臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度上字第五八六號
上 訴 人 丙○○被 上訴 人即追加原告 戊○○ 住訴訟代理人 陳政麟律師追 加被 告 丁○○○
甲○○ 住乙○○ 住右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十八日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一三○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項應更正為上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第一一八
四、一一八五號如附圖所示Ｂ部分面積○‧○○一○公頃，Ｇ部分面積○‧○○一一公頃土地上竹木剷除，Ｃ部分面積○‧○○○七公頃，Ｃ部分面積○‧○○二九公頃，Ｈ部分面積○‧○○四三公頃，Ｈ部分面積○‧○○六三公頃土地上房舍拆除，Ｉ部分面積○‧○一一九公頃土地上農作物剷除，並將上開Ｂ、Ｇ、Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ、Ｉ部分土地返還被上訴人）。被告丁○○○、甲○○、乙○○應與上訴人將坐落臺中市○○區○○段第一一八四、一一八五號如附圖所示Ｃ部分面積○‧○○○七公頃、Ｈ部分面積○‧○○四三公頃土地上房舍拆除，並將上開Ｃ、Ｈ部分土地返還被上訴人。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔，追加之訴之訴訟費用由被告丁○○○、甲○○、乙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面。
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠原審訴訟程序上有瑕疵：
⒈按上訴人之祖父陳亮、父陳炎木，繼續承租系爭土地，其中陳炎木並建有房舍
迄今，陳炎木於起訴前，即民國（下同）七十年七月二十四日死亡，繼承人除上訴人外，尚有被告等三人，是故被上訴人於起訴時即應將上訴人及被告等列為被告，自不得在第二審審理時，始追加被告等，為被告等審級利益，應請發回原審。
⒉本件訴訟中，被上訴人業於八十八年十二月三十一日將系爭土地所有權移轉為
訴外人廖正渝所有，本件尚未確定自無效力及於該第三人之問題，而被上訴人現非所有權人，已喪失權利保護之要件，應請駁回其訴。
⒊又出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議，非經調解、調處，不得起訴，耕地
三七五減租條例有明文規定。茲本件上訴人等就系爭土地有承租權，則本件並未經調解，被上訴人即逕行起訴，應請駁回其訴。
㈡實體上，上訴人等就系爭土地有承租權存在：
⒈被上訴人在將水溝截彎取直前，上訴人之父陳炎木及祖父陳亮，已向出租人施
國，承租坐落台中市○○區○○段九四－六、九九、九九－二號等三筆土地，（重測後為寶山段一一一八，一一八二及一一八六號），上開三筆土地租谷之計算為一千台斤，上訴人之父及上訴人均按期繳租六百公斤（即一千台斤）或以繳納田賦代之，由此足見上訴人之父及上訴人對寶山段一一八六號土地有承租權存在迄今，至屬明確。
⒉本件系爭一一八四、一一八五號土地適與上開一一八六地號土地相鄰。被上訴
人為求其土地之便宜利用，乃將水溝截彎取直，然而被上訴人之截彎取直，穿越上開一一八六號土地，影響所有權人施國及承租人即上訴人之權益甚鉅，終三方同意一一八六號截彎取直後之水溝北側土地與系爭一一八四、一一八五號截彎取直後之水溝南側土地交換使用，被上訴人即在其交換所得之土地種植甘蔗，而上訴人之父則在一一八四、一一八五號上訴人等現占用之土地搭建房舍及種植竹木。因此由被上訴人得在他人土地建築水溝之重大事項，殊可證明系爭土地確有互相交換土地使用之補償事實，甚為灼然。
⒊至於互相交換土地使用之面積比例，因當時文山區土地荒蕪，地價甚微，而且又係被上訴人為其土地利用之便，其以大易小，應無違反常情之理。
⒋按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，
而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記與第三人所有，應有民法第四百二十五條之適用，不得主張他人為無權占有而請求其拆屋還地，最高法院八十二年台上字第一三五七號著有判例可稽。茲本件上訴人原承租如一一八六號水溝北側土地，因水溝截彎取直，與一一八四、一一八五號水溝南側土地交換使用，上訴人之父因而建築房舍種植農作物，則依前揭判例意旨，上訴人對於系爭土地，應有租賃關係存在，被上訴人徒為主張無權占有，顯無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人辯稱其占有使用系爭土地乃經被上訴人同意，為被上訴人否認，上訴人雖
提出證明書兩件為證。惟查：上訴人所提出之證明書上雖載有：「戊○○於四十五年十月九日向張耀東等四人購買為其所有前開土地，仍同意陳炎木、丙○○繼續使用至現在」。惟據出具證明書之證人張瑞法於原審八十五年八月二十八日言詞辯論時證稱：「至於他（上訴人）為何會住那裡，我不太清楚，到八十三年時我曾向被上訴人購買這塊土地，他才對我說土地和丙○○之間有糾紛」等語，證人陳錫川於原審同日言詞辯論時亦證稱：「施國他們之間的事，我也不知道」等語，是該二證人之證詞根本未能證明被上訴人曾同意上訴人使用系爭土地，而與渠等於證明書所稱被上訴人同意使用云云，顯有不符。上訴人提出之證明書該部分之記載既有瑕疵，自不足採，上訴人所辯，尚屬無據。
㈡上訴人另辯稱：被上訴人以上訴人現占有使用之土地與上訴人向施國承租之台中
市○○區○○段○○○○號土地交換使用云云，已為被上訴人否認，而依上訴人提出之證明書雖載有：「同段一一八五號水溝地，曾經戊○○要求丙○○先父陳炎木將圳溝同意截直，交換承租施國一塊旱地。又施國同意交換之土地栽種農作物至現在」云云，惟據出具證明書之證人陳錫川於原審八十五年八月二十八日言詞辯論時證稱：「圳溝截彎取直已約有三十年了，至於為什麼取直不知道」，是陳錫川根本不知有交換土地使用之事，另證人張瑞法於原審同日言詞辯論時證稱：「水溝是取直的我知道，因為我聽我父親說戊○○和丙○○父親陳炎木要交換土地，至於要交換那塊土地我不知道：：至於交換土地是聽說的」云云，故張瑞法所稱交換土地使用之事，既僅係自其父處聽聞而來，應屬傳聞，而無證據能力；至於證人何萬枝於原審同日言詞辯論時雖證稱：「圳溝取直很久了，是戊○○、陳炎木之間說的，北邊給戊○○，南邊給陳炎木，包括房屋部分及庭院」，惟另證稱：「他們（即戊○○及陳炎木）在說的時候我不知道，但我知道（陳炎木）占用的事」，足見何萬枝並未親自見聞被上訴人及上訴人之父談論土地交換事宜，其係以上訴人之父占有系爭土地之事實推測有土地交換之事，其證詞自係推測之詞，亦無證據能力。因此陳錫川、張瑞法、何萬枝等人所出具之證明書載有交換土地使用之事云云，既與渠等於原審言詞辯論時之證述有矛盾不符之處，顯有瑕疵，而難憑採。另據施國之子施進豐、施進欽、施安通於原審八十五年九月十一日言詞辯論時均證稱：並無交換土地及水溝截彎取直之事等語，是施進豐、施進欽、施安通之證言亦均不足以證明有交換土地使用之事，上訴人復未能另行舉證以實其說，其所辯即不可採。
㈢按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有
，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其非無權占有（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例、六十九年度第五次民事庭會議決議參照）。惟上訴人既先已以占用系爭土地乃經被上訴人同意，且係被上訴人要求與施國交換土地使用作為抗辯，顯然上訴人在系爭土地上建築房屋及種植竹木，當係以使用借貸或基於與施國間之租賃關係之意思而占有系爭土地而非行使地上權，至為顯然；況上訴人亦尚未申辦地上權登記，揆諸上開判例及決議意旨，上訴人自不得主張已合法取得地上權，故上訴人該部分之抗辯，自屬無據。
㈣上訴人再辯稱本件乃屬租佃爭議事件，非經調解、調處不得起訴云云，惟按耕地
三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言，如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用（最高法院四十六年台抗字第二四號判例可參），本件被上訴人起訴，係主張上訴人無任何權源，竟占有使用系爭土地，而依民法第七百六十七條之法律關係為訴訟標的，揆諸上揭判例說明，即非租佃爭議案件，當無耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定之適用，上訴人所辯自屬無據。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者
，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段分別定有明文，本件如附圖所示Ｂ、Ｇ、Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ、Ｉ部分之土地既為被上訴人所有，上訴人無任何占有之權源竟占有該部分土地，並於Ｂ、Ｇ部分種植竹木，Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ部分興建房舍，Ｉ部分種植農作物，從而被上訴人本於所有權人之地位，請求拆除、剷除，並返還土地，自屬正當，原判決並無違誤，上訴人之上訴，應無理由。
㈥上訴人陳述如附圖所示Ｃ、Ｈ部分土地上之房舍為伊父陳炎木所建，惟陳炎木已
於七十年七月二十四日死亡，陳炎木之繼承人為上訴人及丁○○○、乙○○、甲○○，故陳炎木死亡後，該Ｃ、Ｈ部分土地上之房舍自應由陳炎木繼承人繼承。為此被上訴人追加丁○○○、乙○○、甲○○為被告，並本於繼承關係及民法第七百六十七條所有權作用請求上訴人及被告等應將坐落台中市○○區○○段第一
一八四、一一八五號如附圖所示Ｃ部分面積○‧○○○七公頃、Ｈ部分面積○‧○○四三公頃土地上房舍拆除，並將Ｃ、Ｈ部分土地返還被上訴人，當有理由。且該部分訴訟標的對陳炎木之繼承人數人必須合一確定。依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第五款規定，被上訴人追加丁○○○、乙○○、甲○○為被告，自為法之所許。
㈦系爭土地中坐落台中市○○區○○段第一一八四地號土地雖於八十八年十二月三
十一日移轉於訴外人廖正渝。惟依民事訴訟法第四百零一條第一項規定廖正渝為本件確定判決效力所及之人，及依民事訴訟法第二百五十四條第一項當事人恒定原則之規定，該移轉對訴訟並無影響。
丙、被告丁○○○、甲○○、乙○○：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序及所提出之書狀除稱被上訴人為逃避交換土地上訴人有使用權之法律關係，將上訴人有法定地上權之土地，移轉給廖正渝，再追加陳炎木之繼承人為被告，請求拆屋還地，被告絕對不服，應由廖正渝自初審提起外，餘聲明及陳述與上訴人相同。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人係以坐落台中市○○區○○段一一八四、一一八五號土地上如附圖所示Ｃ、Ｈ部分之房舍為上訴人所有，該部分房舍無權占用其所有之寶山段一一
八四、一一八五號土地，因而訴請上訴人拆除該部分房舍，並將所占用之土地交還被上訴人。惟該部分房舍為上訴人之父陳炎木所興建，陳炎木之繼承人除上訴人外，尚有丁○○○、甲○○、乙○○，是該部分房舍於陳炎木死亡後，應由上訴人與丁○○○、甲○○、乙○○共同繼承，為渠等公同共有。而公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質須合一確定，故非由公同共有人全體被訴，則於當事人之適格即有欠缺（參照最高法院四十一年台上字第一七○號判例）。是本件被上訴人訴請拆除上訴人及丁○○○、甲○○、乙○○公同共有之房舍，訴訟標的對渠等即須合一確定，被上訴人於原審僅對上訴人起訴請求，漏列丁○○○、甲○○、乙○○為被告，於上訴本院後追加原非當事人之丁○○○、甲○○、乙○○為被告，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第五款之規定，自無庸得上訴人之同意，是上訴人表示不同意被上訴人之追加被告丁○○○、甲○○、乙○○，本院仍應准許之。
二、被告丁○○○、甲○○、乙○○經合法傳喚無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人辯稱本件乃屬租佃爭議事件，非經調解、調處不得起訴，被上訴人逕行起訴並不合法云云。惟按耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言，如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用（最高法院四十六年台抗字第二四號判例參照）。本件被上訴人起訴係主張上訴人無任何權源，竟占有使用寶山段一一
八四、一一八五號土地，而以民法第七百六十七條之法律關係為訴訟標的，揆諸上揭判例說明，即非租佃爭議案件，當無耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定之適用，上訴人所辯自屬無據。
四、被上訴人係以上訴人無權占用其所有之寶山段一一八四號土地種植竹木、農作物及興建房舍，因而訴請上訴人剷除及拆除，返還占用之土地。於本件訴訟繫屬中，被上訴人於八十八年十二月三十一日將寶山段一一八四號土地移轉登記予廖正渝，被上訴人雖將訴訟標的之法律關係，移轉於廖正渝，惟依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，對於本件訴訟並無影響。上訴人以被上訴人現已非所有權人，喪失權利保護之要件，請求駁回其訴，並無理由。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張其係坐落台中市○○區○○段一一八四、一一八五號土地之所有人，上訴人及被告無權在該二筆土地上占有如附圖所示Ｂ、Ｇ、Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ、Ｉ部分土地，並於Ｂ、Ｇ部分種植竹木，Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ部分興建房舍，Ｉ部分種植農作物，爰依民法第七百六十七條之規定，本於所有權之作用，請求上訴人及被告將占用其土地之房舍拆除及竹木、農作物剷除，返還該部分土地予被上訴人等情（被上訴人於原審尚請求上訴人返還如附圖所示Ｂ、Ｇ、Ｄ、Ｉ部分空地及Ｄ、Ｊ部分水溝等土地，於本院撤回該部分請求）。
二、上訴人及被告則以渠等占用寶山段一一八四、一一八五號土地係經被上訴人之同意，且係以渠等向施國所承租之寶山段一一八六號圳溝截彎取直後北側之土地，（該土地現由施進欽、施安通、施進豐繼承）與被上訴人交換寶山段一一八四、一一八五號圳溝截彎取直後南側之土地使用，渠等並非無權占用寶山段一一八四、一一八五號土地；且渠等已占用寶山段一一八四、一一八五號土地達八十二年之久，業已因時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、查寶山段一一八四、一一八五號土地係被上訴人所有，上訴人及被告占用該二筆土地如附圖所示Ｂ部分面積○‧○○一○公頃、Ｇ部分面積○‧○○一一公頃種植竹木，Ｃ部分面積○‧○○○七公頃，Ｃ部分面積○‧○○二九公頃、Ｈ部分面積○‧○○四三公頃，Ｈ部分面積○‧○○六三公頃興建房舍，Ｉ部分面積○‧○一一九公頃種植農作物之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記簿、地籍圖謄本為證，上訴人及被告占用寶山段一一八四、一一八五號土地之情形，復經本院會同台中市中興地政事務所派員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，此部分之事實自堪認定。
四、被上訴人主張上訴人及被告係無權占用其土地，惟為上訴人及被告所否認，辯稱渠等係經由被上訴人之同意及互相交換土地，乃使用被上訴人之土地云云。經本院查：
㈠上訴人及被告係主張其父陳炎木向施國承租寶山段一一八六號土地，被上訴人為
使原流經寶山段一一八五號土地之圳溝截彎取直便利耕作，因圳溝截彎取直後流經寶山段一一八六號土地影響施國及陳炎木之權益，三方乃達成協議，圳溝截彎取直後，寶山段一一八六號圳溝北側之土地歸被上訴人使用，寶山段一一八四、一一八五號土地圳溝南側土地歸陳炎木使用，即被上訴人以寶山段一一八四、一一八五號圳溝南側土地與施國、陳炎木交換寶山段一一八六號圳溝北側土地使用。惟寶山段一一八四、一一八五號圳溝南側上訴人及被告所使用之土地，除附圖所示Ｂ、Ｇ部分竹木，Ｃ、Ｃ、Ｈ、Ｈ部分房舍，Ｉ部分農作物，面積共二八二平方公尺（10+11+7+29+43+63+119=282）外，尚有Ｂ、Ｇ、Ｄ、Ｉ部分空地，面積一○六平方公尺（20+22+18+46=106） ，及為第三人所占用之Ｆ部分面積七一平方公尺，即使不包括Ｆ部分土地，上訴人及被告現占用之土地及可使用之空地，合計面積共三八八平方公尺。而寶山段一一八六號經圳溝流經之土地及圳溝北側土地，經原審法院於另案兩造間租佃爭議乙案（原法院八十五年度訴字第二六五九號、本院八十七年度上字第五○五號）囑託台中市中興地政事務所測量之結果，分別為三二及八六平方公尺，合計一一八平方公尺，業經本院調閱該案號卷宗查明屬實（判決書附本院卷㈡第四十至四十四頁及四十七至五十三頁）。兩者相較，相差高達二百七十平方公尺，前者面積為後者面積三倍多。再者圳溝截彎取直後，寶山段一一八四、一一八五號圳溝北側土地即如附圖所示Ｊ部分面積四八八平方公尺，及Ｅ部分扣除本院八十七年度上字第五○四號判決附圖一所示寶山段一一八五號土地Ｄ部分水溝一○平方公尺與南側Ｅ部分七平方公尺，面積為二六三平方公尺，再加上寶山段一一八六號圳溝北側土地面積八六平方公尺，共八三七平方公尺，尚不及一一八四號土地面積八八八平方公尺。是被上訴人於圳溝截彎取直前有面積達八八八平方公尺之土地可使用，若依上訴人及被告之主張，於圳溝截彎取直後反而僅能使用八三七平方公尺之土地，可使用土地之面積減少五一平方公尺；而施國所有之寶山段一一八六號土地需提供三二平方公尺供圳溝截彎取直之用，陳炎木卻因此增加二百七十平方公尺土地使用，陳炎木亦未提高應給付予施國之租金，則因圳溝截彎取直所產生之利益完全歸陳炎木一人獨享，被上訴人及施國未蒙其利反而受損。蓋圳溝截彎取直後會增加土地可供使用，牽涉被上訴人、陳炎木及施國三方之權益，衡情應於三方均有得利始會為土地交換使用之協議，被上訴人與施國豈會同意利益完全歸陳炎木一人獨享，自己反而吃虧？上訴人及被告所謂被上訴人、陳炎木及施國三方協議土地互相交換使用之說，顯有違常情。上訴人及被告以圳溝截彎取直後寶山段一一八六號土地會影響施國及陳炎木之權益，即推斷被上訴人及施國有同意土地交換予陳炎木使用，實屬率斷。
㈡上訴人及被告係以承租寶山段一一八六號土地為根據，主張其係以寶山段一一八
六號圳溝北側土地交換被上訴人寶山段一一八四、一一八五號圳溝南側土地。但寶山段一一八六號土地之所有權人施進欽、施安通、施進豐於原審八十五年九月十一日審理時及本院八十六年六月十三日準備程序時均否認其父施國有於圳溝截彎取直後，以寶山段一一八六號土地交換被上訴人之寶山段一一八四、一一八五號土地使用，並稱寶山段一一八六號土地係為渠等所耕種、管理，未曾租予上訴人，亦未曾向上訴人收取租金，以前收取之租金是關於寶山段一一八三號為上訴人房舍占用之土地，與寶山段一一八六號土地無關等語（見原審卷第一二三至一二五頁、本院卷㈠第一九八至二○三頁）。雖上訴人與施進欽、施安通、施進豐間租佃爭議訴訟，經台灣台中地方法院八十六年度訴字第一九○號判決施進欽、施安通、施進豐應協同上訴人就寶山段一一八六號土地依耕地三七五減租條例規定訂立三七五耕地租賃契約，惟該判決業經本院八十六年上字第七四四號以所踐行之訴訟程序有重大瑕疵為由，判決廢棄發回台灣台中地方法院更為審理，嗣台灣台中地方法院八十七年度訴更字第三號、本院八十八年度上字第五七五號判決駁回上訴人就寶山段一一八六號土地訂立三七五耕地租賃契約書之請求確定，是上訴人就寶山段一一八六號土地並未有租賃權存在。退步言之，縱令上訴人方面確有承租寶山段一一八六號土地，依證人施進欽、施安通、施進豐所稱其父施國並未以寶山段一一八六號土地與被上訴人交換寶山段一一八四、一一八五號土地使用之證言，亦不能以上訴人單純承租之事實，即推斷確有上訴人及被告所謂交換土地使用之事實。
㈢上訴人指稱其使用寶山段一一八四、一一八五號土地係經被上訴人同意，且係以
向施國承租之寶山段一一八六號土地交換使用云云，固據提出證明書二份為證（附原審卷第四十、一一八頁），該證明書雖均載有「戊○○於四十五年十月九日向張耀東等四人購買為其所有前開土地（寶山段一一八四、一一八五號），仍同陳炎木、丙○○繼續使用至現在。同段一一八五號水溝地，曾經戊○○要求丙○○先父陳炎木將圳溝同意截直，交換承租施國一塊旱地，又施國同意交換之土地栽種農作物至現在」等語，但經原審法院及本院傳喚在證明書上簽名之證人張瑞法、陳錫川、何萬枝、廖振源、廖繼協等人，證人張瑞法於原審證稱：「至於他（即上訴人）為何會住那裡，我不太清楚，到八十三年時我曾向被上訴人購這塊土地，他才對我說土地和丙○○之間有糾紛，我要買的是一一八四、一一八五地號土地，他要連占有地均賣給我，只是占有地算便宜一點，只是五十坪部分仍要繼續給他使用。我不太清楚施國的事。水溝是取直的我知道，因為我聽我父親說戊○○和丙○○父親陳炎木要交換土地，至於要交換那塊土地我不知道：：交換土地是聽說的」（見原審卷第七十五頁），證人張瑞法所稱交換土地使用之事，既係聽自其父，且不知交換土地之位置，自不能為有利於上訴人之證明；證人陳錫川於原審證稱：「圳溝截彎取直已約有三十年了，至於為什麼取直不知道，施國之間的事我也不知道」（見原審卷第七十六頁正面），證人陳錫川並不知圳溝截彎取直之原因及兩造與施國間之協議，顯然不知有土地交換使用之事實；證人何萬枝於原審證稱：「圳溝取直很久了，是戊○○、陳炎木之間說的。北邊給戊○○，南邊給陳炎木，包括房屋部分及庭院。他們在說的時候我不知道。但我知道他占用的事」（見原審卷第七十六頁背面），於本院證稱：「我沒聽過戊○○有無答應土地給丙○○父子使用，只是聽鄰居說交換土地的事」（見本院卷㈠第一三一頁正面），證人何萬枝並未親自聽聞被上訴人及上訴人父子談論土地交換事宜及將寶山段一一八四、一一八五號土地交給上訴人父子使用，土地交換使用僅是聽自傳聞，自不能證明兩造間確有土地交換使用之協議存在；證人廖振源於本院證稱：「上訴人住的房屋土地那來，我不清楚；我只知道圳溝有截彎取直，誰修築的我不知道；不清楚戊○○與施國土地交換情形」（見本院卷㈠第一一六、一一七頁），證人廖振源並不知兩造間有交換土地使用之事實；證人廖繼協於本院證稱：「丙○○住的房屋土地是施國的，開始就由丙○○父親承租，土地交換使用，丙○○住的土地地主本來就是施國」（見本院卷㈠第一三三頁），證人廖繼協僅證稱上訴人房屋所占用土地之地主為施國，而上訴人房屋係占用寶山段一一八三、一一八四、一一八五號土地，其中寶山段一一八三號土地係施國所有，廖繼協亦未證明有交換土地使用之事實。由以上證人張瑞法、陳錫川、何萬枝、廖振源、廖繼協之證言，顯均不足以證明被上訴人有同意上訴人父子使用寶山段一一八四、一一八五號土地，及確有上訴人所指交換土地使用之事實，自不能為有利於上訴人之認定。證明書之內容既與證人張瑞法、陳錫川、何萬枝、廖振源、廖繼協所證不符，再參以證人何萬枝於本院證稱：「證明書是我簽名的，丙○○有將內容唸給我聽」（見本院卷㈠第一三○頁正面）及證人廖繼協於本院證稱：「我不識字，證明書內容丙○○有唸給我聽」（見本院卷㈠第一三二頁背面），證明書內容顯然係上訴人先行擬好，再請證人簽名，證人或係僅有聽聞土地交換使用之事，或係礙於情面，並非確實知悉兩造有交換土地使用之協議，而在證明書上簽名，證明書所載之內容自難認為實在。
㈣證人張瑞法雖於本院證稱：「八十三年我要向戊○○買土地時，他告訴我說交換
土地的事，要我犧牲五十坪給丙○○使用」、「戊○○說有和施國交換土地使用，溝渠取直，所以要留五十坪給丙○○」等語（見本院卷㈠第一三二頁正面、第一五二頁背面）。然證人張瑞法所述為被上訴人所否認，且與之前在原審所證被上訴人係要將為上訴人所占用之五十坪土地便宜出售及土地交換使用是聽聞自其父不符，又張瑞法承認被上訴人在與其談論寶山段一一八四、一一八五號土地買賣時林德進、王清炎均有在場（見本院卷㈠第一五二頁正面），但證人林德進於本院證稱：「戊○○有說要賣土地，我才去找張瑞法，戊○○說一坪要賣四萬元，並說丙○○有占用一些土地也要一起買，買後才自行和丙○○解決」、「戊○○沒有告訴我丙○○向施國承租的事，並同意丙○○使用」、「不知道戊○○與施國交換土地的事」等語（見本院卷㈠第一五三、一五四頁），證人王清炎於本院證稱：「我介紹廖振源來買戊○○土地，丙○○占用五十坪部分一坪二萬元，其它的溝渠兩邊一坪四萬元」、「不知道戊○○與施國交換土地的事」等語（見本院卷㈠第一五五頁），由林德進、王清炎之證言可以得知，被上訴人係因其寶山段一一八四、一一八五號土地為上訴人占用約五十坪，欲由買受者自行處理上訴人占地之糾紛，乃就上訴人所占用之五十坪土地便宜出售，非張瑞法所稱被上訴人因與上訴人交換土地使用，乃就上訴人所占用之五十坪土地保留予上訴人繼續使用，張瑞法於本院之證言，顯不可採。
㈤上訴人另案請求被上訴人應將其寶山段一一八四、一一八五號土地依耕地三七五
減租條例規定，與其訂立三七五耕地租賃契約，亦經臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第二六五九號、本院八十七年度上字第五○五號認定兩造間並無交換土地使用之約定，上訴人占用寶山段一一八四、一一八五號土地與被上訴人間並無租賃關係存在，而判決駁回上訴人之請求確定。
㈥綜上所述，上訴人及被告抗辯其使用寶山段一一八四、一一八五號土地係經由被
上訴人之同意，及與被上訴人有交換土地使用之約定，並無法證明，又為被上訴人所否認，自無可採。
五、上訴人再抗辯其占用寶山段一一八四、一一八五號土地，已因時效取得地上權。惟按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（參照最高法院八十年度第二次民事庭會議決議）。因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（參照最高法院八十八年度台上字第一七二九號判決）。上訴人雖稱其占用寶山段一
一八四、一一八五號土地，已依時效取得地上權，但於被上訴人依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟之前，並未向該管地政機關聲請地上權登記，係於原審判決其敗訴應返還寶山段一一八四、一一八五號土地予被上訴人後，始於八十五年十月十六日向台中市中興地政事務所申請地上權登記，依前揭最高法院會議決議及判決意旨，本院自毋庸就上訴人占用寶山段一一八四、一一八五號土地是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，上訴人此部分所辯亦無可採。
六、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件陳炎木所建由上訴人及被告繼承之如附圖所示Ｃ、Ｈ部分房舍，及上訴人所種植之如附圖所示Ｂ、Ｇ部分竹木與Ｉ部分農作物，暨上訴人所建之如附圖所示Ｃ、Ｈ部分房舍，上訴人及被告並無法證明有正當之權源占用寶山段一一八四、一一八五號土地，自屬無權占有，則被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除該土地上之房舍及剷除該土地上之竹木與農作物，並將該地上物所占用之土地返還被上訴人，依法即無不合。原審為上訴人敗訴之判決核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院追加請求被告應與上訴人將寶山段一一八四、一一八五號如附圖所示Ｃ、Ｈ部分土地上房舍拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。本件事證已明，上訴人其餘之主張及所提出之其它證據，均不影響判決之結果，爰不逐一論述，上訴人聲請傳訊台中市都市計劃課承辦人員調查五十九年台中市都市計劃航測地形圖之正確性，亦無必要，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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