臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度上字第六００號
上 訴 人 丙○○
甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十九日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十五年度訴更字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、本件原判決認被上訴人之主張為真正所憑唯一理由僅為被上訴人提出錄音帶及其譯文，但查被上訴人提出之錄音帶與被上訴人提出之錄音帶譯文並不完全相符，其中諸多滲雜主觀意思，上訴人於本院八十三年度上更㈠字第五六號案提出辯論狀附具之錄音筆錄中以藍筆附記部分即為上訴人所聽與被上訴人提出之譯文不符之處，本院九十一年三月十五日當庭勘驗亦載明其有不符共有十四處，足見被上訴人提出之錄音帶與譯文實無足採信，況綜觀被上訴人提出之錄音帶內容，並無具體指稱本件系爭土地有虛偽移轉所有權之情事，即以被上訴人提出之屬於八十一年九月十九日談話錄音筆錄第六頁正面第八行載「．．．我以為東西還在這裡，所以才會來拜訪，不知道他（耀東）東西都拿回去了。」其對話內容亦顯然與本件訟爭案情完全不同。更何況參閱台灣彰化地方法院七十年度訴字第八○八號履行協議分割事件卷，該案於訴訟中兩造就訟爭土地分割爭議提出之分割案均係以一條分割線分割四筆土地為二塊土地，若以該案原告巫有堂主張之第一方案與該案被告乙○○、巫耀東主張之第二方案比較，巫有堂主張第一方案乙○○、巫耀東分得之土地面積Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分合計為○點一四七四公頃臨路寬即幾乎是八四六之一號土地全部，依比例尺一千二百分之一換算大約是三點一二公尺，若依巫耀東、乙○○提出之第二分割方案巫耀東、乙○○兄弟分得Ａ部分面積為○點一○○八公頃，臨路面寬僅為一點三二公尺（依一二○○分之一比例尺換算），是依訴訟過程中乙○○、巫耀東之主張，渠等並不希望分得面積較大臨路較寬之土地，所爭者僅為位置，以顧全現有房屋，被上訴人所稱：「誤信胞兄巫耀東之說詞，以為將兄弟二人之應有部分移轉登記與他人，可於裁判分割時分得較多較好之土地」全屬子虛，且縱或有此動機而為土地所有權移轉，自亦應將上訴人為共有人之事實陳報法院以進行訴訟方遂初衷，乃竟全無此舉，自足見被上訴人之主張非實。
㈡、巫耀東之土地移轉予上訴人之部分迄今仍相安無事，苟被上訴人主張之事實為實在，巫耀東豈有不要求返還以保私權之事，依此事實及巫耀東歷來之供證，更可證明被上訴人之主張非實。
㈢、再被上訴人自承其當初辦移轉時，係透過巫耀東交予上訴人，並無與上訴人直接接洽，此有第二審前審卷第六一頁反面記載：「當時分割訴訟時，巫耀東說要先託給丙○○，要我將證件交給他去辦，結果巫耀東卻硬是要將我的部分吞掉」可稽，縱其陳述為真實，兩造間並無意思表示可言，應係上訴人與巫耀東間成立一信託關係，被上訴人與巫耀東間又成立另一信託關係，兩造並無直接接觸何來通謀虛偽之意思表示之說呢？況依民法第八十七條第二項規定：虛偽意思表示隱藏他項法律行為者適用關於該項法律行為之規定，被上訴人於第二審前審追問：「土地現何人使用？」答稱：「巫耀東」。上訴人主張係上訴人在使用，被上訴人則又稱：「目前是巫耀東使用」，更足證明縱依被上訴人之主張，渠與巫耀東間有信託關係存在，而上訴人與巫耀東間又係另一信託關係，縱表面之買賣行為之意思表示無效，隱藏於內部之信託關係仍係存在，並非全部無效，申論之，依被上訴人所述，上訴人係受巫耀東之託而取得並占有系爭土地，上訴人對巫耀東負返還全部信託物之義務，上訴人即非無法律上之原因而受利益，當非民法第一百七十九條之不當得利而言，故被上訴人依不當得利法律關係提起本訴，亦有未洽。上訴人於原審為此項主張，原判決僅以「惟為原告所否認，而被告又無法證明確有此信託關係。」而認不可採，但被上訴人之歷來陳述並無否認上訴人此項主張之事實部分，即以其提出之錄音筆錄中部分對話：
巫子：沒去，依（耀東）跟我們說，東西都在你這裡，我是很久沒去問，依（耀東）想說東西在這裡，所以才直接來找你。
巫：寄耀東壹佰坪，我壹佰坪過戶來這裡，處理好了，再過戶回去。
曹妻：證件你去問阿耀，去問阿耀好吧！你兄弟要自己去說才對。
巫子：問題是謄本暫時過來這裡，是你曹水鏗的名子。
巫子：我講給你聽，妳了解一下，當時和巫有堂在相告，為了要分更好的土
地阿耀找我爸說暫時將自己的一百坪寄放你這裡，等事情處理好了，再過戶回去．．．」參諸被上訴人於本院前審所稱：「當時分割訴訟時，巫耀東說要先託給丙○○，要我將證件交給他去辦」，顯然被上訴人係主張渠與巫耀東間成立一信託關係，巫耀東再與上訴人間成立另一信託關係，則上訴人並非無法律上原因而登記為所有權人，原判決實有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、被上訴人之知識水準不如其胞兄巫耀東，因此在七十年間分割共有物訴訟時，巫耀東告以將土地應有部分之一部分移轉登記予他人，即可分得較好之土地云云，被上訴人亦不知其所以然，即遵照其意思，委其辦理，將自己之部分應有部分移轉登記予上訴人。其欲提起本件訴訟而與代理人討論時，對於何以將部分應有部分移轉登記予他人，即可分得較好之土地乙節，亦無法說明個中道理；代理人亦甚感疑惑；迨本院調取該分割共有物案卷，經閱卷後始恍然大悟。原來另一共有人巫有堂起訴，其主張依鬮分書之約定分割，如是則伊可分得面臨員鹿路較寬之部分，巫耀東與被上訴人兄弟二人分得者面臨員鹿路部分則較狹窄，是於巫耀東與被上訴人兄弟顯然不利。倘若其兄弟二人將所有權應有部分之一部分移轉登記予他人，則法院於分割共有土地時，一般均使各共有人皆取得面臨道路之土地，如是則其三人分得土地面臨道路部分即可較為寬廣。
至於當事人恆定原則，巫耀東與被上訴人兄弟實不可能知悉，受其委任代理訴訟之律師亦未必予以解說，甚且當事人與律師溝通時，因一知半解或斷章取義而滋生誤會者，亦多所發生，因此，上訴人以兩造於該分割共有物訴訟中已委任律師代理訴訟，不可能誤認將所有權應有部分之一部分移轉登記予他人，即可分得較好之土地云云，並非可採。
㈡、系爭土地未曾點交予上訴人，始終由被上訴人胞兄巫耀東占有使用，有關稅捐事項亦由巫耀東處理，其權狀亦由巫耀東保管，上訴人於本件起訴前與被上訴人交談時，一再提及證件已由巫耀東取回，並聲稱「他（巫耀東）好像有過回去」。此種情形，謂其有真正之買賣，其誰能信？巫耀東於本院證稱系爭土地由上訴人管理云云，顯然不實，參以起訴前被上訴人父子與上訴人夫妻之對話內容，其證詞不實，甚為顯然。
㈢、上訴人於本件起訴前與被上訴人交談及訴訟中當庭陳述，其意識甚為清晰，因此，當時其訴訟代理人亦未曾主張其記憶能力有問題，其在本院為此主張，不過為了推翻其不利自己之陳述而已，顯非可採。
㈣、被上訴人提出兩造及相關人士八十一年九月十九日與九月二十日對話之錄音帶及其譯文，其錄音帶經調查局鑑定無剪接情形，而譯文內容與錄音內容大致相符，亦經調查局鑑定明確，上訴人本人於八十六年五月九日本院行準備程序時，亦供明「錄音帶中是我太太及我的聲音沒錯」本院勘驗結果，被上訴人提出之譯文所載內容之意思與錄音帶內容大致相符，至於譯文內容雖有些許更正，但大抵為台語轉載為文字之問題，以及對話中互為插話之問題，其更正結果，並無不利被上訴人之情形。是該錄音帶及錄音譯文，可採為證據，自無疑義。
㈤、上述錄音，其對話內容，足以證明被上訴人所主張為真實者大約為：⒈八十一年九月十九日，被上訴人與其子巫世明至上訴人家，巫世明告以其父乙
○○擬將以前暫時寄放之土地過戶回去時，上訴人答以：「他（指被上訴人胞兄巫耀東）沒有過戶回去嗎？」被上訴人稱：「以前和巫有堂打官時，先將一百坪寄放你這邊」，上訴人答以：「葉啦（是），葉啦，對的」。
巫世明稱：「那時就是在相告，才會將二百坪寄放在你這裡」，上訴人答：「對啦，對啦」。
被上訴人稱：「寄你，耀東一百坪，我一百坪過戶來這裡，處理好了，再過戶回去」。
上訴人答：「對啦」。
被上訴人提及「我當時和阿耀二兄弟合作對付巫有堂，將阿耀一百坪我一百坪寄在你，看看會不會比較好，我是說給你聽」，上訴人一再稱「葉啦（是）葉啦」。
⒉八十一年九月二十日，被上訴人與子巫世明再度到上訴人家。上訴人之妻稱「
我丈夫有在講，東西都已拿回去，跟我都沒關連，土地也不是我們的，要保留做什麼」。
巫世明提及「我的意思是說，阿耀的部分要過不過都沒關係，我的部分過戶給我就可以」，上訴人答稱「對啦」。
上訴人又稱「都是阿耀自己拿去辦的，我只有拿印章而已，都是他自己辦的，自己蓋的章」。
巫世明問「做個最壞的打算，如果不見面或是不過戶給我，怎麼辦？」上訴人答「不會，不會，我去跟他（指巫耀東）講。」
㈥、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題。最高法院著有八十九年度台上字第九六一號判決，可供參照。本件系爭土地產權確屬被上訴人所有，被上訴人因借用上訴人名義而為移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，該意思表示依法無效，上訴人之取得該土地產權即屬不當得利，被上訴人自得請求返還。原審為被上訴人勝訴之判決，乃正確無誤，上訴人之上訴為無理由。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號面積○‧○九七九公頃土地，重測前○○○鎮○○段八四四之一地號面積○．一三三四公頃，原屬伊與訴外人巫耀東，巫有堂等三人共有，嗣因聽信伊胞兄巫耀東之說詞，以為將兄弟二人應有部分移轉登記與他人，可於裁判分割時，分得較好較多之土地，乃於七十年六月十六日將兄弟二人應有部分各四分之一以買賣名羲，虛偽移轉登記與上訴人所有，後經成立訴訟上和解分割，將該土地分割出○．○三二六公頃歸巫有堂所有，餘○．一○○八公頃則歸由伊、巫耀東與上訴人按應有部分，伊、巫耀東各二○一六分之三四一，上訴人二○一六分之一三三四保持共有，即登記為上訴人所有之二○一六分之一三三四，其中應有部分二○一六分之六六七伊為真正所有權人，因出於通謀虛偽意思表示而移轉與上訴人，依法自屬無效。上訴人依該無效之意思表示而取得上開土地應有部分，致伊受有損害，爰依不當得利之法律關係，求為命上訴人應將坐○○○鎮○○段○○○號建面積○．○九七九公頃土地應有部分二○一六分之六六七移轉登記與伊之判決。
二、上訴人則以：兩造間之買賣為真實，係伊以各二百多萬元現款向被上訴人及巫耀東購買土地。被上訴人主張因裁判分割為求分得較好較多土地而與巫耀東各移轉應有部分四分之一予上訴人，實過於牽強，蓋民事訴訟採當事人恒定主義，起訴後移轉所有權並不影響裁判，而依台灣彰化地方法院七十年度訴字第八○八號和解筆錄所載訴訟雙方均有律師為訴訟代理人，自無做此無謂舉動之理，況果而如此，巫耀東之應有部分並無再移轉回去之事實，巫耀東並非白癡，豈有棄財產十餘年於不顧之理，加之土地地價一直由上訴人繳納，上訴人若不是所有人，豈非白受損失？再被上訴人自承其當初辦移轉時，係透過巫耀東交予上訴人，並無與上訴人直接接洽，縱被上訴人陳述為真實，兩造間並無意思表示可言，應係上訴人與巫耀東間成立一信託關係，被上訴人與巫耀東間又成立另一信託關係，上訴人與被上訴人並無直接接觸何來通謀虛偽之意思表示？且上訴人係受巫耀東之託而取得並占有系爭土地，上訴人對巫耀東負返還信託物之義務，上訴人即非無法律上之原因而受利益，當無民法第一百七十九條之不當得利可言，被上訴人依不當得利法律關係提起本訴，亦有未洽等語，資為抗辯。
三、查系爭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號面積○．○九七九公頃土地，重測○○○鎮○○段八四四之一地號面積○．一三三四公項，原屬被上訴人與巫耀東、巫有堂等三人共有，嗣被上訴人、巫耀東兄弟於七十年七、八月間將該二人之應有部分各四分之一以買賣名義移轉登記與上訴人所有，後經成立訴訟上和解分割，將該土地分割出○．○三二六公項歸巫有堂所有，餘○．一○○八公項則歸由被上訴人巫耀東與上訴人按應有部分，即被上訴人、巫耀東各二○一六分之三四一，上訴人二○一六分之一三三四保持共有等情，為兩造所不爭執之事實，並有被上訴人所提出之土地登記簿謄本及原審法院向彰化員林地政事務所調得系爭土地由被上訴人、巫耀東移轉登記與上訴人之資料在卷足憑（附原審訴字卷第六至九頁、四十九至六十四頁），並有本院向台灣彰化地方法院調得被上訴人、巫耀東、巫有堂於分割共有物訴訟中達成訴訟上和解分割之該院七十年度訴字第八○八號民事卷宗可查，上開事實自堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭土地之前開移轉過戶，係因聽信巫耀東之說詞，以為將兄弟二人應有部分移轉登記與他人，可於裁判分割時，分得較好較多之土地，乃虛偽移轉登記與上訴人所有，現登記為上訴人所有之應有部分二○一六分之一三三四，其中二○一六分之六六七，伊為真正所有權人等語，上訴人則辯稱兩造間之買賣為真實，係伊以各二百多萬元現款向被上訴人及巫耀東購買系爭土地云云。經查：
㈠、上訴人於八十二年一月六日原審法院審理時指稱：系爭土地係伊向乙○○及巫耀東購買的，價金均為二百多萬元，伊在契約訂立時就以現款付清了，當時是向華南銀行領款及自己一部分共四百多萬元付清等語（見原審訴字卷第
三十三、三十四頁）；嗣於原審法院八十五年三月十四日審理時陳稱：系爭土地係伊向被上訴人及巫耀東購買的，價金合計二百多萬元，詳細數目及分幾次付款忘了，訂立契約時繳訂金五百元，直到土地過戶完畢後才將餘款付清，不是先付清才辦過戶，所有價金均係伊做生意賺來的，並沒有貸款，我家裡的錢都是用我太太曹陳桃名義存在華南銀行員林分行、員林信用合作社及員林農會云云（見原審訴更字卷第四十一頁）；再於本院八十六年四月十八日準備程序時改稱：「（當時你的收入？）我太太賣水果利潤不錯，我在上班，收入多少忘了。（現金那來？）家裡都有放現金，一些存銀行，也向別人借二、三十萬元。（當時家裏現金多少？）二、三百萬，當時治安較好，錢都放家裡」（見本審卷㈠第五十八頁）。上訴人就系爭土地係合計以四百多萬元或二百多萬元向巫耀東及被上訴人購買前後陳述相差甚距；且就付款方式究為契約訂立時即以現款付清抑或先繳訂金五百元，待過戶完畢後才將餘款付清並不相符，另購買系爭土地之資金來源所述亦不一。又上訴人於本院八十六年四月十八日準備程序時係稱其向巫耀東及被上訴人各購買五十多坪土地（見本審卷㈠第五十七頁正面），但當時巫耀東及被上訴人係○○○鎮○○段八四四之一地號面積○．一三三四公項應有部分各四分之一移轉登記與上訴人，換算面積為三三三、五平方公尺，約係一○一坪土地，上訴人所取得之土地有二百多坪，竟稱係向巫耀東及被上訴人各購買五十多坪土地，上訴人居然連所購買土地之面積亦不知；且稱其所購買之土地是一片空地（見本審卷㈠第五十七頁背面），亦與台灣彰化地方法院於審理七十年度訴字第八○八號乙案時至現場履勘系爭坐○○○鎮○○段八四四之一號土地時，發現該上建有巫有堂之三合院、磚造樓房、豬舍等建物不符（見該卷之勘驗筆錄）。上訴人無法正確指出其購買系爭土地面積及地上物，所述購買系爭土地之價金、付款方式、資金來源亦前後不符，若謂上訴人確有購買系爭土地，孰人能信？上訴人將其所述前後不符，歸咎於患有周邊神經病變記憶不清所致（上訴人之診斷書附本審卷㈠第四十二頁背面），並請求由醫療機構鑑定上訴人之記憶能力，但上訴人於原審法院八十二年一月六日所述，係其於八十四年五月十八日患病前往彰化基督教醫院門診治療之前，且就法院所詢買賣情節，上訴人對答如流，嗣於原審法院八十五年三月十四日所述，就無法答復之問題諸如買賣價金之詳細數目、購買時間、分幾次付款均表示忘記，而所述「繳了訂金五百元，直到土地過戶完畢後才將餘款付清，不是先付清才辦過戶」，又與巫耀東於原審法院八十二年二月八日審理時所稱其出賣系爭土地時有拿訂金（見原審訴字卷第七十五頁正面），及原審法院調得系爭土地辦理移轉登記所附土地買賣所有權移轉契約書記載「交付定金數額五百元」相符（見原審訴字卷第五十一．五十九頁），則上訴人之陳述前後予盾，即非因患病記憶不清所致，應係為配合巫耀東之證言及土地買賣所有權移轉契約書之記載，乃故為相異之陳述，況上訴人雖患有周邊神經病變，但意識仍很清楚，若上訴人有購買系爭土地，系爭土地現仍登記上訴人之名義，上訴人對其財產之現狀豈有不知悉之理，何會不知系爭土地之面積？且買賣價金究係二百多萬元抑或四百多萬元購買，相差二百多萬元，金額不在少數，上訴人焉會弄錯，足見上訴人之陳述錯誤並非因患病記憶不清所致，上訴人請求鑑定其記憶能力，本院認無此必要。
㈡、被上訴人提出起訴前於八十一年九月十九日、九月二十日其父子與上訴人及上訴人之妻曹陳桃對話之錄音帶及譯文，該錄音帶經本院多次送請法務部調查局鑑定，八十二年六月間鑑定結果為「錄音帶內容無剪接情事，錄音帶內容語意大致與談話錄音筆錄記載相符」，八十三年七月間鑑定結果認「錄音帶內丙○○聲音與丙○○本人聲音音質相同，錄音帶無剪接情形，錄音帶內容與譯文大致相符」，此有該局八十二年六月十一日（）陸㈢字第八二○五○二○四號、八十三年七月二十日（）陸㈢字第八三○六三六一八號函在卷足憑（附本院上字卷第二十六頁、本院上更字卷第十九頁），另上訴人於本院八十六年五月九日準備程序時承認錄音帶內確係其夫婦之聲音無誤（見本審卷㈠第六十六頁正面），該錄音帶再經本院於九十一年二月二十二日、九十一年三月十五日當庭播放核對被上訴人所為之錄音譯文，該錄音帶內容除些許與被上訴人所提之錄音譯文不符外（附本審卷㈡第一四三至一七三頁），餘均相符（見本審卷㈠第一八三、一九六、一九七頁之勘驗結果），經更正被上訴人所提之錄音譯文後，本院認：
⒈被上訴人及其子巫世明多次表示：「以前和阿耀（巫耀東）將土地暫時寄放
在你這裡，我爸意思是說，孩子已經長大了，要做事業，要將土地過戶回去，要買賣也比較好處理」、「和有堂（巫有堂）相告，暫時先放在這裡」、「與巫有堂相告，和耀東一百坪寄你這些」、「我暫時將一百坪土地寄在你這」、「暫時過戶你這裡，跟有堂處理好了，再過戶回來」、「那時就是在相告，才會將兩百坪放你這裡」、「寄耀東一百坪，我一百坪過戶來這裡，處理好了，再過戶回去」、「將阿耀一百坪，我一百坪，寄在你這裡，看會不會比較好」等語，上訴人均未予反對，上訴人之妻曹陳桃亦稱「土地也不是我們的，要保留做什麼」（見譯文㈡第八頁背面第三行及本院更正之結果）。
⒉對被上訴人及巫世明多次要求上訴人歸還系爭土地，上訴人及曹陳桃分別表
示：「要過戶，這樣也是可以」（見譯文㈠第二頁背面第五行）、「要和阿耀說看看」（見譯文㈠第二頁背面第八行）、「證件都阿耀拿回去，我怎會知道」（見譯文㈡第五頁背面第七、八行及本院更正之結果）、「你要找阿耀才對，來我跟你們去，我跟你們去溪湖」（見譯文㈡第六頁背面第十行至第七頁正面第一行）、「這他（巫耀東）應該還給你們的」（見譯文㈡第八頁正面第八行）、「這樣你（上訴人）跟他去溪湖，叫他（巫耀東）趕快過戶給人家」（見譯文㈡第九頁背面第七行）、「同意書也不可以叫我夫寫，證件都在阿耀那裡，阿耀如果說好的話，我們才寫給你，阿耀若是沒講，我寫做什麼」（見譯文㈡第十頁背面第五行至七行）、「你（上訴人）去吃飯，吃飽了跟他一起去溪湖，不要再去麻煩別人」（見譯文㈡第十三頁正面第
一、二行）、「你有份應該要還你」（見譯文㈡第十四頁背面第七、八行及本院更正之結果）、「祇要阿梅（巫耀東之妻）說要給你？我出面蓋個章就沒有事」（見譯文㈡第十五頁背面第一、二行）、「要過回去好啊」（見本院勘驗結果）、「你（上訴人）應該出面，這塊土地應該處理，不能再拖」（見譯文㈡第十五頁背面第十行至第十六頁正面第一行）、「沒有和他（巫耀東）見個面，不能寫（同意書），何況副本不在我這裡，怎麼寫，如果有副本我寫給你是沒有關係」（見譯文㈡第十八頁正面第十行至背面第二行）。由上訴人及曹陳桃上開對話足以證明，上訴人及曹陳桃均同意系爭土地應歸被上訴人，惟證件已為巫耀東拿走，被上訴人應該找巫耀東要才對，上訴人移轉系爭土地之同意書要巫耀東同意才可出具，衹要巫耀東夫婦同意，上訴人願意歸還系爭土地，整件事不能再拖，要儘快解決，上訴人夫婦願意陪同被上訴人至溪湖找巫耀東處理。
⒊就系爭土地巫耀東仍未歸還被上訴人，及巫世明表示巫耀東有意侵占其父親
之土地時，上訴人夫婦先後指稱：「他（巫耀東）沒有過戶回去嗎？」（見譯文㈠第二頁正面第七行）、「他好像有過戶回去，我問看看」（見譯文㈠第四頁正面第二行）、「有放在這裡，他都拿回去說要過戶，結果沒有過戶」（見譯文㈠第四頁正面第六、七行）、「什麼，阿耀不過戶給你」（見譯文㈡第五頁正面第八行）、「那有可能，他們是兄弟耶，那會有這種理由」（見譯文㈡第五頁正面第十行）、「不太可能，兄弟間不可能做的那麼絕」（見譯文㈡第十一頁背面第一、二行）。足見上訴人夫婦亦同意系爭土地巫耀東應歸還被上訴人，且質疑巫耀東為何未過還給被上訴人，並表示巫耀東應不致侵占被上訴人之土地。
⒋再就系爭土地之地價稅問題，上訴人稱係由巫耀東繳納（見譯文㈠第三頁正
面第五行），至地價稅繳納單，曹陳桃稱：「我跟阿梅說過，怎會有這種事情，才叫阿梅拿回去」（見譯文㈠第九頁背面第九、十行），而對上訴人之前已繳納之地價稅，曹陳桃稱：「我替你們付的，應該給我，給我就可以，要是利息錢，免了，親戚間說這些，難聽」（見譯文㈡第十二頁正面第七、八行）。顯然系爭土地之地價稅雖有部分係由上訴人繳納，但上訴人係代被上訴人繳納，因此請求被上訴人應無息歸還，其餘之地價稅，上訴人則將地價稅繳納單交予巫耀東繳納。
⒌系爭土地登記上訴人名義之所有權狀及移轉登記之資料，上訴人及曹陳桃多
次表示證件已由巫耀東拿走，足見所有權狀及移轉登記之資料均係由巫耀東保管。而巫世明於對話中指稱：「我以為東西還在這裡，所以才會來拜訪，不知道他（巫耀東）東西都拿回去了」（見譯文㈠第六頁正面第八至十行），所謂「東西」已由巫耀東拿回去了，即係指系爭土地之證件而言，上訴人抗辯對話內容與本件訟爭案情完全不同，即無可採。
⒍上訴人於本院九十年九月二十八日準備程序對本院所詢問：「錄帶音內容你
說巫耀東說好，你就可以寫同意書表示願意將土地過戶，你沒有說你土地是買的？」答以：「土地我向他買的，他如要買回去就買回去」，惟被上訴人於與上訴人對話時並非向其表示要買回系爭土地伊所移轉登記之土地，反而是一再向上訴人表示系爭土地係伊寄放，上訴人應將系爭土地歸還伊，且系爭土地若是上訴人所購買，苟被上訴人要買回，與巫耀東毫無關係，上訴人何須取得巫耀東之同意？就此上訴人再答以「他們兄弟間的事項，我買主無權過問」，但被上訴人要取回其移轉登記部分之系爭土地，係個人之事由，何來被上訴人與巫耀東兄弟間之事？上訴人再就本院所問「為何所有權狀要放在巫耀東處？」答以「因為繳納稅金」，然繳納稅金僅交付地價稅之繳納單即可，系爭土地若係上訴人出資購買，上訴人何會將所有權狀交由巫耀東來保管？況系爭土地巫耀東僅移轉部分應有部分之土地，其餘之應有部分是由上訴人移轉，地價稅何以會全由巫耀東繳納？顯然上訴人就其夫妻與被上訴人父子之對話，並無法自圓其說系爭土地是上訴人所購買。
㈢、證人即被上訴人之兄，上訴人之妹婿巫耀東關於土地買賣之移轉，雖於八十二年二月八日原審法院審理時到庭證稱：伊與被上訴人有將系爭土地出賣與上訴人，價金各為二百多萬元，當時是拿現金，分二期交付，即訂金及尾款，訂約時只交付一部分，待手續完備後才交付尾款等語（見原審訴字卷第七十五頁），但巫耀東於同日審理時另稱：手續是雙方到代書處辦理，至於代書可能是買的人找的云云；於本院八十六年三月七日準備程序時卻稱：「（先找丙○○買賣，還是找代書幫忙找人買土地？）我先找代書找人買土地」、「（代書多久找人來買土地並辦理過戶？）二個多月」等語（見本審卷㈠第三十九頁背面、第四十頁正面），巫耀東於本院所述，意謂其先找代書仲介買主，由代書於二個多月後找到上訴人願購買系爭土地並辦理移轉手續，此與之前所稱代書可能是上訴人所找不符，且上訴人係巫耀東之親戚，巫耀東要出售系爭土地予上訴人，何須透過代書之介紹？就此上訴人係稱：「（當初為何向巫耀東買土地？）他說沒錢要賣土地，我就向他買」（見本審卷㈠第五十六頁背面），亦與巫耀東前揭所述不符；且上訴人於與被上訴人對話時稱「都是阿耀自己拿去辦時，我只有拿印章而已，都是他自己辦的，自己蓋的章」（見譯文㈡第十六頁背面第九、十行），也與巫耀東所稱過戶手續是伊與上訴人雙方至代書處辦理不符；再就買賣有無訂立私契，巫耀東及上訴人於本院九十年九月二十八日準備程序時分別指稱：「沒有契約書，是口頭講的，只要彼此清楚就好」、「有契約書，不過沒有保存」（見本審卷㈠第一三二、一三三頁），彼此所述不無矛盾。雙方若確有買賣系爭土地之情事，何以所述情節諸多不同？又上訴人雖係系爭土地之登記名義人，但依上訴人與被上訴人之前揭對話，可知上訴人係將系爭土地之所有權狀交予巫耀東保管，系爭土地之過給被上訴人與否，仍由巫耀東決定，上訴人並不反對系爭土地歸還被上訴人，祗要巫耀東同意即可移轉，是系爭土地之所有權狀仍由巫耀東持有，處分權係操在巫耀東之手，系爭土地上訴人之所以拒絕歸還被上訴人，自係巫耀東反對所致，則巫耀東不在乎其所有之部分仍登記上訴人之名義，反而否認係借用上訴人名義登記系爭土地，上訴人若獲勝訴判決確定可以拒絕返還被上訴人，巫耀東即可繼續操控屬被上訴人所有之系爭土地，是巫耀東就本案之判決結果有利害關係，其所證系爭土地是上訴人所購買，自難採信。上訴人所辯「巫耀東之土地移轉予上訴人之部分迄今仍相安無事，苟被上訴人主張之事實為實在，巫耀東豈有不要求返還以保私權之事」及「巫耀東之應有部分並無再移轉回去之事實，巫耀東並非白癡，豈有棄財產十餘年於不顧之理」，均非的論。
㈣、上訴人雖抗辯系爭土地之地價稅均由伊在繳交，故系爭土地不可能為被上訴人所有等語，惟系爭土地既登記為上訴人名義，其地價稅繳納單必寄發與上訴人，然上訴人於其與被上訴人父子談話之上開錄音帶中陳明，稅金係巫耀東繳的等話，又上訴人之妻曹陳桃亦稱：稅金以前有寄到這裏，伊跟阿梅（巫耀東之妻、上訴人之妹）說過，才叫阿梅拿回去等語，並稱：我替你們付的，你們應該還給我的，要是利息的錢，親戚間不要說這些等語，足見上訴人所辯伊有繳納地價稅，固屬非虛，但尚不足認定其確有買受系爭土地之事實，即無從作為其有利之證據。
㈤、坐○○○鎮位○○段第八四四之一號面積○．一三三四公頃、同段第八四六之一號面積○．○二五一公頃、同段第七三五號面積○．○三九八公頃、同段第七三六之一號面積○．○九六○公頃土地，原係被上訴人兄弟與巫有堂所共有，被上訴人兄弟應有部分各四分之一，巫有堂應有部分二分之一，巫有堂於七十年五月間向台灣彰化地方法院提起七十年度訴字第八○八號訴訟，請求合併分割該四筆土地，而該四筆土地係第八四四之一號及第八四六之一號土地面○○○鎮○○路，另第八四四之一號土地又○○○鎮○○路，因此四筆土地應以面臨兩面道路之第八四四之一號土地最有價值，至該四筆土地上之地上建物，屬巫有堂所有者多在東南側之第八四四之一號土地上，被上訴人兄弟所有之建物則集中於西北側之其餘三筆土地，巫有堂主張雙方依祖先所立之鬮分書及地上建物之現狀，將面臨彰鹿路之土地雙方各分得一半，因此巫有堂所提出之分割方案係由其取得該四筆土地東南側面積○．一四七一公頃土地，其餘西北側面積○．一四七二公頃歸被上訴人兄弟共有，依該方案，雙方各分得面積相同之土地，但該四筆土地面臨兩面道路土地全歸巫有堂取得，即最有價值之土地分予巫有堂，該分割方法顯然對被上訴人兄弟不利，因此被上訴人及巫耀東主張該四筆土地上建物乃日據時代之建築物，折之不足惜，不須考慮地上建物由何人使用，渠等寧可分得面積較少而較有價值土地，即於最有價值之第八四四之一號土地之東南側分出面積○．一○○八公頃土地歸被上訴人兄弟取得，其餘○．○三二六公頃土地及第八四六之一、七三五、七三六之一號土地面積共○．一九三五公頃土地分歸巫有堂取得。由此可見被上訴人兄弟及巫有堂雙方均希望能分得東南側第八四四之一號土地，而對巫有堂有利者乃東南側土地上之地上建物大多為其所使用，一般法院於裁判分割又多會考慮使用之現狀，儘量避免衍生拆屋還地之糾紛，則巫有堂分得東南側第八四四一號土地之機率自較被上訴人兄弟為高，被上訴人兄弟為求能分得較優位置之第八四四之一號土地，不惜讓巫有堂多分得土地，依被上訴人兄弟所提出之分割方案，面臨彰鹿路之土地巫有堂固可分得較多，但第八四四之一號土地東南側九十分之六十八部分全歸被上訴人兄弟，即第八四四之一號土地面臨保甲路之部分全歸被上訴人兄弟取得，被上訴人兄弟仍取得四筆土地中最有價值之土地。上訴人所稱被上訴人兄弟於該分割共有物訴訟中並不希望分得較大臨路較寬之土地，所爭者僅為位置，以顧全現有房屋，自與事實不符。被上訴人兄弟既為求多分得面臨道路之土地，則被上訴人所稱：「誤信胞兄巫耀東之說詞，以為將兄弟二人之應有部分移轉與他人，可於裁判分割時分得較多較好之土地」，即可採信。而該分割共有物訴訟，被上訴人兄弟尚未向台灣彰化地方法院陳報第八四四之一號土地渠等應有部分各四分之一，已於七十年七月十六日、七十年八月十日分別移轉登記予上訴人，即於七十年八月二十七日與巫有堂達成依被上訴人兄弟主張分割方法之訴訟上和解，巫有堂既於七十年八月二十七日同意面臨兩面道路之第八四四之一號土地大部分歸被上訴人兄弟，被上訴人兄弟當無庸再向法院陳報土地已移轉上訴人之情事，是被上訴人兄弟之所以未向法院陳報，當係在土地移轉至上訴人的名下一個多月之內，被上訴人未及陳報，巫有堂即已同意被上訴人兄弟之分割方案所致，因此不能因被上訴人兄弟未向法院陳報土地移轉之事實，即否定被上訴人兄弟係因分割共有物訴訟為求分得較好土地而將系爭土地移轉登記予上訴人，反而若系爭土地確有出售上訴人，被上訴人兄弟對系爭土地已無任何權利，被上訴人兄弟之權利僅及於第八四六之一、七三五、七三六之一號土地，何以會連同系爭土地亦與巫有堂達成訴訟上和解分割？上訴人再辯稱：民事訴訟採當事人恆定主義，起訴後移轉所有權並不影響裁判，而依台灣彰化地方法院七十年度訴字第八○八號和解筆錄所載被上訴人兄弟有律師為訴訟代理人，自無做此無謂舉動之理云云，但民事訴訟採當事人恆定主義，起訴後雖移轉所有權予他人，對訴訟並無影響，而在分割共有物訴訟中，於受移轉應有部分之共有人承當訴訟後，法院並非會完全漠視該共有人之權益，仍會儘量避免讓該共有人分得未臨道路之畸零地，因此被上訴人兄弟之應有部分多位共有人，多分得面臨道路之土地之機率自較高，並非民事訴訟採當事人恆定主義及被上訴人委任有律師代理訴訟，即不會有移轉系爭土地予上訴人之情事，上訴人此部分之辯解，尚無可採。
㈥、綜上所述，兩造間就系爭土地並無買賣關係之存在，被上訴人所主張係為分割共有物之訴訟而移轉系爭土地，應堪採信。
五、兩造間之買賣關係既屬子虛烏有，則兩造為移轉系爭土地所訂定之土地買賣所有權移轉契約書（附原審訴字卷第五十八頁）即有虛偽不實，該買賣契約乃兩造通謀虛偽意思表示所為。惟被上訴人係聽信巫耀東之說詞，以為將兄弟二人之應有部分移轉登記與他人，可於裁判分割時，分得較好較多之土地，可見被上訴人亦同意將系爭土地移轉登記予上訴人，以達到在分割共有物訴訟中能分得較好較多土地之一定目的，因此被上訴人實際上係將系爭土地借用上訴人名義登記，固可認兩造間虛偽之買賣行為隱藏有信託行為。但所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉信託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性（參照最高法院七十一年度台上字第二○五二號判決）。被上訴人僅係為求於分割共有物訴訟中能分得較好較多之土地，而借用上訴人名義登記系爭土地，被上訴人即未授權上訴人管理處分系爭土地，而系爭土地之所有權狀仍由受被上訴人委任辦理移轉登記之巫耀東保管，地價稅之繳納上訴人亦交由巫耀東處理，上訴人連系爭土地之面積及地上建物均不知情，足見系爭土地之管理、使用、處分仍由巫耀東負責，上訴人自始不負管理及處分系爭土地之義務，是兩造間之信託關係係屬消極信託，欠缺合法性。上訴人再辯稱：依被上訴人之陳述，兩造間並無意思表示可言，應係上訴人與巫耀東間成立一信託關係，被上訴人與巫耀東間又成立另一信託關係，兩造並無直接接觸何來通謀虛偽之意思表示？然上訴人係聽信巫耀東之說詞，以為將兄弟二人之應有部分移轉登記與他人，可於裁判分割時，分得較好較多之土地，乃移轉系爭土地予上訴人，所謂將兄弟二人之應有部分移轉登記與他人，自係指移轉與兄弟二人以外之他人，而巫耀東已係巫有堂所提起台灣彰化地方法院七十年度訴字第八○八號分割共有物訴訟之當事人，被上訴人兄弟於該訴訟並陳明願意繼續保持共有，則被上訴人之應有部分移轉與巫耀東，對分割之結果並無任何影響，被上訴人之本意即非將其應有部分信託登記予巫耀東，被上訴人自始即是移轉應有部分至上訴人之名下之意思，而被上訴人之應有部分亦係由被上訴人直接移轉登記予上訴人，並非先移轉登記予巫耀東，再由巫耀東過戶至上訴人名下，被上訴人與巫耀東間即無成立信託關係之可言，至被上訴人於應有部分移轉登記予上訴人之過戶手續委由巫耀東處理，應係授權巫耀東辦理應有部分由被上訴人移轉登記至上訴人名下之手續，並非被上訴人同意將其應有部分移轉登記予巫耀東，巫耀東於辦理移轉登記之手續時自係被上訴人之代理人，其行為之法律效果應歸屬於被上訴人，不能認兩造間並無直接接觸，因此就系爭土地所成立之信託關係應僅存在於兩造之間，而非被上訴人與巫耀東間有成立一信託關係，上訴人與巫耀東間又成立另一信託關係，上訴人以被上訴人父子於對話錄音中所述，及被上訴人於訴訟中所稱：「當時分割訴訟時，巫耀東說要先託給丙○○，要我將證件交給他去辦」，欲為其有利主張之證明，尚屬無據。
六、兩造間之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，依法無效，所隱藏之消極信託行為，欠缺合法性，亦屬無效，則上訴人不論係依買賣或消極信託而登記系爭土地之所有權，上訴人取得系爭土地之所有權，對被上訴人而言均無法律上之原因，被上訴人仍為系爭土地之真正權利人，登記名義人之上訴人對被上訴人即不得主張權利。按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益（參照最高法院八十九年度台上字第九六一號判決）。本件上訴人無法律上之原因，取得系爭土地所有權而受利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利之規定請求上訴人返還系爭土地，自屬有據。上訴人辯稱其與巫耀東間有信託關係存在，係受巫耀東之託而取得並占有系爭土地，上訴人對巫耀東負返還信託物之義務，上訴人即非無法律上之原因而受利益云云，但依前所述，上訴人與王耀東間就應歸還被上訴人之系爭土地並無信託關係存在，上訴人所辯即無可採。
七、上訴人再抗辯依被上訴人主張乃當初兩造通謀而向地政機關為不實之登記，惟此行為兩造應已構成刑法第二百十四條使公務員為不實登載罪，被上訴人係不法原因而為給付，而被上訴人請求權依據乃不當得利，故民法第一百八十條第四款之規定，被上訴人自不得再為返還之請求等語。但兩造間有移轉系爭土地之合意，就系爭土地由被上訴人移轉至上訴人名下所為之登記，並無使地政機關為不實之登載，至移轉登記之原因為買賣固有虛偽，然此部分係被上訴人授權巫耀東辦理移轉登記手續時所為，被上訴人未必會觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實之罪。而民法第一百八十條第四款所稱之因不法之原因而為給付，乃指給付違反強制規定及有悖公序良俗者而言（參照最高法院八十四年度台上字第一○八三號判決）。本件被上訴人係因為求於分割共有物訴訟能分得較好較多之土地，乃將系爭土地移轉登記予上訴人，被上訴人僅依無效之買賣契約或消極信託契約而辦理系爭土地之移轉登記，尚難認被上訴人之移轉所有權，即係違反強制規定及有悖公序良俗，而與民法第一百八十條第四款所定因不法原因而為給付之情形相當（參照最高法院七十八年度台上字第二二九五號判決）。至被上訴人辦理所有權移轉登記，乃使其給付行為生效之要件，係給付行為之過程，不能謂被上訴人係為辦理所有權移轉登記而交付系爭土地，因此被上訴人於辦理所有權移轉登記時縱有涉及使地政機關為不實之登載，仍非因不法原因而為給付，上訴人援引民法第一百八十條第四款之規定拒絕返還系爭土地，理由即非正當。
八、本件兩造係就坐○○○鎮○○段八四四之一地號、面積○．一三三四公頃土地應有部分四分之一為移轉登記，嗣後該土地因台灣彰化地方法院之和解筆錄而為分割登記，除將該土地分割出○．○三二六公頃歸巫有堂所有，餘○．一○○八公頃則歸由被上訴人、巫耀東與上訴人三人按被上訴人、巫耀東各二○一六分之三四一，上訴人二○一六分之一三三四保持共有，惟上開登記為上訴人名義之應有部分，實為被上訴人與巫耀東兄弟平均共有，亦即被上訴人為其中二○一六分之六六七之真正所有人，而上訴人分割後之該土地應有部分為原土地應有部分之變型，又地籍圖重測係依據土地法第四十六條之一至四十六條之三及地籍測量實施規則等有關法令規定辦理，重測後土地之地籍圖形、面積縱與重測前非完全一致，但其與重測前土地仍不失其同一性。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，訴請上訴人就坐○○○鎮○○段○○○號、面積○．○九七九公頃土地應有部分二○一六分之六六七移轉登記與被上訴人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ