元。因上訴人借款利息延遲多時未繳，經債權銀行一再催繳後，遂由被上訴人代予清償原債務，並徵得上訴人同意，於八十一年一月七日向台中市第三信用合作社申請貸款一千五百萬元，作為上訴人償還被上訴人代墊款及應退還之款項。即新簽立合約書第十條第二款所稱本約土地甲方（上訴人）向金融機構貸款之一千五百萬元。關於台灣省建築師公會鑑定報告書所述瑕疵部分，補充陳述意見如下：鑑定書第四頁Ａ６構造部分：「隔間與橫樑之間有八公分之間隙，係隔間未從橫樑下間格產生之現象，有礙觀瞻形成瑕疵。」查依據台灣省建築師管理規則第三十一條規定，「建築物之竣工尺寸誤差率在百分之二以下，未逾十公分，視為符合核定計畫。」故此部分不應視為瑕疵論定之，更不需打掉重新施工。
理 由
一、被上訴人主張：兩造簽訂土地合建契約書，由上訴人提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段四八一之四六、四八一之一六四、四八一之一六六號等三筆土地（以下稱系爭土地），面積共一千平方公尺，由伊出資興建房屋，並已交付四百萬元之保證金予上訴人，伊於約定日期內將合建房屋興建完成，且領得使用執照。又伊自八十一年十二月四日起至八十三年一月六日止，代為繳納上訴人向金融機構貸款一千五百萬元，經扣除每月補貼上訴人之五萬元後，尚有一百十二萬九千三百四十元。另伊向台中市第三信用合作社申請建築融資借款一千二百五十萬元，由上訴人取得其中之三百三十萬元，利息為三十三萬二千三百八十五元，已由伊為清償三百三十萬元及利息三十三萬二千三百八十五元。又上訴人依約應負擔系爭土地之增值稅一百萬七千四百零七元，系爭土地八十年、八十一、八十二年度地價稅為二萬四千七百三十八元；應負擔外電申請費用，七萬四千四百七十三元（元以下四捨五入），外水申請費用十三萬七千五百四十一元，天然瓦斯申請裝置費用二十九萬九千五百九十二元。另上訴人房屋工程追加費為四十三萬二千七百九十九元，住家增建工料費為二萬九千一百二十元。爰依合約書第七條、十條、十一條，民法第三百十二條、第四百九十條之規定，請求上訴人給付一千零九十四萬七千三百九十六元，並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人一千零七十六萬七千三百九十五元，及其中四百萬元，自八十二年十月二日起，其中四百七十六萬一千七百二十五元，自八十三年一月七日起，其中二百萬五千六百七十元，自八十三年八月四日起，加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人未依約於八十一年五月十六日開工，得沒收開工保證金三百萬元，被上訴人亦未於約定期間內完工，自得沒收工程保證金四百萬元，又被上訴人應負遲延違約金三百九十五萬二千元，自被上訴人未按因施工之 為三百四十五萬八千九百九十元。又被上訴人有多項工程未施作，計被上訴人尚應賠償伊三千九百八十五萬零八百五十六元，伊自得以該項數額主張抵銷等語，資為抗辯（上訴人並未提出反訴，此據上訴人所供明，見本院卷㈡一九九頁、二０八頁）。
三、本件被上訴人主張兩造簽訂土地合建契約書，由上訴人提供系爭土地，面積共一千平方公尺，由被上訴人出資興建房屋，被上訴人並已交付四百萬元保證金與上訴人之事實，業據被上訴人提出土地合建契約書一件為證（見原審卷十至十二頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造對被上訴人是否於期限內完工爭執，則本院首應審究者為，被上訴人有無逾期完工，分述如后：
㈠依兩造所訂立之土地合建契約書第九條規定：「本約預定八十一年五月十六日開
工，開工後肆佰伍拾天領取使用執照，並予貳個月內，接通外水電完妥，同時以此為完工日，惟如政令變更或其他不可抗拒之原因而延誤時，雙方另議。」（見原審卷十一頁），依上開規定，被上訴人本應於八十一年五月十六日開工，惟被上訴人本欲如期開工，卻於八十一年五月十六日開工當日發生訴外人何進財於工地前方道路中央以板模鐵架打椿並灌注水泥設置路障，阻止被上訴人工程之進行，致使被上訴人無法如期開工，此有台灣台中地方法院八十一年度訴字第二六五九號刑事判決、本院八十二年度上訴字第九三八號刑事判決及照片一張附卷足稽（見本院外放被上訴人證十、十一號、原審外放證物原證三十四號），並據證人柯坤地、呂益川證述屬實，柯坤地證稱：「我做混泥土一九九二年七月十一日我去做地下室筏式基礎。開工後地坪整理好、綁鋼筋我在去做筏式基礎，開工後多久我不清楚，他叫我做工我就去。」（見本院卷㈠九十頁）；呂益川證稱：「整地我整的，原來我議價，整地拆房子均是我，後來道路發生糾紛我不包了，何進財與我無關，何進財為何去恐嚇我不清楚，地主去圍路所以我不包。」「若由包繼續做算開工。約一個半月，五月中旬以後我就沒進場。整地後他們才來圍。」「拆屋我是農曆元宵節後第二天即農曆十六日拆，拆後整地共約一個半月時間。」（見本院卷㈠九一、九二頁）。證人林大森：「建築執照下來整地後即放樣，放樣後才挖地下室基礎，放樣時我們沒到現場，因有被鄰地侵占發生問題叫我們改圖，八十一年六月八日被縣府核准變更，改圖原因有二：其一放不下，其二裡面設計改了。放樣一天的時間就可以了，放樣我們與建商討論而已，沒有與地主接洽。圖有改，縣政府都有資料，我受被上訴人委任與上訴人沒關係」「一般民間設這個規定。灌混泥土要找我們去看，施工要報縣政府」「我們設計時有設計停車位的寬度，不一定每個停車位寬度均相同」各等語（見本院卷㈡九五頁）。
顯見被上訴人遲誤開工，係因兩造不可抗拒之原因所致。
㈡訴外人吳政憲所有之房屋佔用上訴人所有合建之系爭土地，雙方糾紛遲未能解決
，以致被上訴人未能如期施工，直至八十一年九月三日上訴人與吳政憲達成協議，吳政憲同意將占用系爭地之房屋拆除，並將土地返還上訴人，而被上訴人於上開障礙排除後，即於八十一年九月八日向台中縣政府工務局申報開工，此有協議書及該局八十一年九月八日八一工建字第一九二八三六號函各一件在卷足憑（見本院外放被上訴人證十三之一號）。且據證人鄭永發供證明確在卷，證稱：「吳政憲房屋有做到乙○○○地界八、九十公分，所以我們停工經過協調，那邊整個是地下室放樣放不下無法做，是在七月中旬發現，經過研究，在七月二十五日找建設公司來，建設公司是丙○○他們，決定要退到邊界是在七月底的事情，及靠李賴秀娥這邊蓋。」「因為還有空地比的問題‧‧八月十二日才開始重新動工，七月十五日我去測量發覺就停了，八月五日解決，但我要籌備請挖土機、工人等需時間調度。」「是丙○○叫我去做共十五點五平方，共二萬九千一百二十元，鋼筋陳金塗的，我去打地基、混泥土。」（見本院卷㈡三六、六六頁）。而系爭土地為吳政憲所占用，當非兩造所可預料，故亦屬兩造不可抗拒之原因，則被上訴人遲誤開工，即非可歸責於被上訴人，依上開契約書第九條但書規定，遇有不可抗拒之原因延誤時，雙方另議，而本件系爭之合建工程，遇有上開不可抗拒之原因，則自應由雙方另議開工日期，本件被上訴人於障礙排除後隨即於八十一年九月八日申報開工，而此開工日期身為地主之上訴人應已知悉，故應認雙方合議以八十一年九月八日為開工日期。本件被上訴人告於八十二年十月一日取得系爭房屋之使用執照，此有捌零工建使字第陸陸參零號使用執照附卷足稽（見原審卷一０三頁），是被上訴人取得使用執照之期間，自八十一年九月八日起至八十二年十月一日止，共三百八十八天，並未逾契約書第九條所規定之「開工後四百五十天」之期限。
㈢被上訴人於八十二年九月七日繳納新設給水裝置費及接水費，並接水完成，於八
十二年九月二十一日繳納線路補助費，隨即接電完成之事實，有被上訴人提出之台灣電力公司營業收據及台灣省自來水股份有限公司各項費款各一件在卷足憑，並據台灣省自來水公司台四區管理處函復略謂：有○○○鄉○○路二七、二八號中平名門地上六樓地下一層建物、住戶代表陳文達，申請受理號：一一四九—一一九０其自來水外水設施於八十二年十二月十四日正式裝錶接水啟用。陳文達用水案係於民國八十二年八月十六日受理申請而於八十二年九月七日申請人繳納工程款，當時適逢十月慶典，前後期間太平鄉公所禁止挖掘道路以致工期延後（見本院卷㈡二七、一九一頁），台灣電力公司台中區營業處函復略謂○○○鄉○○路二十七至二十八號用戶陳文達（電號：五五—二０七三—００）等四十七戶用電，係於八十三年三月十日外線工程施工竣事，並於八十三年三月二五日檢驗送電（見本院卷㈡二七頁）。另函復略謂：陳文達君等四十七戶用電係於八十二年八月十六日向本處申請新設表燈用電經受理及設計並於八十二年九月十六日通知繳費，用電戶於八十二年九月二十一日繳付線路輔助費后，即送施工部門待外線施工，惟適逢本處配電管路工程年度發包不順而改為零星分批發包因應，本案始於八十三年一月十五日完成發包施工，嗣又因需申請政府主管機關之挖路證核准及配合建桿並辦理停電計畫，怠至八十三年三月十日外線施工完竣，用電戶於八十三年三月時七日申報內線竣工手續後本處於八十三年三月二十五日派員檢驗送電，本案倘扣除發包不順利而有延遲工程交辦及外線完工期限不計，施工及檢驗送店期間尚屬正常（見本院卷㈡一九四頁）。且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。本件被上訴人接通外水電之日期，亦未逾越開工後五百十天之期限。
㈣綜上所述，本件被上訴人完工之日期既未逾越契約書第九條規定之期限，則上訴
人自無從依契約書第十二條第二項之規定沒收被上訴人之保證金，並請求被上訴人按工程造價千分之一賠償上訴人之餘地。至於上訴人指稱被上訴人頂樓花園、健康步道、建物左方後花園、右方排水溝、三面圍牆未作云云，惟觀諸兩造所簽訂之土地合建契約書及所附之建築設計圖，並未約定施作上開工程，故被上訴人就上開各項工程雖未施作，難謂本件工程尚未完工，又被上訴人於系爭建物之後方與前左方頂樓未設避雷針，乃因設計避雷針之均格工程設計有限公司，為增強前棟避雷針之功能，且其功能業已涵蓋全部工程設施，此有雷氣設計圖說在卷足憑，是上訴人亦不得執此謂被上訴人尚未完工，另上訴人指稱被上訴人施作之工程六樓橫樑與牆壁有差距、衛浴位置有異、地下室停車位寬度不一等情形，惟此充其量僅係瑕疵之問題，並非尚未完工，是本件上訴人抗辯被上訴人合建房屋尚未完工一節，即非可採。
五、被上訴人就系爭合建房屋既已知期完工，則依兩造簽訂之契約書約定，被上訴人自得請求返還保證金等，玆就被上訴人請求，分述如后：
㈠保證金部分：依據兩造所訂立之契約書第十條第一項規定：「乙方（指被上訴人
）開付新台幣肆佰萬元整保證金，由甲方（指上訴人）全部收訖無誤。上述保證金應於下列時間，分肆期平均現金攤還：⑴貳樓隔間水泥粉刷完成⑵肆樓隔間水泥粉刷完成⑶陸樓隔間水泥粉刷完成⑷領取使用執照」，而本件被上訴人於八十二年十月一日領取使用執照，且上訴人迄今未返還保證金四百萬元，則被上訴人請求上訴人返還保證金四百萬元，即屬有據。
㈡利息部分：依契約書第十條第二項規定：「乙方（指被上訴人）每月應補貼甲方
（指上訴人）新台幣五萬元整，繳納本約土地甲方向金融機構貸款新台幣一千五百萬元之利息，至本合約房屋完工日期為止。」（見原審卷十一頁）。上訴人自八十一年十二月四日起至八十三年一月六日止，未繳納貸款利息，均由被上訴人代為繳納，而為被上訴人代為繳納之款項，經扣除每月補貼上訴人之五萬元後，尚有一百十二萬九千三百四十元，上訴人未給付被上訴人，此有被上訴人提出之放款計息單三十八件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證一至證十四號），故被上訴人得請求上訴人給付一百十二萬九千三百四十元。
㈢建築融資及利息部分：依契約書第十一條規定：「甲方於建造核發日起，配合乙
方依工程進度取得營建融資，由甲方取得融資款項之百分之肆拾貳點伍，乙方取得百分之伍拾柒點伍，其利息依分配比率，各自負擔。」（見原審卷十一頁）。被上訴人向台中市第三信用合作社申請建築融資借款一千二百五十萬元，而上訴人取得其中之三百三十萬元，另上訴人取得建築融資之利息三十三萬二千三百八十五元，依上開規定，本應由上訴人支付，而由被上訴人代為墊付之事實，業據被上訴人提出放款計息單十二件、轉帳傳票四件、本票一件為證。上訴人雖抗辯稱依兩造所訂立之切結書記載，被上訴人應交付建築融資一千萬元給上訴人云云，惟查被上訴人辦理建築融資僅獲核借一千二百五十萬元，而上訴人為上開本票之共同發票人，自當知悉被上訴人建築融資之金額，而上訴人取得其中之三百三十萬元，當時並不異議，自不得以被上訴人未交付一千萬元之建築融資，來拒絕返還三百三十萬元及其利息，故上訴人上開抗辯並不足採，上訴人取得建築融資三百三十萬元及其應付之利息三十三萬二千三百八十五元，均由被上訴人代為墊付，則被上訴人請求上訴人返還三百六十三萬二千三百八十五元，於法有據。
㈣土地增值稅、地價稅、外水電天然瓦斯申請書部分：依契約書第七條第一項規定
：「本約所定之土地與房屋，其應繳之一切稅捐費於八十一年六月三十日以前均由甲方負擔，而後始依下列規定：⑴土地增值稅、地價稅、甲方負擔百分之肆拾貳點伍，乙方負擔百分之伍拾柒點伍⑵有關本約土地與建物之代書手續費、保存登記費、規費、契稅以及外水電接戶費、材料補助費、天然瓦斯等有關一切費用，依各自所得房屋自行負擔。」（見原審卷十一頁）。
⑴系爭土地增值稅為二百三十七萬零三百七十元，有土地增值稅繳款書一件為證
（見本院外放被上訴人請求明細表證二一號），上訴人應負擔其中之百分之四十二點五，為一百萬七千四百零七元⑵系爭土地八十年度地價稅為一萬二千七百三十八元，八十一、八十二年度地價
稅均為一萬四千一百十七元，有地價稅繳款書三件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證二二至證二四號），而上訴人應負擔八十年度地價稅之全額、八
十一、八十二年度地價稅之百分之四十二點五，合計上訴人應負擔之地價稅為二萬四千七百三十八元⑶外電申請費用四十二戶共計十八萬三千九百九十三元，有台灣電力公司營業收
據二件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證二五號），而上訴人分得四十二戶中之十七戶，故上訴人應負擔之費用為七萬四千四百七十三元（元以下四捨五入）。
⑷外水申請費用四十戶共計三十六萬六千七百七十六元，有台灣省自來水股份有
限公司各項費款二件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證二六號），而上訴人分得四十戶中之十五戶，應負擔之費用為十三萬七千五百四十一元。
㈤追加工程及住家增建工料費部分：四十三萬二千七百九十九元，代上訴人住家增
建工料費二萬九千一百二十元，有中平名門追加減工程明細表及估價單各一件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證二八號）、住家增建工程費用明細表一件（見本院外放被上訴人請求明細表證二九號）為證。並經台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書在卷可稽（鑑定報告書追加工程部分為四十五萬九千零一元，惟被上訴人僅請求四十三萬二千七百九十九元，自應以被上訴人請求為據）。㈥前項各項費用合計為六百四十六萬七千八百零三元（0000000＋0000000＋000000
0＋24738＋74473＋137541＋432799＋29120＝0000000 ），應由上訴人負擔，被上訴人自得向上訴人請求。
七、又依台灣省建築師公會鑑定結果：減縮工程部分：⑴為施工之樓梯四處之扣款為十萬一千三百四十四元⑵二、三樓隔間牆塗費為七萬二千一百八十四元。Ｃ、瑕疵部分：⑴流理台二台六千六百六十元，⑵排水溝六十八萬七千一百六十九元（元以下四捨五入）⑶Ａ６橫樑瑕疵修補費三萬八千八百七十七元，⑴Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｇ５、Ｇ２、Ｇ３浴廁之修補費用十四萬五千七百四十元等四項，另緊急照明燈共五七具，被上訴人並未設置，並據證人鍾英光到庭證述屬實（見本院卷㈢一六一頁），以每具六百元計算（此由上訴人所供明，被上訴人並不爭執），計為三萬四千二百元，亦屬減縮工程部分，則追減及瑕疵部分合計為一百零八萬六千一百七十四元，被上訴人需補償被上訴人一百零八萬六千一百七十四元，上訴人自得以該部分主張抵銷。雖上訴人主張之瑕疵之金額超過該項金額，惟並無證據證明，自難採取，是超過該部分主張抵銷之金額，為不可採。又上訴人以被上訴人逾期完工，而主張賠償金額，並以之供抵銷本件被上訴人之請求部分，因上訴人並未逾期完工，已如前述，則上訴人該項抵銷之主張，亦屬無據。
八、至被上訴人請求天然瓦斯申請裝置費用四十戶共計一百萬八千七百七十七元，上訴人分得四十戶中之十五戶，被上訴人只請求上訴人應給付二十九萬九千五百九十二元部分，固有收據一件、省泰建設股份有限公司簽發之支票六件為證（見本院外放被上訴人請求明細表證二七號），惟該收據載明係省泰建設股份有限公司（以下稱省泰公司）繳納，而省泰公司並未將該債權轉讓與被上訴人，自應由省泰建公司向上訴人請求，是被上訴人該項二十九萬九千五百九十二元之請求，尚屬無據，應予以駁回。
九、綜上所述，本件被上訴人得請求保證金四百萬元與利息等支出計六百四十六萬七千八百零三元（如前五項所述），扣除上訴人得抵銷之金額一百零八萬六千一百七十四元，計為九百三十八萬一千六百二十九元（ 0000000＋0000000－0000000＝0000000 ），此部分被上訴人請求上訴人如數給付，及其中四百萬元保證金部分，自八十二年十月二日（領取使用執照之翌日始負遲延責任）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘數額，自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十三年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據。原判決就上開範圍命上訴人給付，並假執行及免假執行之宣告，核無不合，上訴人請求廢棄原判決，就上開部分，核無理由，應予駁回。其餘逾此部分，原判決尚有未當，上訴為有理由，應將原判決該部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
兩造得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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