臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度上字第二六二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
蘇顯騰律師複 代理 人 高進棖律師被 上訴人 吳錫周（即祭祀公業吳種德管理人）訴訟代理人 吳顯忠律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十五日臺灣南投地方法院八十四年度訴字第三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應自民國（下同）八十四年三月二十三日起至其將坐落南投縣○○鄉
○○段第七八九、七九○及七九二地號三筆土地上之地上物除去並將土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人相當於租金額之損害新台幣（下同）十萬元。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願以現金或同額之台灣銀行台中分行可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠祭祀公業吳種德之前管理人，吳炳和意圖為自己不法之利益，明知該公業所有
，坐落南投縣○○鄉○○段第七八九、七九○、七九二地號等三筆土地（重劃前為名間段第六九之三、六九之四及六九之五號），係於七十七年五月二十四日出賣予上訴人，並經上訴人於八十年九月十日依雙方在台灣台中地方法院（下稱台中地院）七十七年度訴字第三○一四號請求移轉登記事件所成立之訴訟上和解之筆錄，作為執行名義，聲請台中地院民事執行處八十年度執十五字第七二九八號強制執行事件，執行點交在案，原出賣人祭祀公業吳種德對該三筆土地已無占有使用收益之權利，竟於八十四年三月間僱工以怪手整地，經上訴人於八十四年三月二十三日委託蘇顯騰律師以存證信函請求其停止在該三筆土地上從事整地及占有使用收益之行為，否則即刻追究有關民、刑事責任，竟不聽勸止，於八十四年七月八日在該三筆土地上種植香蕉。 Ｈ㈡土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有
部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人，他人已依法取得所有權時，他共有人即不得主張該買賣為無效而塗銷依法所為之登記，最高法院著有六十五年台上字第八五三號判例可稽。又依土地登記規則第八條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」而上述所謂「法院判決塗銷確定」，係指普通法院之判決而言，並不包括行政法院在內。經查：
⒈上訴人係於八十年八月三十一日備齊台中地院七十七年度訴字第三○一四號
訴訟上和解筆錄、同院七十七年度訴字第四三八一號民事判決、本院七十八年重上字第三六號民事判決、最高法院七十九年度台上字第一八五九號民事裁定、祭祀公業吳種德祭祀及財產管理章程、祭祀公業吳種德七十六年度第二次派下員大會會議紀錄、派下員名冊及土地登記申請書等文件，向南投縣南投地政事務所（下稱南投地政事務所）申請辦理所有權移轉登記，經該機關審查證明無誤後，依土地登記規則第四十九條規定，於八十年九月十日登載於登記簿完畢，土地登記簿登載上訴人為系爭三筆土地之所有權人，依土地登記規則第八條規定，非經普通法院之塗銷登記確定判決，不得任意塗銷該項登記。故南投地政事務所依行政法院八十一年九月二十五日八十一年度判字第一九七七號判決，而以「判決回復所有權」為登記原因，於八十一年十二月二十四日以八一南登字一七三六二號，登記為祭祀公業吳種德管理人吳木火名義，及嗣後又以「撤銷」為登記原因，於八十二年十一月二十六日以八二南登字第一六○五五號，登記為祭祀公業吳種德管理人吳毓琛名義，均非合法之塗銷登記，上訴人已先後對該二項違法之登記處分提起訴願及再訴願，現由台灣省政府審議中，尚未確定，該二項違法之登記處分，因未確定而無公定力，從而，系爭三筆土地之所有權人仍為上訴人，而非被上訴人。
⒉祭祀公業吳種德之派下員吳金立、吳廷和二人雖於七十九年九月二十七日提
出申請書，主張渠等就系爭三筆土地有優承買權，請勿准他人辦理產權移轉云云，案經南投地政事務所以七十九年十月四日投地一字第八八一二號函覆，函覆內容為依據內政部七十八年一月十日台內地字第六六六七五四號函意旨，祭祀公業處分其公同共有之土地，公同共有人無優先承買權，公同共有人間如有爭執請循司法途徑解決。嗣吳金立、吳廷和二人於八十年二月十二日又重複提出申請書，表明與前次申請書相同之意旨，南投地政事務所以申請事項內容相同，前已函覆，乃會相關審查人員後再予存查。而依土地登記規則第八十一條規定：申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書或於申請書適當欄記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人應負法律責任」字樣。但依同第一百零四條或第一百零七條規定優先購買權人放棄其優先購買權者，應檢附證明文件。依前項規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請。其要件，必須係依土地法第三十四條之一規定處分共有土地者，始有適用，且優先購買權人必須於登記申請案提出後，於登記完畢前提出書面異議，登記機關始能駁回登記之申請。而本件被上訴人出賣系爭土地，其決議係依民法第八百二十八條所定之規約為之，並非依土地法第三十四條之一規定處分，故並無派下員得否主張優先購買權之問題，且上訴人係於八十年八月三十一日提出登記申請，於同年九月十日登記完畢，在此段登記審查期間，並無任何人提出書面異議，故南投地政事務所就系爭三筆土地准予上訴人辦理所有權移轉登記，並無違誤。
⒊縱認南投地政事務所於八十年九月十日就系爭三筆土地准予所有權移轉登記
之行政處分，得依訴願法及行政訴訟法之規定定提起行政救濟，亦必須於法定期間內為之始可。而依司法院院字第一四三○號解釋：「：：：，原訴願人以外之利害關係人，既末受原決定之送達，其提起再訴願之期間，自應由其知悉時起算。至何時知悉，應負舉證之責。」之旨，吳金立、吳廷和至遲必於八十年九月二十五日及二十六日知悉該項結果（吳金立、吳廷和與吳木火間確認優先購買權存在事件，上訴人係該事件之主參加原告，於第三審上訴理由狀中，即已載明系爭三筆土地已移轉登記完畢之事，該第三審上訴理由狀於八十年九月二十五日送達吳廷和，於同年九月二十六日送達吳金立），竟已逾三十日之訴願期間，而未提起訴請求行政救濟，從而，南投地政事務所於八十年九月十日所為准予登記處分，應告確定，不容事後再行爭執或任意予以撤銷。乃吳金立、吳廷和二人又於八十年十一月十四日提申請書，請求塗銷該所有權移轉登記，並以其已於七十九年九月二十七日及八十年二月十日二次提出異議，南投地政事務所未依土地登記規則第八十一條第二項規定駁回登記為違法云云為理由。此項申請書，如被解釋成係對南投地政事務所八十年九月十日准予所有權移轉登記之處分不服，而提出訴願，則其不僅已逾訴願期間，且所提出之訴願機關亦不對，所用書狀之程式亦不符，已得從程序上駁回。如被解釋成係一項新請求，則原准予登記之處分已告確定，具有確定力及公定力，不容事後推翻或撤銷。從而，吳金立、吳廷和八十年十一月十四日申請塗銷原移轉登記之處分，顯無理由，故南投地政事務所八十年十一月二十五日投地一字第九三一二號函駁回其請求，並無違誤。⒋吳金立、吳廷和二人不服南投地政事務所八十年十一月二十五日投地一字第
九三一二號函駁回其請求之處分，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經行政法院於八十一年九月二十五日以八十一年度判字第一九七七號判決，將該「再訴願決定、訴願決定及原處均撤銷」，基此，應回復至原處分機關南投地政事務所重新審酌吳金立、吳廷和二人之戈是否有理由之狀態，乃南投地政事務所未重新審酌，即遽以「判決回復所有權」為登記原因，而於八十一年十二月二十四日以八一南登字第一七三六二號回復登記為祭祀公業吳種德管理人吳木火名義，此項違法行政處分，上訴人不服提起訴願，雖經南投縣政府駁回訴願，然上訴人提起再訴願後，經台灣省政府八十二年九月二十二日八二府訴一字第一七三四八八號函檢附案號00－00000號再訴願決定書，而將「原處分、原決定均撤銷，由原處分機關另為處分。」祭祀公業吳種德管理人吳木火不服該再訴願決定，以利害關係人名義提起行政訴訟，案經行政法院八十三年度判字第七七一號判決又將再訴願決定撤銷，故目前仍由台灣省政府訴願審議委員會重行審議中。而在此段期間內，南投地政事務所依上述台灣省政府八十二年九月二十二日八二府訴一字第一七三四八八號再訴願決定書，於八十二年十一月二日以八二南登字第一四八三六號處分將八十一年十二月二十四日八一南登字第一七三六二號登記塗銷，回復為上訴人名義。然嗣因當時縣長選舉期間，吳炳和發動民眾數百人包圍地政事務所，南投地政事務所於八十二年十一月二十六日又以八二南登字第一六○五五號登記處分，以「撤銷」為原因，將上訴人所有系爭三筆土地登記為祭祀公業吳種德管理人吳毓琛名義，上訴人認該項以撤銷為原因之登記處分係屬違法，依法提起訴願，又經南投縣政府八十三年五月十日八三投府秘法字第六一○三○號訴願決定駁回訴願，上訴人不服提起再訴願，目前亦由台灣省政府訴願審議委員會審議中。
⒌綜上，南投地政事務所於八十年九月十日將系爭三筆土地登記為上訴人所有
，其登記處分，不僅合法，且已確定，應具公定力與確定力，非經法院確定判決，不容任意予以塗銷。吳金立、吳廷和二人就本件系爭三筆土地之買賣並無優先購買權，且本件系爭三筆土地之處分，係依民法第八百二十八條所定之契約為之，並非依土地法第三十四條之一為之，無土地登記規則第八十一條規定之適用餘地，又吳金立、吳廷和在登記處分確定後，始聲明異議請求塗銷所有權移轉登記，顯屬不合法。又行政法院八十一年判字第一九七七號判決，係將駁回吳金立、吳廷和聲請之處分、訴願決定及再訴願決定撤銷，並非逕將南投地政事務所准予上訴人登記為系爭三筆土地所有人之處分撤銷。基此，上訴人仍為系爭三筆土地之合法所有權人，被上訴人自稱其仍為所有權人云云，尚難謂有理由。
㈢物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三
百四十八條第一項定有明文。本件縱系爭三筆土地因南投地政事務所嗣後之判決回復所有權登記及塗銷登，而回復為被上訴人名義，被上訴人對系爭三筆土地亦僅有所有權而無使用收益權。蓋上訴人既與被上訴人於七十七年五月二十四日就系爭三筆土地訂立買賣契約，並依買賣契約之法律關係請求被上訴人應將系爭三筆土地辦理所有權移轉登記及交付予上訴人，經雙方在台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號請求所有權移轉登記事件所成立之訴訟上和解，被上訴人同意將系爭三筆土地辦理所有權移轉登記及交付予上訴人。上訴人嗣以該訴訟上和解筆筆錄，作為執行名義，聲請台中地院民事執行處八十年度執十五字第七二九八號強制執行事件，執行點交在案，故上訴人基於買受人之地位，自有權對系爭三筆土地為占有、使用、收益。而被上訴人雖尚未將系爭三筆土地辦理所有權移轉登記予上訴人，然其既已將系爭三筆土地交付予上訴人，其所有權仍須受買賣契約及和解筆錄約定之拘束，不能主張對系爭三筆土地有占有、使用、收益之權。依最高法院六十九年二月二十三日第四次民庭庭推總會決議：土地所有權與土地占有並非不能分離，占有人基於本權占有，所有人對之自有容忍其占有之義務。土地買受人基於債之關係而占有對出賣人而言具有占有之權源，為有權占有，上訴人對系爭土地於台中地院強制點交後，占有系爭土地，而後雖因優先承買權事件而撤銷登記，但上訴人仍占有系爭土地。
㈣被上訴人主張系爭土地買賣無效已判決確定在案，主要依據本院八十四年重上更㈡字第九號判決理由之說明，上訴人提出下列抗辯：
⒈本院八十四年重上更㈡字第九號案件，本來有三個訴訟標的⑴請求確認買賣
關係不存在之訴，此部分經前審八十一年重上字第四十二號判決被上訴人敗訴，因未提起第三審上訴，此部份已告確定。⑵上訴人不得再持台中地院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄向該管地政事務所單獨申請所有權移轉登記。⑶請求交還土地，業經被上訴人於八十五年五月二十九日判決前撤回。故該案請求確認買賣關係不存在之訴是被上訴人敗訴確定，應該是買賣關係存在才對，而非買賣無效。
⒉本院八十四度重上更㈡字第九號塗銷土地所有權登記事件，筆錄所載上訴人
「對人數不爭執，但對補列之程序有爭執。」因該案被上訴人主張之派下員人數前後不一，上訴人係稱該次補登記是一百六十五名之人數本身乙節，不爭執，並非就該補登記之一百六十五名均為派下員乙節不爭執，否則豈會有「對人數不爭執，但對補列之程序有爭執。」之語﹖故該案件之認定顯然扭曲上訴人陳述之真意。
⒊上訴人於該案所承認之公業派下員僅係七十年間向南投縣政府登記之派下員
七十五人而已，至多僅增加確認判決確定之吳永國、吳俊民二人，縱認其中已有十一人死亡，繼承人有三十四人，總共僅有一百人而已。從未承認被上訴人所主張之一百六十五人就系爭公業有派下權，況被上訴人就一百六十五人係依「祭祀公業土地清理要點」第九點規定之程序，以補列方式取得派下員資格，上訴人既爭執其補列程序不合法，亦即否認其為合法之派下員。⒋他案判決理由中之判斷，於本案是否有拘束力，最高法院見解採否定說，且
本院八十四年重上更㈡字第九號判決理由就系爭土地買賣無效之判斷之主要依據為上訴人之自認，然上訴人並未自認，承審受命法官並未賦予當事人充分攻擊之機會，直接以上訴人之自認為理由，完全無視上訴人有爭執之事實，未加以闡明或依職權調查，造成突襲性之裁判，有違反民事訴訟法之規定。
㈤祭祀公業吳種德派下員勾結外人非法申請加入一六五名派下員，使原有七十五
名派下員，變為二四○名派下員，因新加入派下員比原派下員多二倍以上，故改選新管理人，當然由新加入之吳木火當選，而後吳木火利用吳金立、吳廷和二人當人頭，由公業提供訴訟費用，向台中地院起訴確認優先承買權存在之訴，然後在台中地院言詞辯論時，由吳木火自認吳金立等二人有優先承買權，行政法院不知此自認之事實係經過設計之訴願上詐欺，以致造成誤判，撤銷訴願、再訴願，由南投地政事務所回復公業為所有權登記名義人，但行政法院判決理由指出待確認優先承買權確定後才決定登記給誰，故在吳金立等二人確認優先承買權訴訟判決確定前，真正權利人還是上訴人。
㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律之原
因，而其後已不存在者亦同；又因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第一百七十九條及第一百八十四條第一項分別定有明文。本件，被上訴人對於系爭三筆土地既已無占有使用收益之權利，竟自八十四年三月間未經上訴人同意，自行占有系爭三筆土地，並在其上立水泥柱繞鐵絲網作圍牆並種植香蕉，而使上訴人對於系爭三筆土地占有使用收益之權利受到損害，自屬不當得利，應返還其利益。且屬故意不法侵害上訴人對系爭三筆土地之占有使用收益權利，應負損害賠償責任。原審判決雖以被上訴人在系爭三筆土地上為種植香蕉等行為，無損害於上訴人之權利，且不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，上述香蕉經種植後，尚未採摘，被上訴人並無得利可言，且謂侵害占有之行為，係指對系爭標的物無合法權利而擅自破壞原占有人之占有狀態而言，本件被上訴人既已回復所有權，對於系爭土地自非無合法權利之占有，即無侵權行為可言云云。然被上訴人所種植之香蕉縱尚未採摘，尚難謂被上訴人使用系爭三筆土地並無獲得利益，蓋被上訴人既無權使用系爭三筆土地，其未經上訴人之同意而擅自占有使用，其占有使用本身，即已符合被上訴人之預期計劃及期待價值，該項預期計劃及期待價值，並非無任何利益，且被上訴人依其預期計劃種植香蕉，逐漸成長，其香蕉之價值即漸高，所獲得之利益漸升，況占有雖為事實，但仍屬財產權以外具有財產上利益之法律上地位，故取得占有者應認受有利益，又期待權之取得，不論為可取得物權之期待權抑或可取得債權之期待權，均屬利益之取得，基此，原審謂被上訴人所種植之香蕉尚未採摘，即無得利乙節，尚難謂合法。又上訴人係依買賣契約及訴訟和解之約定而取得系爭三筆土地之占有，其占有具有合法之權源，而被上訴人對系爭三筆土地縱有所有權，仍應受該買賣契約及訴訟上和解所為約定之拘束，其未經上訴人同意，擅自占有系爭三筆土地，難謂無故意不法侵害上訴人基於買賣契約及訴訟上和解所取得之占有、使用、收益之權利，故原審判決之見解，難謂正確。
㈦又系爭三筆土地之面積甚大，面積合計一‧○六一六公頃（重劃後為一‧○三
○二公頃），如出租給他人使用時，每月可收租金十萬元以上，若按土地公告現值總值百分之八計算其地租者，每月之租金額亦達十萬元以上，此部分被上訴人所享有之利益，係無法律上原因，且上訴人亦因而受有該相當於每月十萬元租金額之損害，被上訴人自應將其利益返還上訴人或賠償上訴人。而被上訴人自八十四年三月間即已不法占有系爭三筆土地，經上訴人於八十四年三月二十三日催告其停止占用，然被上訴人置之不理，故自該日起至被上訴人將地上物拆除並將土地返還上訴人之日止，應按月給付上訴人相當於租金額之損害額十萬元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示外，如受不利判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人辯稱伊曾購買系爭土地且曾持法院和解筆錄向地政機關辦理所有權移轉
登記，故為所有權人，其說並非真確。蓋上訴人與公業前管理人吳毓琛賤價違法買賣土地，並藉台中地院七十七年訴字第三○一四號訴訟上和解辦理登記，嗣因地政機關移轉登記違法，經行政法院八十一年判字第一九七七號判決撤銷原處分，南投地政事務所於八十一年十二月二十四日依行政法院判決塗銷登記，回復被上訴人名義。其後，上訴人對之提起訴願遭駁回，再訴願經台灣省政府撤銷原處分，南投地政事務所依該再訴願結果於八十二年十一月三日逕行回復上訴人名義，惟南投地政事務所又於八十二年十一月二十六日撤銷錯誤登記回復被上訴人所有迄今。而上開台灣省政府再訴願決定，亦為行政法院八十三年判字第七七一號判決撤銷確定在案。
㈡上訴人雖又謂系爭土地之買賣合法有效，但買賣行為僅生債之效力，況本件土
地買賣確係上訴人與被上訴人前管理人吳毓琛間相互勾串之違法買賣，此事實業經本院八十一年重上字第四二號、八十四年度重上更㈡字第九號判決認定未經派下員過半數同意而無效，並認上訴人與吳毓琛台中地院七十七年訴字三○一四號訴訟上和解無效。縱認系爭土地買賣有效，然因有派下員吳金立、吳廷和主張優先承買權，該優先權為一形成權，一經提出上訴人即失其買受人之身分，不得對系爭土地再有任何主張。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生
效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十八條、第七百五十九條分別定有明文。又按第七百五十九條規定之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，最高法院著有四十三年台上字第一○一六號判例可稽。本件系爭土地所有權既仍登記被上訴人名義，被上訴人自為土地所有權人，上訴人主張其為所有權人而為本件請求，殊屬無據。㈣民法第一百七十九條及一百八十四條第一項規定之不當得利與侵權行為之請求
權，均係以其權利受有損害為其條件之一，而系爭土地所有權既仍屬被上訴人所有，則被上訴人於系爭土地上種植香蕉，即無損害上訴人之權利。本件系爭土地上之香蕉經種植後，迄今尚未採摘，為兩造所不爭執，被上訴人只有付出，尚無得益，上訴人依不當得利法律關係請求，於法不合。再者，上訴人主張系爭土地已由台中地院執行處依和解筆錄執行點交，由其占有，被上訴人侵害其占有之行為，自亦為侵權行為而得請求損害賠償云云，並非的論。蓋侵害占有之行為係指對系爭標的物無合法權利而擅自破壞原占有人之占有狀態者而言，本件被上訴人早已回復為系爭土地之所有權人，則於八十四年間在上開土地為占有行為，自非無合法之權利，亦無侵權行為之可言。
理 由
一、本件上訴人係就祭祀公業吳種德之土地而涉訟，該祭祀公業之前管理人吳炳和係本於該祭祀公業之管理人而被訴，吳炳和即係本於一定資格，以自己名義為他人任訴訟當事人之人，茲祭祀公業吳種德已選任新管理人吳錫周，此有南投縣名間鄉公所准予備查之函在卷可稽（附本院卷㈡第七十四頁），則吳錫周聲明承受吳炳和本件訴訟，依民事訴訟法第一百七十二條第一項、第一百七十五條第一項之規定，並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊為坐落南投縣○○鄉○○段第七八九、七九○、七九二地號三筆土地（重劃前為名間段第六九之三、六九之四、六九之五號，下稱系爭土地）之所有人。被上訴人對於系爭土地並無占有、使用、收益之權利，竟於八十四年三月間，僱工以怪手整地，經上訴人於八十四年三月二十三日以存證信函請求被上訴人停止在系爭土地上從事整地及占有、使用、收益之行為，被上訴人不聽勸止，於八十四年七月八日，在系爭土地上樹立水泥柱並繞鐵絲網作為圍牆、種植香蕉，而使上訴人對於系爭土地占有、使用及收益之權利受到損害。被上訴人因此受有不當得利，應返還其利益，且屬故意不法侵害上訴人對系爭土地之占有、使用及收益之權利，應負損害賠償責任。爰依民法不當得利及侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人自八十四年三月二十三日起至返還土地止，按月給付上訴人相當於租金之損害十萬元。
三、被上訴人則以：系爭土地為被上訴人所有，嗣因祭祀公業前管理人吳毓琛未經派下員合法同意而違法賤售予上訴人，上訴人藉訴訟程序向台中地院請求辦理所有權移轉登記，並與吳毓琛成立訴訟上和解，於八十年九月十日持此和解筆錄辦理所有權移轉登記及請求該院點交系爭土地。惟上訴人上開所有權移轉登記，經南投地政事務所依行政法院之判決而塗銷，回復登記被上訴人名義，上訴人已非土地所有權人。系爭土地既係被上訴人所有，被上訴人依法即有使用、收益及處分之權利，並無不當得利。且被上訴人早已回復為系爭土地之所有權人，在系爭土地上為占有行為自係合法行使權利，亦無侵權行為可言等語，資為抗辯。
四、查系爭土地係於七十七年五月二十四日由祭祀公業吳種德之前管理人吳毓琛出賣予上訴人，雙方並於七十九年九月二十九日在台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號請求所有權移轉登記事件中，依前開買賣契約成立訴訟上和解。嗣於八十年九月十日由上訴人依此和解筆錄向地政機關辦理所有權移轉登記，此有上訴人於原審所提出之土地登記簿謄本及和解筆錄附卷可稽（附原審卷㈠第七頁以下），並為兩造所不爭執。按不動產物權，依法律行為而取得、設定喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處其物權，民法第七百五十八條、第七百五十九條分別定有明文。又按第七百五十九條規定之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，業經最高法院著有四十三年台上字第一○一六號判例。兩造間所成立之上開訴訟上和解筆錄係依據兩造間所訂立買賣契約所負有之給付行為而成立，依民事訴訟法第三百八十條規定雖與確定判決有同一效力，然究非形成判決，按諸前述最高法院判例意旨所示，並不生物權法上取得某不動產物權效果之力，即依民法第第七百五十八條規定，兩造仍須持之向地政機關申請登記完竣始生物權法上物權變動效力。而兩造上開所有權移轉登記，又因訴外人即祭祀公業吳種德之派下員吳金立及吳廷和，於七十九年九月間及八十年二月間向南投地政事務所主張對系爭土地有優先承買權並對該所有權移轉登記提出異議，經訴願程序後提起行政訴訟，行政法院以該地政事務未依土地法第三十四條之一第五項及土地登記規則第八十一條（判決當時係第七十七條）第二項之規定駁回登記之申請而違法准為移轉登記，判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均銷，令該地政事務所另為適法之處分。八十一年十二月二十四日，南投地政事務所即依行政法院之該判決逕行將前開所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳種德所有，此亦有上開土地登記簿謄本及行政法院八十一年度判字第一九七七號判決書在卷可憑（附原審卷㈠第九十九頁以下）。
上訴人對南投地政事務所之塗銷移轉並回復所有人登記處分不服，提起訴願、再訴願，經台灣省政府以八十二年九月二十二日八二府訴一字第一七三四八八號再訴願決定「原處分、原決定均撤銷，由原處分機關另為處分」。然此決定為被上訴人及吳金立不服，提起行政訴訟，經行政法院以八十三年度判字第七七一號判決，認為台灣省政府應受行政法院就該事件認定事實及法律適用所示之確定見解之拘束，並認行政法院八十一年度判字第一九七七號判決既認定原處分機關不依土地登記規則第八十一條第二項之規定駁回上訴人八十年八月三十一日所有權移轉登記之申請，率為移轉登記為違法而予撤銷，則是項移轉登記於該判決生效之日起，即因被撤銷而失其效力。南投地政事務所依該判決意旨塗銷上訴人之所有權移轉登記，並就祭祀公業吳種德管理人吳木火之申請，為回復所有權登記，乃係執行行政法院八十一年度判字第一九七七號判決，依法所為之處分，並無違誤。此亦有被上訴人於原審所提出之行政法院八十三年度判第七七一號判決書附卷可按（附原審卷㈡第五十三頁以下）。由此可見，上訴人雖曾持台中地院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄申請南投地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記獲准，惟該移轉登記為違法，業經南投地政事務所依行政法院八十一年度判字第一九七七號判決予以塗銷，回復為祭祀公業吳種德之名義，系爭土地現仍登記為祭祀公業吳種德所有，上訴人並未依法完成所有權移轉登記自未取得系爭土地之所有權，堪認系爭土地之所有權自始即為祭祀公業吳種德所有，並未發生權利之變動。
五、上訴人雖主張依土地登記規則第八條之規定，已登記之土地權利，非有法律上原因，經普通法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，是南投地政事務所依行政法院八十一年度判字第一九七七號判決塗銷上訴人之所有權移轉登記係屬違法；而被上訴人出賣系爭土地，其決議係依民法第八百二十八條所定之規約為之，並非依土地法第三十四條之一規定處分，故並無派下員得否主張優先購買權之問題，且上訴人係於八十年八月三十一日提出登記申請，同年九月十日登記完畢，在此段登記審查期間，並無任何人提出書面異議，南投地政事務所就系爭土地准移轉登記，並無違誤；又吳金立、吳廷和未於知悉系爭土地准予所有權移轉登記之三十日內訴願期間，提起訴請求行政救濟，南投地政事務所准予登記之處分應告確定，不得再行爭執或任意予以撤銷，吳金立、吳廷和在登記處分確定後，始聲明異議請求塗銷所有權移轉登記，並不合法；至行政法院八十一年度判字第一九七七號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，則應回復南投地政事務所至重新審酌吳金立、吳廷和二人之請求是否有理由之狀態，南投地政事務所逕回復登記為祭祀公業吳種德管理人吳木火名義係屬違法之行政處分。因此上訴人仍為系爭土地之合法所有權人云云。惟本院查：
⒈土地登記規則第八條所規定依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，
非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。係指已依土地登記規則完成之土地權利登記，非經普通法院判決塗銷確定，地政事務所不得為塗銷登記，其前提為地政事務所之土地權利登記為合法有效，嗣後地政事務所始不得任意塗銷，若地政事務所對不應准許土地權利之登記，竟違法准許之，該地政事務所之不當登記，即可循行政訴訟程序以以撤銷，經撤銷不當之登記後，即屬自始未准許土地權利登記，並非土地登記規則第八條所規定依本規則登記之土地權利。而本件兩造所爭執係上訴人申請辦理土地所有權移轉登記，依土地法第三十四條之一第五項、土地登記規則第八十一條第二項之規定，公司共有人出賣其應有部分時，他公司共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，申請土地移轉登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，祭祀公業吳種德派下員吳金立、吳廷和向南投地政事務所主張優先購買權並對上訴人之登記提出異議，南投地政事務所不依土地登記規則之規定駁回登記之申請，竟將吳金立、吳廷和異議置之不理，率為移轉登記，該登記是否違法之問題。是南投地政事務所依行政法院八十一年度判字第一九七七號判決所塗銷之登記，係原應駁回登記之申請，違法誤准移轉之登記，並非已依土地登記規則完成之土地權利登記，顯未違背土地登記規則第八條之規定。
⒉行政法院八十一年度判字第一九七七號確定判決已認定吳金立、吳廷和依土地
法第三十四條之一第五項規定，對於祭祀公業吳種德出售系爭土地予上訴人有優先承購買，吳金立、吳廷和曾分別於七十九年九月二十七日、八十年二月十二日以書面向南投地政事務所主張優先承購權並對上訴人之登記提出異議，依土地登記規則第八十一條第二項之規定應駁回上訴人登記之申請，南投地政事務所准為移轉登記係屬違法。是已認定吳金立、吳廷和對系爭土地有優先承購權，係在上訴人移轉登記完畢前提出異議，南投地政事務所不應准上訴人辦理移轉登記，該行政法院之判決書已確定，上訴人即不得再行爭執，指責行政法院之判決不當及主張南投地政事務所准其辦理移轉登記並無違法。因此上訴人指稱吳金立、吳廷和對系爭土地並無優先承買權，在上訴人申請登記之審查期間並無任何人提出異議，係行政法院八十一年度判字第一九七七號判決是否妥當之問題，上訴人前開主張縱然屬實，本院亦無從否定行政法院八十一年度判字第一九七七號判決之效力。
⒊吳金立、吳廷和是否未於知悉系爭土地准予所有權移轉登記之三十日內訴願期
間，提起訴願請求行政救濟，牽涉吳金立、吳廷和提起訴願及行政訴訟合法與否。行政法院既未認南投地政事務所准予登記之處分己告確定，判決該處分應予撤銷，即認吳金立、吳廷和提起訴願及行政訴訟，程序上並未違法，縱上訴人上開主張為真實，行政法院之判決有瑕疵，但在上訴人未依再審程序撤銷行政法院八十一年度判字第一九七七號確定判決，行政法院八十一年度判字第一九七七號判決仍不失其效力，因此本院不得違背行政法院八十一年度判字第一九七七號確定判決之決定，認南投地政事務所准予上訴人之移轉登記處分已告確定不得再予撤銷。
⒋行政法院八十一年度判字第一九七七號判決已認定南投地政事務所不依土地登
記規則第八十一條第二項規定，駁回上訴人所有權移轉登記之申請，率為移轉登記為違法而予撤銷，則是項移轉登記於該判決生效之日內起，即因被撤銷而失其效力。南投地政事務所依該判決意旨塗銷上訴人之所有權移轉登記，並就祭祀公業吳種德管理人吳木火之申請，為回復所有權登記，乃係執行行政法院八十一年度判字第一九七七號判決，依法所為之處分，並無違誤。因此上訴人謂行政法院八十一年度判字第一九七七號判決撤銷原處分後，南投地政事務所應重新審酌吳金立、吳廷和之請求是否有理由，不得逕回復登記為祭祀公業吳種德管理人吳木火之名義，顯有誤會。況行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級長官未依訴願程序撤銷以前，司法機關不能否認其效力（參照最高法院五十二年度台上字第六九四號判例）。因此就南投地政事務所於八十一年十二月二十四日依行政法院八十一年度判字第一九七七號判決回復祭祀公業吳種德管理人吳木火之所有權登記，於八十二年十一月三日依台灣省政府八二府訴一字第一七三四八八號再訴願決定撤銷前開登記（該再訴願決定經行政法院八十三年度判字第七七一號判決撤銷確定），復於八十二年十一月二十六日再予撤銷，上訴人自承其已對南投地政事務所之撤銷登記提起訴不願被駁回，再提起再訴願，目前由台灣省政府訴願審議委員會審議中，南投地政事務所撤銷登記之行政處分，既尚未經訴願程序撤銷，本院自不能否認其效力。況台灣自政府八二府訴一字第一七三四八八號再訴願決定並未確定，南投地政事務所根據該再訴願決定，撤銷祭祀公業吳種德所有權回復登記，已有違誤，南投地政事務所再逕行撤銷該錯誤登記，自無不合。則上訴人主張其仍為系爭土地之所有權人，顯無可採。
六、查祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二十六條規定「本公業財產處分及解散決議，須經由派下總會決議通過」，但對於應有若干派下出席及決議，則未規定。又該公業章程第二十九條規定「本章程未盡事項，適用各種法令辦理」，內政部七十六年十二月二十二日台內地字第五五○八一○號函頒布祭祀公業土地清理要點第十九點規定「祭祀公業土地之處分或負擔，得依土地法第三十四條之一第五項辦理。但規約另有規定者，不在此限。」，基此，系爭公業吳種德財產之處分，依上開章程及土地清理要點第十九點規定，自應依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定，以派下員人數過半數行之。而祭祀公業吳種德於七十七年間之實際派下員為二百六十名，該祭祀公業於七十六年五月十七日舉行之會議，決議系爭土地依法收回後一切授權理事會辦理，同日理事會決議，系爭土地請公業管理人吳毓琛全權負責處分，出席派下員為五十二名，七十六年九月六日召開第二次派下總會，決議系爭土地授權管理人吳毓琛處理，該次出席派下員為四十四人。該第一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會辦理，及關於系爭土地之處分授權管理人吳毓琛全權負責處理等事項，均屬祭祀公業財產之處分，至少應有全體派下二百六十名之過半數即一百三十名之決議同意始得為之；茲該派下員會議參加人數未達派下員半數，違反上開土地法第三十四條之一第一項等規定，因此上訴人與吳毓琛所訂之買賣契約，對派下各員不生效力。上述事實於祭祀公業吳種德與上訴人間請求塗銷系爭土地所有權移轉登記事件中，經本院八十四年度重上更㈡字第九號判決認定在案，並命上訴人不得持台中地院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄向該管地政事務所單獨申請所有權移轉登記，案經上訴人提起第三審上訴，業經最高法院以八十七年度台上字第一二九五號判決駁回上訴確定。因此上訴人之前與祭祀公業吳種德管理人吳毓琛所訂之買賣契約對祭祀公業吳種德派下各員不生效力，上訴人已無從對系爭土地主張權利。上訴人雖稱兩造間請求確認系爭土地買賣關係不存在之訴，業經本院八十一年度重上字第四二號判決被上訴人敗訴確定，則買賣關係應存在云云，惟本院八十一年度重上字第四二號（附原審卷㈠第一二一頁以下）判決駁回吳木火（祭祀公業吳種德之前管理人）請求確認就系爭土地買賣關係不存在之訴，係以該買賣關係為過去之法律關係，無從以確認判決除去此項不安，並無確認之法律上利益，可見本院八十一年度重上字第四二號判決並未具體認定上訴人與祭祀公業吳種德間之買賣關係存在，自不發生該買賣關係存在之既判力。至上訴人指責本院八十四年度重上更㈡字第九號判決未經其自認，即逕以上訴人自認判決系爭土地買賣無效，應循再審之程序救濟，該確定判決亦非本院所能推翻。
七、上訴人雖與祭祀公業吳種德之前管理人吳毓琛訂立系爭土地之買賣契約，並與吳毓琛成立訴訟上之和解，上訴人再以台中地院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄為執行名義，聲請台中地院民事執行處執行點交，而占有系爭土地。但上訴人與吳毓琛所訂立之買賣契約及成立之訴訟上和解，均未得祭祀公業吳種德派下員過半數之同意，該買賣契約及訴訟上和解，對派下各員均不生效力，且上訴人亦不得持和解筆錄向該管地政事務所單獨申請所有權移轉登記，已無從對系爭土地主張權利，是上訴人之占有系爭土地雖係依法院之點交，其占有對祭祀公業吳種德仍係無權，上訴人主張其係有權占有，要無可採。被上訴人既係所有權人，自有權在系爭土地為使用收益，上訴人無權占有系爭土地，本應返還占有予被上訴人，則被上訴人在系爭土地上使用、收益，係合法行使其權利，並非無法律上之原因，亦無不法侵害上訴人之權利可言。上訴人以不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之損害，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊攻擊方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述；上訴人另聲請調查吳金立、吳廷和之確認優先承買權訴訟，訴訟費用均由祭祀公業吳種德支付及被上訴人之訴訟代理人吳顯忠兼任吳金立、吳廷和之訴訟代理人是否有詐﹖並傳訊吳金立、吳炳和，與本件系爭土地之所有權人為何人及上訴人占有系爭土地是否無權等爭點無關，自無必要之調查，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ