臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度上字第八○號
上 訴 人 戊○○即董法定代理人 張輝元右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十二日臺灣南投地方法院第一審判決（八十三年度訴字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○段後埔子小段二三地號土地如附圖所示Ａ
部分○‧○三五五公頃、Ｂ部分○‧○四二四公頃，同小段二三－一地號土地如附圖所示Ａ部分○‧○三一一公頃、Ｂ部分○‧○四九六公頃及同小段二四地號土地如附圖所示Ａ部分○‧○八五六公頃、Ｂ部分○‧○九六一公頃予以回復原狀，並將該土地交還上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠下列新事實證據可以證明系爭土地上原先並無濁水圳存在：⒈民國（下同）五年
十二月台灣省省林務局拍攝系爭土地之航照圖，照片上直接顯示濁水圳雖在同小段五號前方取水，但實際為河川上的溝道，且其位置在系爭土地之西北外側，實際圳路在系爭土地西南三百公尺之下游，確實不在系爭土地上，並參照證人陳宗裔於原審證稱：「濁水圳當時是在河川地，無堤防與產業道路，只是河川上的溝道：：：」。⒉再據六十六年七月十七日上訴人申請南投縣竹山地政事務所鑑界，施測當時所攝現場照片顯示濁水圳不在系爭土地上，至為明顯，足證被上訴人並非沿續原使用之土地做為濁水圳用地，因此被上訴人對於系爭土地顯然不符合農田水利會組織通則第十一條第二項所規定，原提供水利使用之土地照舊使用之規定。
㈡再查被上訴人雖提出水權狀，但水權狀只是記載取水地點，並未證明圳路存在於
系爭土地，況依航照圖，可清楚看出濁水圳在系爭土地西北方外側河川之溝道，實際上之圳路係在系爭土地西南方下游三百公尺處，事實至為明顯，再對照被上訴人所提台灣省水利局河川防洪工程記載表，社寮堤防及水門均為六十六年新建，而濁水圳施工路線圖明白地顯示從水門為施工起點到系爭土地下游三百公尺處為施工終點，則本段系爭土地上之圳路事實上確屬新闢建，而新闢建之圳路並非原提供水利使用之土地。茲被上訴人既未取得使用同意書，亦未依照濁水圳小組會議決議，對私有土地給予補償，足見被上訴人並無合法使用權源。
㈢查台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所對於上訴人所有坐落南投縣○○鎮○
○○段後埔子小段二十三、二十三之一、二十四地號土地上在六十五年航照時是否有人工水圳存在一節，曾於八十五年六月七日以八十五農測調字第○九七三號函覆本院「有○○○鎮○○○段後埔子小段二十三、二十三之一、二十四等地號在六十五年航照當時是否有人工水圳部分，經儀器判讀結果未有人工水圳」，有該函附卷可稽，由此足證在六十五年間航照時，系爭土地並無灌溉水圳存在，因此被上訴人主張系爭土地於日據時代或於六十五年以前即有濁水圳，顯非實在。㈣次查被上訴人於原審法院所提出之濁水圳灌溉區域圖顯示該灌溉圳路係在南投縣
○○鎮○○段之下方，而其位置與五十四年竹山農田水利會（嗣與被上訴人合併為台灣省雲林農田水利會），以及六十四年被上訴人即雲林農田水利會灌溉區域圖位置相符，茲依被上訴人所提出之濁水圳灌溉區域平面圖及濁水圳灌溉區域地積編錄表顯示，該濁水圳係○○○鎮○○段名竹大橋之下方，故其灌溉區域僅○○○鎮○○段社寮小段土地，並未包○○○鎮○○○段後埔子小段土地在內（因後埔子小段土地位於社寮段之上方），有該濁水圳灌溉區域地積編錄表載明可稽，足證該濁水圳於日據時代以及被上訴人於六十四年間接管該濁水圳時，其位置係在名竹大橋下方，且與上訴人所有系爭土地相距甚遠，至被上訴人所提出之圳路說明圖，係六十六年以後堤防建造後之圖，且系爭二十三、二十四地號土地上之圳路及堤防上之水門均為被上訴人所自填（原圖並無該水門及圳路），因此依法應不足採信。
㈤再查上訴人所有系爭土地，於日據時代因與隆恩北圳溪底支線近鄰，故自日據時
代即使用隆恩北圳溪底支線之水灌溉，此有原審卷所○○○鎮○○○段後埔子小段一之一地號、七之二地號土地登記簿謄本載明地目為「水」，所有權人為「隆恩圳水利組合」可證，按上訴人所有系爭土地之近鄰既有隆恩圳，豈有於系爭土地再開設濁水圳之理，由此可見被上訴人主張系爭土地於日據時代即有濁水圳，顯非實在。
㈥又台灣省水利局八十五年八月三十日八五水工字第Z000000000號函其
所附防洪工程記載表內記載新建水門乙座設計圖影本係六十六年間社寮（竹山鎮）護岸歲修工程，而○○○鎮○○○段後埔子小段之進水門新建工程，至於被上訴人所提出之水權狀，雖於五十一年申請取得，惟其僅記載引水地點在南投縣○○鎮○○○段後埔子小段五號土地前方，惟並未記載濁水圳流經上訴人所有系爭土地，況依台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所八十五年六月七日八十五農測調字第○九九七三號函記載系爭土地在六十五年航照當時並無人工水圳存在，因此該水權狀所載引水並未流經系爭土地，灼然甚明。
㈦雖被上訴人所舉之證人陳宗裔在原審法院證稱：「我自昭和十二年即在竹山水利
會服務，當時已有水圳，但我們沒做財產紀錄，當時圳是河川地，並無堤防與產業道路，我是五十九年退休，這之後有無整建，我無參與，日據時代已有這圳，那時只是河川上的溝道，但現圳溝的位置與以前並無相差太多」等語，由此可見日據時代及證人陳宗裔退休前之濁水圳，僅係利用河川地上之溝道引水，且其位置亦與現在建造於系爭土地上之位置不同，至於證人陳煥琳所稱：「我自十三歲懂事後，即有這系爭圳溝，於三十年前圳有整建，我有參與工作，之後造成圳堤部分，我無參與」等語，其所述顯然與曾服務於竹山農田水利會之陳宗裔所言不符，足見證人陳煥琳之證詞顯係空言無據之詞，依法應不足採信；至於證人吳瑞忠在本院雖證稱「水利會修築的水圳與原來的水溝位置相同」一節，按證人吳瑞忠係居住於○○鎮○○段，位於水圳的下游，因此其所稱水利會修築的水圳與原來的水溝位置相同，係指其所居住社寮段水圳的下游而言，故證人吳瑞忠之證詞並不能證明系爭土地早有水圳之存在。
㈧按原審判決引用農田水利會組織通則第十一條第二項規定予以駁回上訴人在原審
法院之請求，惟查農田水利會組織通則第十一條第二項係規定「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」，茲查系爭土地自始即為上訴人之祖父董鎔所有，且上訴人於日據時代大正六年二月十七日即繼承取得，況查上訴人之先代代以及上訴人均未提供系爭土地給被上訴人或其前手做為水利用地，且系爭土地亦未受豁免稅捐之事實，因此被上訴人就此主張有利於己之事實依法應負舉證責任，然查被上訴人對於上訴人曾提供系爭土地給被上訴人或其前手做為灌概水圳之用地以及系爭土地之稅捐均受豁免之事實均未能舉證，以實其說，足見原審法院引用農田淵利會組織通則第十一條第二項規定予以駁回上訴人之請求，顯欠公允。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示外，若受不利之判決，願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠查系爭土地上建造灌溉渠道非但在日據時代即已存在，在五十一年竹山農田水利
會即已向台灣省政府申請水權登記，當時台灣省政府建設廳查勘屬實，當時核准之引水地點為南投縣○○鎮○○○段後埔子小段畑五號前，此地點即屬系爭土地部分。且竹山農田水利會於五十六年間為○○○鎮○○○段后埔子小段畑五地號前方引水，聲請濁水圳水權展延登記時，曾經南投縣政府、斗六水利會、嘉南水利會及水利局等到現地會勘，此有會勘筆錄等資料可稽，由此亦足證明系爭灌溉渠道並非新建造者。
㈡上訴人提出航照圖主張系爭土地並未設有渠道，本院亦函請台灣省政府農林廳林
務局農林航空測量所鑑析系爭土地，該所函稱：「本案經儀器分析與現場查勘結果標目區內二十三、二十三－一、二十四地號為河床地，但溪流除經過二十三、二十三－一地號外，並未流經二十四地號」云云，此函所載顯然與事實不符，被上訴人在二十三、二十三－一、二十四地號土地上施設渠道供附近廣大農田之灌溉已非一朝一夕之事，豈有所謂「現場勘查」僅有「溪流」流過之情形？渠道即渠道，何有溪流之事可言，系爭土地上之渠道貫穿二十三、二十三－一、二十四地號土地，焉有地勢較低之二十四地號土地竟無水流過？本院就系爭渠道及其附近之地形、地物已到現場履勘，就實際使用情形已至為明瞭，上訴人引用導航測圖，指未有此溪道之存在，顯違事實。而依現地水圳兩旁樹木茂盛覆蓋圳面，此所以航照圖之儀械判讀無法確定有水圳之存在。
㈢本院於民國八十九年十一月二十日到現場勘驗，在勘驗時，訊問證人張清誥，據
張清誥稱：「圳溝的進水口在我六、七歲時就有了」，「圳溝也是在我六、七歲時就有了」，「溝旁的水溉路也是我六、七歲時就有路了，以前是泥巴路，現在是水泥路」，「（以前）河川地低於進水口，在當時有設儲水箱，現在仍埋在地下，可以挖起來看」，由此證言，可以證明系爭圳溝顯非在六十六年始予開挖設置（按證人張清誥係000年0月000日出生，證人六、七歲時為三十四、五年），且證人指明有儲水箱「現在仍埋在地下，可以挖起來看」時，上訴人代理人丙○○即上訴人之子，表示「不願挖起查驗儲水箱」，由此可以證明證人張清誥之證言確實可信。向依勘驗筆錄所載：Ａ、Ｂ分別為濁水溪及其支線灌溉之進水口位置，Ａ、Ｂ相距一二八公尺，Ａ地勢高於Ｂ，Ｂ到Ｃ距離為一‧九公里，圳溝兩旁分別為小山丘及水泥路，小山丘地勢高於水泥路面。（按Ａ點為自系爭土地濁水溪之進水口，Ｂ點為沿著圳溝到灌溉支線之進水口），參以前揭證人張清誥所言尚有儲水箱之存在，而Ｂ點之支線進水口仍存有舊水閘門，而且圳溝旁之水泥路高於此Ｂ點之進水口及高於圳溝流水面甚多，由此尤可證明系爭圳溝係早在日據時代即已開挖設置，上訴人主張係六十六年始予開挖顯與事實不符。
㈣由台灣省水利局台灣省主要河川防洪工程記載表㈠所載，社寮護岸歲修工程南投
縣竹山鎮水門一座，此水門即為系爭土地上渠道之引水口，因水利局為防洪工程之施設，將原有水門移動乃予以修設，其時間為六十六年六月間，並非被上訴人之渠道在此時始予闢建，上訴人實屬誤解。而依水利局函送本院之社寮護岸歲修工程之進水門設計圖影印本觀之，足以證明社寮灌溉渠道早已存在，否則何有「歲修」之可言。
㈤證人吳瑞忠已證明系爭灌溉渠道確已存在數十年，而且上訴人就此渠道上下游之
連接位置並不爭，由此可以證明上訴人所指被上訴人於七十五年建造灌溉水圳始占用其土地，與事實不符。
㈥系爭水圳確為下游灌溉區二百三十四公頃農戶灌溉用水之渠道，此有卷附台灣省
水利局八十四年十月六日水政字第Z000000000號函可按，且依被上訴人提出之系爭水圳幹線施工前後位置圖及水權狀土地登記簿謄本所載，此處水圳應屬濁水圳，迄今被上訴人仍享有水權，為原判決所認定，被上訴人在第二審亦提出竹山農田水利會申請濁水圳地面取水水權登記資料：地面水權登記申請表、灌溉區域地積編號表、灌溉區平面圖、濁水圳展延登記會勘筆錄，均足證明系爭水圳屬於濁水圳，而且系爭水圳之實地情形亦經本院履勘現場，有勘驗筆錄可稽。系爭水圳之整修係在原位置原斷面辦理，亦經證人陳煥琳等二人在第一審證明在卷，又濁水圳幹線之改善工程係經多數農民同意並奉主管機關水利局核准辦理，而於六十九年四月開工，由此在在足以證明系爭土地之屬於濁水圳，乃無可爭執之事實。
㈦查台灣省各地農田水利會在日據時期開始即有使用私人土地做為圳路之情形，台
灣光復後仍繼續使用為灌溉之渠道，因此與民間發生爭議，在四十二年五月間，台灣省政府公告有關關於各地水利委員會自有或使用他人土地之水路照舊使用，以解決此項爭端。五十五年七月七日台灣省政府再以五五府建水字第四九三七五號令重申前旨，並引用最高法院五十二年度台上字第二五一三號民事判決為其說明之依據之一。在民國五十四年七月二日公布施行之農田水利會組織通則第十一條就原提供為水利使用之土地並未有所規定。因此項問題為全省農田水利會經常發生之困擾，直到五十九年二月九日公布修正之農田水利會組織通則第十一條乃增列第二項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」，此規定顯係將前述命令予以法制化。就「原提供為水利使用之土地，應照舊使用之」一詞之適用程度及範圍為如何，雲林農田水利會向其主管機關台灣省水利局請求釋疑，台灣省水利局於七十三年八月二十日以七三水政字第三九○八八號函引用行政院六十年十月十三日台六十丙內字第一○三五四號令予以釋覆，依此前後命令，法律之增訂與行政機關之解釋，所謂「原提供為水利使用之土地」之「原提供」並非僅指依土地所有人之合意提供為水利使用之土地而已，應包括未經土地所有人之同意而事實上已供水利使用之土地在內，此當為立法之本旨。因此本件原審判決引用農田水利會組織通則第十一條第二項規定否准上訴人之請求，洵屬正確。
㈧現有濁水圳與上訴人所有現在耕作之土地中間有一條已變成既成道路之道路，濁
水圳圳面低於既成道路約有一公尺半以上，因此上訴人種植農作物之土地顯係高於系爭水圳水流一公尺半以上，上訴人對隔在水圳與種植農作物之土地上之既成道路，依公用地役權因時效而取得之法理，已然不得予以廢除，則上訴人請求被上訴人應將濁水圳流經之土地交還，顯違民法第一百四十八條權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的之規定，況且為二百三十四公頃農地之灌溉而存在之渠道，依公用地役權因時效而取得之法理，上訴人亦不得主張被上訴人將此事關該地區二百三十餘公頃賴以灌溉之水圳予以除去。
理 由
一、上訴人董獻廷於本件訴訟繫屬本院即九十年四月一日死亡，其繼承人有戊○○乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等五人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷足稽（附本院卷㈡第三十七至四十一頁），則戊○○等五人具狀聲明承受上訴人董獻廷之訴訟，依民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條之規定，自無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張坐落南投縣○○鎮○○○段後埔子小段第二三、二三之一、二四號系爭土地係伊所有，被上訴人於七十五年建造灌溉水圳（即濁水圳）時，本應建造於被上訴人所有或管理之原水圳土地內，惟竟移至伊之上開土地內建造水圳。被上訴人占用伊所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分並無正當權源，爰依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人將占用之土地回復原狀並交還該土地等情。
三、被上訴人則以伊為有效控制水量增加輸配水功能，乃將自日據時期由私人提供土地為水利使用之土渠圳路，於原圳路上，在不增加舊有斷面之範圍，施設內面工及配水設備，並未改變原有之灌溉輸水方式。系爭土地自日據時期起即為濁水圳之灌溉溝圳，供下游農田灌溉之使用，依照農田水利會組織通則第十一條第二項規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用，農田水利會組織通則既就土地所有權之使用有特別規定，則伊所占有系爭土地為水利使用之溝圳，上訴人即不得指伊為無權占有其土地等語，資為抗辯。
四、查系爭坐落南投縣○○鎮○○○段後埔子小段第二三、二三－一、二四號土地係上訴人所有，其中如附圖所示第二三號Ａ部分土地面積○．○三五五公頃、第二三－一號Ａ部分土地面積○．○三一一公頃、第二四號Ａ部分土地面積○．○八五六公頃係屬產業道路，如附圖所示第二三號Ｂ部分土地面積○．○四二四公頃、第二三－一號Ｂ部分土地面積○．○四九六公頃、第二四號Ｂ部分土地面積○．○九六一公頃，則為被上訴人所使用供農田灌溉之渠道等情，為兩造所不爭執之事實，並經原審法院履勘現場並囑託南投縣竹山地政事務所測量屬實，並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽，此部分事實自堪信為真實。
五、本件上訴人係以被上訴人開闢如附圖所示Ａ部分之產業道路及Ｂ部分之渠道，無正當權源占有該Ａ、Ｂ部分所示之土地，因此訴請被上訴人將該Ａ、Ｂ部分土地回復原狀並交還予伊。惟系爭土地上之產業道路係供附近所有之村民所使用，並非在被上訴人管領支配之中，已難認定係為被上訴人所占用，且被上訴人於原審指稱：「圳堤是兩邊各一米寬，連同圳溝是四．八寬而已。系爭圳溝在於日據時代我們已接管，當時是土製的圳堤，而後七十五年間政府撥款再整治圳堤為水泥」、「地政機關前往現場測量時，就被告使用之範圍測定為寬七公尺（即包括產業道路），似有出入，查被告前往現地實際測量結果係四．八公尺」等語（見原審卷第六十七頁背面、第七十頁正面），被上訴人顯然僅承認其所使用之系爭土地限附圖Ｂ部分所示之渠道，產業道路並非伊所占用，且係政府撥款於七十五年間鋪設水泥。上訴人就該產業道路是否為被上訴人所闢建及占用，僅以六十九年元月十三日濁水圳水利小組臨時會議及有關農民會議紀錄，就濁水甲、乙圳進水口合併改善工程計劃，農田水利會之管理組長說明計劃包括自進水口至大公尾間，沿幹線開拓寬約四公尺之產業道路，一則方便各會員運輸農作物，再則以利疏濬之挖土機出入等語（見原審卷第一六五頁正面），為其有利之主張。但上訴人並不能證明前揭會議農田水利會管理組長所說明之進水口至大公尾間擬拓寬之產業道路有包括系爭土地上之產業道路，且亦未能證明被上訴人有依該說明闢建產業道路，而被上訴人為疏濬渠道使用挖土機行經產業道路，僅是使用產業道路之反射利益，並未排除他人使用，亦不能因此認定該產業道路係由被上訴人所占有。上訴人既無法證明系爭土地上之產業道路係由被上訴人所闢建，被上訴人對該產業道路即無處分權，上訴人請求被上訴人將該產業道路回復原狀並予交還，自屬無據，不應准許。
六、又就系爭土地上之渠道，被上訴人抗辯該渠道在日據時代即存在，伊係照舊使用，並未擴大使用範圍，依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，伊有權使用，自非無權占有等語。上訴人則否認被上訴人係照舊使用，指稱：濁水圳並非在系爭土地之附近，舊有之溝圳亦未流經系爭土地，系爭土地上之溝渠係被上訴人於六、七十年間所新闢云云，經本院查：
⒈證人即在系爭土地旁耕種之張清誥於本院八十九年十一月二十日履勘現場時證稱
：圳溝的進水口在我六、七歲時就有了，圳溝也是在我六、七歲時就有了，溝旁的水泥路也是我六、七歲時就有路了，以前是泥巴路，現在是水泥路，河川地低於進水口，我當時有設儲水箱，現在仍埋在地下等語（見本院卷㈡第十六、十七頁）。按證人張清誥係本院履勘現場時發現在附近耕種主動予以訊問，並非被上訴人所聲請傳訊，證人張清誥與兩造並無交情，對本案判決之結果亦無利害關係（依上訴人所述系爭土地附近之農田非使用系爭渠道灌溉），其證言自可採信，且證人張清誥表明其地下有設儲水箱可挖起來看，上訴人當場表示不願挖地查驗儲水箱（見本院卷㈡第十七頁背面），足見證人張清誥之土地下確有設儲水箱，張清誥證言之實在性自不容懷疑。是由證人張清誥係000年0月000日出生，及所稱系爭土地之溝圳及進水口、旁之泥巴路在其六、七歲時即存在，足見系爭土地上之溝圳在三十五年前即存在，並非上訴人所稱至六、七十年間始由被上訴人闢建。另證人吳瑞忠於本院八十五年九月十六日準備程序時證稱：「（你如何知道○○鎮○○○段後埔子小段二三、二三之一、二四地號土地上水圳情形？）我住在社寮段，位於水圳的下游，三十八年我就在那邊牧牛，那邊的草很多，水溝彎彎曲曲的，後來水利會才修水圳，地點就是現在水圳位置等語（見本院卷㈠第一四三頁），可知系爭土地上之渠道在三十八年前即存在，水利會僅就原有之溝圳加以整修；證人吳瑞忠係針對本院所問系爭土地上之渠道而回答，其雖住在系爭土地之下游社寮段，但證人吳瑞忠已言明其係至系爭土地附近牧牛，證人吳瑞忠所稱之水圳自係指系爭渠道，上訴人謂證人吳瑞忠所稱水利會修築的水圳與原來的水溝位置相同，係指其所居住社寮段水圳的下游而言，顯有誤解。又證人陳煥琳於原審八十四年二月二十八日調查時證稱：「我自十三歲懂事後，即有這系爭圳溝，於三十年前圳有整建，我有參與工作，之後造成圳堤部分，我無參與」（見原審卷第八十四頁背面），而證人陳煥琳係000年0月0日出生，亦可證系爭渠道在三十四年時即存在，被上訴人僅係就原有之水圳加以整修，此與證人陳宗裔於原審同日調查時所稱：「我自昭和十二年即在竹山水利會服務，當時已有水圳，但我們沒做財產紀錄，當時圳是河川地，並無堤防與產業道路，我是五十九年退休，這之後有無整建，我無參與，日據時代已有這圳，那時只是河川上的溝道，但現圳溝的位置與以前並無相差太多」等語並無不符（見原審卷第八十四頁），被上訴人指稱依陳宗裔之證言，可見濁水圳之位置與現在建造於系爭土地上之位置不同，陳煥琳之證言與陳宗裔所言不符，均無可採。
⒉系爭土地上渠道之水係取自濁水溪，此為上訴人所不否認，依台灣省水利局八四
水政字第Z000000000號函所示，該渠道係供下游灌區二百三十四公頃農田灌溉之用（附原審卷第二一三頁），而依台灣省政府農林廳林務局農林航空測量隊於六十五年十二月所拍攝之航照圖，經該測量隊分析結果，系爭第二三、二三－一、二四地號為河床地，但溪流除經過二三、二三－一地號外，並未流經二四地號，此有該測量隊八十五農測調字第○七三○號函在卷可按（附本院卷㈠第八十三頁），但系爭渠道流經第二三、二三－一號土地後即進入第二四號土地，第二四號土地之地勢顯然低於第二三、二三之一號土地，則溪流流經第二三、二三－一號土地，當然會通過第二四號土地，農林航空測量隊對航照圖之分析結果自為本院所不採，被上訴人應早已自濁水溪取水流經系爭第二三、二三－一、二四號土地。系爭渠道再經本院履勘及囑託南投縣竹山地政事務所測量之結果，系爭渠道之起點係位於○○鎮○○○段後埔子小段第五號土地，有水閘控制由濁水溪引進之水量，距濁水溪之進水口有一二八公尺，渠道係沿小山坡而建，渠道由濁水溪進水口順勢而下至下游長達一．九公里，此有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（附本院卷㈡第十四至十七頁、二十五至二十七頁）。而被上訴人曾於五十一年間就濁水圳灌溉用水聲請水權登記獲准，期間自五十年十月十一日起至五十五年十月十五日止，之後被上訴人再聲請展延登記，迄八十七年十二月三十一日為止，此有被上訴人所提出台灣省政府核發之水權狀、台灣省政府公告、水權登記聲請書、濁水圳灌溉區域平面圖、會勘筆錄、濁水圳灌溉區域地積編錄表在卷可稽（附原審卷第二六三至二六七頁、本院卷㈠第一四九至一五五頁），依上開資料顯示，被上訴人聲請水權登記之水源係引用自濁水溪，引水地點○○○鎮○○○段後埔子小段畑五號前方，用水地點○○○鎮○○段共一二八筆土地，此正與系爭渠道之用水取自濁水溪，起點位於○○鎮○○○段後埔子小段第五號土地，供下游社寮段二百三十四公頃農田灌溉之用相符。現場雖另有條溝渠隆恩北圳溪底支線，但該溝渠係使○○○鎮○○○段後埔子小段第一－一、七－二號土地，且位於系爭渠道旁之小山坡上，流至第二三號土地與系爭渠道會合，其源頭並非○○○鎮○○○段後埔子小段第五號土地附近，此業經本院履勘現場查明屬實（勘驗筆錄附本院卷㈠第五十二至五十四頁），並有上訴人提出之該兩筆土地之土地登記簿謄本為證（附原審卷第一三九至一四四頁），顯然被上訴人前揭聲請水權登記之水源並非指隆恩北圳溪底支線，應係系爭渠道無誤。上訴人雖稱舊有之溝渠在系爭土地之北邊五十公尺處，但本院於履勘現場時要求上訴人指出原有之溝渠位置，上訴人卻表示其無法指出（見本院卷㈡第十六頁正面），且依前所述，流經系爭土地之渠道係沿小山坡而建，若依上訴人所述原有之溝渠在系爭土地北方五十公尺處，該溝渠勢必○○○鎮○○○段後埔子小段第五號前往北流貫穿他人之土地，如此溝渠長度會加長，且會影響溝渠兩岸農民之權益，其經濟效益不如沿小山坡直線開闢溝渠，使用土地較少，則溝渠之開築即不致選擇在系爭土地北方約五十公尺處，上訴人空言主張原有之溝渠在系爭土地北方約五十公尺處，顯無可取。又系爭渠道係灌溉下游社寮段之農田，上訴人自承系爭土地係使用隆恩北圳溪底支線之水灌溉，則上訴人以濁水圳灌溉區域平面圖及濁水圳灌溉區域地積編錄表顯示，濁水圳之灌溉區域僅○○○鎮○○段社寮小段土地，並不包○○○鎮○○○段後埔子小段土地在內，主張濁水圳係○○○鎮○○段名竹大橋之下方，及系爭土地之近鄰既有隆恩圳，即無於系爭土地再開設濁水圳之理，與事實不符，委無足採。由被上訴人已於五十一年間就灌○○○鎮○○段農田之水源聲請水權登記，足證系爭渠道在五十一年前即存在，非上訴人所稱至六、七十年始闢建。
⒊系爭渠道在五十一年前即已存在，則被上訴人於六十六年間就系爭渠道之施工應
僅係整修而已，上訴人依台灣省水利局河川防洪工程記載表所示，社寮堤防及水門均為六十六年新建，而濁水圳施工路線圖明白地顯示從水門為施工起點到系爭土地下游三百公尺處為施工終點，主張系爭渠道係六十六年所闢建，自屬無據。又上訴人就系爭渠道於何時開築，於原審起訴時係主張七十五年間（見原審卷第四頁正面），上訴本院後先稱係六十六年間（見本院卷㈠第二十二頁背面），後改稱係六十九年間，並更正之前所為之陳述（見本院卷㈠第二二七背面、二二八頁正面），上訴人就系爭渠道何時開築，竟有三種不同之主張，足見上訴人所述無法盡信。再以上訴人所述系爭渠道係六、七十年間所新闢而言，上訴人對被上訴人在其土地上開築溝圳，何以未加以制止？上訴人雖指稱：「（當時知道在開築水道？）知道在開築水道，有去看過。但以為是在修旁邊水利地的水溝，因為修的地方跟我們用的水圳重合」、「（原有水圳有多寬？）原有水圳是一半寬，現有六米寬」等語（見本院卷㈠第二二八頁），而上訴人所指原有水圳即係隆恩北圳溪底支線，依前所述，係位於系爭渠道旁之小山坡上，流下小山坡始在第二三號土地與系爭渠道會合，則在兩溝渠未會合之前，上訴人豈有誤以為是在修築隆恩北圳溪底支線之理？況隆恩北圳溪底支線寬僅一米，被上訴人在旁再開築四、五米寬之水道，上訴人焉有不知情之理？上訴人對本院質疑何以未發現水圳由一米變六米寬，亦無言以對（且本院卷㈠第二二八頁背面），足見上訴人所主張系爭渠道係六、七十年間所新闢乙節，無法採信。
⒋本院將上訴人所提出台灣省政府農林廳林務局農林航空測量隊於六十五年十二月
間所拍攝之航照圖送請該測量隊判讀，據該測量隊以八十五農測調字第○九七三號函復「經儀照判讀結果未有人工水圳」（附本院卷㈠第九十四頁），上訴人據以主張系爭土地於六十五年十二月之前並無人工水圳存在，係之後始新闢。惟航照圖係由高空往下拍照，自無法將地面情形鉅細靡遺完全拍攝出來，且上訴人所提出之航照圖並非針對系爭土地而拍攝，僅憑儀器判讀航照圖，難免會失真。而由被上訴人所提出之社寮堤防照片（附本院卷㈠第一八五頁），可以看出有二座水門，其中一座係六十六年所建，另外一座已廢棄之水門在該測量隊拍照時即存在，該航照圖並無法顯現有該水門存在；且系爭渠道兩旁為如附圖所示Ａ部分之產業道路，及如附圖所示Ｃ部分之山坡竹林地，業經本院勘驗現場屬實（勘驗筆錄本院卷㈠第五十二－五十四頁、本院卷㈡第十四－十七頁），上訴人指稱日據時代即有該小山丘（見本院卷㈡第十五頁背面），被上訴人陳稱圳堤上之水泥係政府於七十五年間撥款所鋪設（見原審卷第六十七頁背面），則在農林航空測量隊六十五年十二月間拍攝航照圖時，圳堤一邊為竹林所覆蓋，一邊為泥土，則由高空拍攝之航照圖，自難看出兩邊有人工修築之堤岸，是由航照圖判讀系爭土地未有人工水圳，並不能認定系爭土地未有渠道存在，上訴人所提出之航照圖自不能為有利上訴人之認定。
⒌上訴人於原審提出五十四年十二月竹山農田水利會灌溉區域圖及六十四年五月雲
林農田水利會灌溉區域圖（附原審卷第一九三、一九四頁），顯示濁水圳係在名竹大橋附近，與系爭土地距離有數公里之遠。但系爭土地確有渠道存在，已如前述，而位於名竹大橋附近之濁水圳係屬乙圳，系爭渠道則屬濁水圳甲圳，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷第二一二頁正面），而被上訴人曾於六十九年間進行濁水甲圳及乙圳進水口合併工程，此自台灣省水利局六九水設字第一二一○號、六九水工字第一九三七九號及被上訴人六十九年三月二十六日雲水工字第三○八一號函在卷可查（附原審卷第一九七－二○○頁），可見濁水圳在六十九年以前確有甲、乙兩圳，則位於名竹大橋之濁水圳自與系爭渠道無關，不能因名竹大橋附近另有濁水圳，即否認系爭渠道之存在。
⒍上訴人再主張其六十六年七月十七日申請南投縣竹山地政事務所鑑定，施測當時
所攝現場照片顯示濁水圳不在系爭土地上云云。然依上訴人所提出之照片（附本院卷㈠第四十七頁），並無法看出有系爭土地旁之小山坡，該照片自難認係在系爭土地之現場所拍攝，因此上訴人所提出之照片未能看出有水溝存在，即不能證明系爭土地無渠道存在。
⒎原提供為水利使用之土地，其土地稅捐依農田水利會組織通則第十一條第二項之
規定可以豁免。惟稅捐機關於課徵土地稅捐時，並不知土地是否已提供為水利使用，稅捐機關當然仍會對已提供為水利使用之土地課徵土地稅捐，農田水利會組織通則第十一條第二項規定應係賦予土地所有權人得請求稅捐機關豁免土地稅捐之權利，土地所有權人若未請求豁免土地稅捐，稅捐機關即會繼續徵收，因此不能以土地所有權人繳納土地稅捐，推斷土地並非供水利使用。上訴人提出其繳納系爭土地之田賦（附本院卷㈠第二一○、二一一頁），即無法證明系爭土地非為水利之使用。
⒏系爭土地係屬特定農業區農牧用地，有土地登記簿謄本之記載可證，系爭土地部
分供水利使用，上訴人因此主張被上訴人違反區域計畫法使用系爭土地。但違反區域計畫之管制使用土地，僅係該管直轄市、縣（市）政府得限期令其變更使用，或拆除其建築物恢復原狀（參照區域計畫法第二十一條規定），此與被上訴人是否無權使用上訴人之系爭土地無關，被上訴人使用系爭土地縱有違反區域計畫法之規定，上訴人仍不能據予主張被上訴人應交還占用之系爭土地。
⒐綜上所述，系爭土地如附圖所示Ｂ部分之渠道在五十一年前即已存在，被上訴人
僅係照舊使用。查農田水利會所使用之灌溉溝渠，事關眾多農田之灌溉問題，影響深遠，農田水利會因興建或改善水利設施而必需工程用地，固需先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購，協議不成，再層請中央主管機關依法徵收。但農田水利會未依上開程序即使用他人之土地開築灌溉溝渠，若遽予交還土地所有權人，將使得農民之灌溉發生困難，為公眾用水利益，防止水利設施無地可用，農田水利會組織通則乃於五十四年七月二日制定公布，於第十一條第二項規定「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，使得農田水利會得繼續使用原有之水利設施，農民之灌溉問題不致受到影響，則農田水利會於五十四年七月二日農田水利會組織通則頒布前所使用之土地，即屬原提供為水利使用之土地，並不限於有得到土地所有權人之同意，若農田水利會在使用私人之土地有得到土地所有權人之同意，農田水利會原即有權使用，自無需農田水利會組織通則第十一條第二項再為規定，是農田水利會就五十四年七月二日之前已供水利使用之私人土地，即因農田水利會組織通則第十一條第二項之制定，取得合法使用之權源，得依原有狀態繼續使用該私人土地。本件被上訴人既係照舊使用系爭土地如附圖所示Ｂ部分之渠道，自非無正當權源，上訴人主張被上訴人係無權占有該部分土地，尚屬無據。至於被上訴人使用系爭土地未予補償，與本案無關，上訴人應另案請求。
七、上訴人訴請被上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地回復原狀並予交還，並無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ