臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度上更㈠字第五六號
上 訴 人 戊○○
(即何基鴻之承受訴訟 丙○○人)
乙○○甲○○右四人共同訴訟代理人 劉 喜律師被 上 訴人 丁○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十一日臺灣台中地方法院第一審判決（八十三年度重訴字第三０九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命何基鴻將如原判決附表所示土地之應有部分移轉登記與被上訴人部分及除確定部分外之訴訟費用裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審與發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人及其餘兄弟何錦堂、何基成、何森棋、何森永暨何基鴻之代理人何張春
（何張春係丁○○、何基鴻等六人之母親），訂立協議分割契約書，將何東波所遺坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－三號、第一四三－四號、第一四四－三號共三筆土地，為公平分配起見，每一筆都分給每一位兄弟，而共分成二十四筆，六個兄弟每人可分得其中四筆土地，並作有分割圖及分割明細表。依協議分割方法，被上訴人已分得甲４（即第一四三－七號土地）、乙１（即第一四三－十五號土地）、丙３（即第一四三－十八號土地）、丁１（即第一四四－三號土地）共四筆土地。嗣被上訴人於七十年九月間缺錢，而請何基鴻及其母何張春共同以該四筆土地，供被上訴人向其債權人張錦田設定抵押權。嗣因被上訴人未清償張錦田借款，張錦田乃聲請拍賣該四筆土地。則被上訴人所分得之土地早已被其抵押債權人聲請拍賣，已無任何權利提起本件訴訟請求何基鴻移轉土地。
㈡何況協議分割契約，是由何森棋、何森永、何錦堂、何基成、被上訴人及何基鴻
（由何張春代理）六人所共同訂立，被上訴人不能單方為解除協議分割之意思表示。又被上訴人已將其分得土地供其債權人張錦田拍賣，則被上訴人是因其自己的利益，已將其土地處分以供抵押，事後不能再以何基鴻無法交付被上訴人所分得土地為由而主張解除協議分割契約，否則被上訴人即有雙重獲利並有違誠實信用原則。
㈢再者，何森棋早已依協議分割完成登記，則原協議既已部分履行，已不能解除。
況證人何森棋業向本院陳明不願將協議分割契約取銷並將土地回復共有，此足認協議分割不但已經成立生效，更已部分履行登記給何森棋，則被上訴人欲片面解除協議分割，既無理由，更無根據。添㈣被上訴人提出其所分得之土地給其抵押債權人設定抵押權在先，嗣被其抵押權人
拍賣，再以何基鴻不能履行將其所分得土地移轉過戶作藉口，而主張解除協議分割契約，然此土地不能移轉給被上訴人之給付不能原因，係可歸責於被上訴人。㈤由另件刑案台灣台中地方法院八十三年度自更字第二二號、本院八十三年度上訴
字第八五七號、最高法院八十四年度台上字第三三八六號刑事判決，可證被上訴人、何基鴻與其他四個兄弟間之協議分割契約完全有效，故被上訴人在本件訴訟未依據協議分割契約履行，即依在後之契約的法律關係請求，而逕以履行切結書，即在前之契約的法律關係請求，毫無理由。
㈥至於被上訴人所稱其向張錦田設定抵押借款是用來支付何基鴻與被上訴人父親何
東波之喪葬費，完全係虛構之謊言。按當時兩造之母親何張春還健在，且何張春名下土地眾多，如果係為支付父親何東波的喪葬費，僅須以何張春的土地設定抵押為已足，豈有選擇非土地登記名義人之被上訴人作為借款人，而以何張春、何基鴻名下的土地去設定抵押權之理。又被上訴人所聲請訊問之證人何森棋雖於本院證稱被上訴人用土地設定抵押所貸之款項是用來支付父親何東波喪葬費云云，但其並未親自見聞此事，而是聽兄弟所說，則何森棋是根據傳聞而得上開猜測，不足作為證據，況何森棋另稱喪葬費結餘款是給母親何張春寄定期存款等情，則既有剩餘，何須被上訴人以分得土地去貸款供喪葬費使用。再者，如須借款供喪葬費開銷，為何沒有由兄弟共同立據同意分擔，為何未由兄弟或何基鴻委託被上訴人貸款，為何毫無書面證明，足見被上訴人所述並不正確。
㈦再由被上訴人於台灣台南地方法院檢察署七十五年度偵字第六三五九號刑事案件
中，僅辯稱其將坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－七號土地辦理抵押權係委託劉樹生代書辦理，印鑑證明係何基鴻提供，並沒有詐騙何基鴻的印鑑證明等語，並未辯稱設定抵押權是借款來供支付家中開銷及給付兩造父親何東波之喪葬費，且該案承辦檢察官訊問證人即代書劉樹生，劉樹生證稱：丁○○缺錢，以他分得部分委託劉樹生辦理貸款等語。證人即兩造姐妹呂何玉鳳亦證述：丁○○並未以系爭土地借錢而供支出何東波之喪葬費及家中開銷，而係充作丁○○個人經商花費所用等語。益證係被上訴人個人向張錦田借款，並非借來供支付家中開銷等使用。 添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應將公同共有坐落台中縣○○鄉○○路段如原判決附表所示土地每筆之應有部分十二分之一移轉登記與被上訴人。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件被上訴人與何基鴻於立切結書後之七十年六月十六日固有協議分割系爭因繼
承而得之不動產，且立有同意書，惟因何基鴻一直不按同意書上所載協議內容履行，於訴外人何錦堂依最初切結書訴請何基鴻為應有部分移轉登記時（本院八十一年家上字第二四號），何基鴻亦未以有協議分割之同意書為抗辯，反而主張土地分割同意書上其未蓋章捺手印，亦未委託他人代理，其不承認有該分割同意書之約定，以致判決何錦堂勝訴，並於每筆系爭土地為應有部分之移轉登記，使協議結果同意書之內容已呈給付不能之狀態（因已有何錦堂應有部分之登記，致被上訴人無法取得各分得部分土地之單獨所有），且可歸責於債務人即何基鴻之事由，被上訴人就與何基鴻協議之約定依民法第二百五十六條為解除之意思表示，並以在原審之訴狀繕本送達為意思表示之通知，該協議既經解除，雙方關係自應回復原來狀態，又被上訴人同時亦本於損害賠償請求回復原狀之權利，依民法第二百二十六條第一項之規定以最初約定之切結書內容為請求。退萬步言，何基鴻在上開本院八十一年家上字第二四號所主張分割同意書因未經甚蓋章捺手印或委託他人代理而無效為可採，被上訴人亦得依最被所立之切結書提出本件之請求，故何基鴻出爾反爾，於本件訴訟中改以有協議分割各取得分割後單獨所有抗辯，自無理由。
㈡就切結書中之土地被拍賣部分，係因六十六年三月三日先父何東波仙逝，同時被
上訴人、何基鴻及其他兄弟經濟不佳，積欠先父何東波喪葬費三十餘萬元，父親死後，母親何張春即與被上訴人同住於○○鄉○○村○○路三民巷九號，七十年間母親何張春得知先父之喪葬費未還清，即提議將本件父親所遺留下來之土地抵押借款來還，母親願意為擔保，並由何基鴻（因當時土地登記名義人尚為何基鴻）及母親何張春同為抵押物提供人，並以被上訴人為代表，出面向張錦田設定抵押權，借得九十萬二千三百元，扣除利息二十八萬八千餘元，剩六十餘萬元，由被上訴人經手轉交何基成三十餘萬元用以清償所欠他人之何東波喪葬費，欠款還清，剩下三十餘萬元付給母親作為生活費用，其後五弟何森棋代管母親該筆三十餘萬元之款項，在台中市第六信用合作社設立定期存款戶，存入該合作社，至七十四年間被三妹何玉鳳取去花用。七十五年母病，被上訴人及其他兄弟花去鉅額醫藥費，經兄弟向何玉鳳催索母親上開存款無著，何基鴻經濟能力甚佳，竟對母親之醫藥費分文未付，最後母親亡故，始自何玉鳳處追討二十餘萬元作為母親之喪葬費。以上事實，有附於原審卷內被上訴人所提出父母之喪葬費及醫藥費等收據可證，絕無半點虛偽。故該筆貸款乃係為支付被繼承人何東波之喪葬費及母親之生活費、醫藥費，甚而母親之喪葬費而告貸花用，並非被上訴人個人借用，其未清償，全體兄弟姊妹間均有責任，要不能只歸責於被上訴人，而何基鴻既然允諾為該筆債務之抵押物提供人，其後經抵押權人行使抵押權拍賣抵押物，亦係履行其法律上之義務，要與本件無涉。故其以部分土地被拍賣為拒絕給付被上訴人應分得之部分，亦無理由。
㈢被上訴人於台灣台南地方法院檢察署檢察官七十五年偵字第六三五九號刑事案件
偵查中，主要在對於何基鴻指訴之事項為答辯，亦即否認有詐騙其印鑑證明，至於抵押借款係供何用，並非被訴事項，檢察官未予訊問，被上訴人以被告身分應訊，自無主動提出之可能，且因與案件無直接關係，故亦無陳述之必要。要不得因此而謂被上訴人借款還父親喪葬費、予母親生活費、醫藥費之真實事實為虛假。至於證人劉樹生雖證稱：「丁○○缺錢，以他分得部分委託劉樹生辦理貸款」云云。惟被上訴人當時缺錢，確屬事實，亦因缺錢，故無力支付父親喪葬費，無法給付母親生活費，如當時被上訴人不缺，豈會欠父親之喪葬費？又豈會無力付給母親生活費？惟被上訴人否認有「以分得部分委託辦理貸款」，因當時登記名義仍在何基鴻名下，並沒有所謂分得部分，如果此筆借款是被上訴人個人所借，何基鴻為撇清自己的責任，其為何不將之分割出來登記在被上訴人名下，再由被上訴人持向債權人押借？又如係被上訴人個人欠錢所借，何以何張春亦願意提供擔保抵押？又如何東波之喪葬費不是被上訴人貸款來還，試問何基鴻其支付若干金額之父母親喪葬費、醫藥費？收據、憑證何在？其自可提出反駁，所辯毫無意義。
㈣至於何基鴻被訴背信之刑事案件，其判決與本件無涉，且民事案件，原不受刑事
案件認定事實之拘束，已判決確定之民事判決業不認定有分割同意書之有效存在，何錦堂並憑以登記其應有部分完畢，即被上訴人亦在與何錦堂訴訟中否認有於該分割同意書上蓋章捺手印，已如前述，其並對於原審判決何森永、何基成部分未為上訴而任令確定，如此確切證據證明該分割同意書未有效成立，如刑事判決未予正確認定，本件民事訴訟，更無受其拘束，而為相同認定之理由。
㈤何基鴻及被上訴人等兄弟固於書立切結書後之七十年六月十六日訂立協議書分割
系爭因繼承而取得之不動產，惟此協議分割同意書之內容已因可歸責於何基鴻之事由而陷於給付不能，即其已將每筆土地依何錦堂與其訴訟取得勝訴之判決，辦理應有部分十二分之一之移轉登記，使被上訴人及其他兄弟無法依分割同意書之內容取得應分得土地之單獨所有，故而被上訴人與原共同提起訴訟之兄弟何森永、何基成乃依民法第二百五十六條之規定，於八十三年十二月十六日以準備書狀繕本之送達向何基鴻為解除該協議分割同意書之意思表示。而被上訴人與何森永、何基成等三人向何基鴻為是項解除契約之意思表示當天亦曾向其他契約當事人何森棋、何錦堂二人為是項意思表示，此亦有該二人出具之證明書二紙可證。是該項協議分割同意書既經解除，則被上訴人自得依原先所訂之切結書為請求。
理 由
一、本件原上訴人何基鴻於八十四年十一月六日死亡，其繼承人為其妻戊○○，長子甲○○、次子乙○○、三子丙○○，此有何基鴻之死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽，是戊○○、甲○○、乙○○及丙○○聲明由渠等承受何基鴻之訴訟，即無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張伊與上訴人之被繼承人何基鴻係兄弟，渠等先父何東波於六十六年三月三日死亡，遺有坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－三、一四三－四、一四四－三號土地三筆，六十九年十月三日伊與何基鴻及其他兄弟共六人約定該土地除由同為繼承人之何張春繼承二分之一外，其餘應歸六兄弟繼承之二分之一部分，則先登記予何基鴻，餘者辦理拋棄繼承，待該土地地目變更得為移轉時，再由何基鴻將其他五兄弟應得部分移轉登記予其他五兄弟，何基鴻並立具切結書以為憑證。嗣上開土地經分割為四十五筆，都市計劃土地使用分區編定為住宅區、學校用地及道路用地，已可辦理移轉登記予伊。伊與何基鴻及其他兄弟於七十年六月十六日，固有協議再分割系爭因繼承而取得之土地，惟因何基鴻生前一直不願按該協議內容履行，而於何錦堂另案依切結書起訴請求何基鴻為應有部分移轉登記時，何基鴻又未主張或提出協議分割同意書而為抗辯，致遭法院判決何錦堂勝訴確定，何錦堂並已依該勝訴確定判決，請求何基鴻就系爭土地向地政機關辦理應有部分十二分之一之移轉登記，致協議分割同意書之內容已因可歸責於何基鴻之事由，呈給付不能狀態，伊以八十三年十二月十六日準備書狀繕本送達何基鴻，依法解除該協議分割契約，而依六十九年十月三日切結書內容，求為上訴人應將所公同共有之坐落台中縣○○鄉○○路段如原判決附表（即本判決附表編號第５、８、９、、、、、、、、、、、、、、
、、、、、、、、、、號）所示土地應有部分各十二分之一移轉登記與伊之判決。（被上訴人及何森永、何基成原請求移轉系爭土地應有部分各八分之一，原審判決准許移轉上揭土地應有部分各十二分之一予被上訴人及何森永、何基成，而駁回其餘請求，何基鴻對於何森永、何基成部分與被上訴人及何森永、何基成對於渠等敗訴部分並未上訴，此部分均已告確定。）
三、上訴人則以被上訴人業已拋棄其繼承權，其提出之切結書係其與其他兄長強迫何基鴻書立。被上訴人與何基鴻及其餘兄弟於七十年間訂立協議分割契約書，將何東波所遺之三筆土地，分成二十四筆，六個兄弟每人可分得其中四筆土地。被上訴人於七十年九月間，請何基鴻及其母何張春共同以該被上訴人所分得之四筆土地，供被上訴人向張錦田借款並設定抵押權，嗣因被上訴人未清償張錦田借款，張錦田乃聲請拍賣該四筆土地，則被上訴人所分得之土地早已被其抵押債權人聲請拍賣，已無任何權利提起本件訴訟請求何基鴻移轉土地。且被上訴人祇能依據協議分割契約書請求，不得執先前書立之切結書請求，況何森棋業已取得依協議分割契約書所分得之土地，並表明不願將協議分割契約取銷而將土地回復為共有，協議分割契約應屬有效，何基鴻並已部分履行，被上訴人自不得片面解除協議分割契約等語，資為抗辯。
四、查被上訴人與何基鴻為兄弟，其父何東波於六十六年三月三日死亡，何東波與其妻何張春育有子女十人，除被上訴人與何基鴻外，另有何基成、何錦堂、何森永、何森棋、林何玉燕、何玉霞、呂何玉鳳、何嬌雲等人，何東波之遺產即坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－三、一四三－四、一四四－三號等三筆土地，由何基鴻及其母何張春共同繼承，應繼分各二分之一，於七十年四月二日辦理繼承登記完畢。被上訴人及何東波其餘子女均拋棄繼承。何基鴻又於六十九年十月三日立具切結書，載明何東波所遺上開三筆土地，由六兄弟（即被上訴人何基鴻及何基成、何錦堂、何森永、何森棋）繼承，現暫由其繼承，其同意於繼承完畢後，將各人所應得之持分額移轉於各應繼承人等語。嗣六兄弟又於七十年六月十六日訂立協議分割契約書，將上開三筆土地分割成二十四筆土地，由六兄弟抽籤各分配四筆土地，二十四筆土地後再因道路之開闢分割成如附表所示之四十五筆土地，何錦堂則於八十年間以何基鴻立具之切結書請求移轉系爭土地之應有部分，經台灣台中地方法院八十年度訴字第一八四六號、本院八十一年度家上字第二四號、八十二年度家上更㈠字第三號、最高法院八十二年度台上字第二三三號判決何基鴻應將如附表編號第５、８、９、、、、、、、、、、
、、、、、、、、、、、號所示之二十四筆土地應有部分各十二分之一移轉登記予何錦堂確定，何基鴻並已依該案確定判決辦理該二十四筆土地應有部分之移轉登記完畢等情。為兩造所不爭執之事實，並有土地豋記簿謄本、切結書、協議分割契約書、分配圖及本院八十一年家上字第二四號、八十二年度家上更㈠字第三號判決書附於原審卷內可稽，並經本院調閱該案號之卷宗查明屬實，此部分之事實自堪認定。
五、查依卷附之本院八十三年度上訴字第八五七號刑事判決書所載，被上訴人、何基成、何錦堂、何森棋及何森永係於六十六年四月三十日立具成年人遺產繼承權拋棄書，渠等拋棄繼承之原因，何錦堂及何基成係因認何東波之遺產不足抵償其生前債務；被上訴人係因認遺產不多不願繼承，何森棋及何森永係因認生活安定不願繼承，而嗣後何東波之遺產即坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－三、一四三－四、一四四－三號三筆土地亦辦妥由何基鴻及何張春共同繼承之繼承登記，足見何東波死亡後，其繼承人中除何基鴻及何張春外，餘均已拋棄繼承。按繼承因被繼承人死亡而開始，繼承之拋棄溯及於繼承開始時發生效力，民法第一千一百四十七條、第一千一百七十五條分別定有明文。是何基鴻應自被繼承人何東波死亡時即六十六年三月三日起，即已取得上開遺產二分之一之所有權，並無疑義。雖何基鴻事後於六十九年十月三日曾立切結書表示願將其他繼承人（何張春除外）原應繼承之部分移轉予各繼承人，惟係屬何基鴻取得上開遺產所有權後之處分所有物行為，並不影響其已取得上開遺產之權利；另切結書所載何東波所遺上開三筆土地，由被上訴人、何基鴻、何基成、何錦堂、何森永、何森棋等六兄弟共同繼承，現暫由何基鴻繼承云云，惟被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋等人確已拋棄繼承，切結書此部分記載與事實及法律規定均有不符，自不發生任何效力，被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋並不因切結書此部分之記載而得繼承何東波所遺之上開三筆土地。因此被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋並非因繼承其父何東波之遺產而取得對於系爭土地之權利，乃係因何基鴻立具切結書始取得請求何基鴻移轉系爭土地應有部分之權利，在何基鴻未依約履行切結書所負之義務前，被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋對於系爭土地並無任何權利存在。嗣何基鴻於七十年六月十六日與被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋訂立協議分割契約書，將上開三筆土地分割成二十四筆土地，由六兄弟抽籤各分配四筆土地，該協議分割契約書雖名之為遺產繼承分割同意書，但被上訴人及何基成、何錦堂、何森永、何森棋既已拋棄對何東波之繼承權，即無繼承何東波所遺三筆土地之權利，何基鴻與被上訴人等兄弟分割該三筆土地，性質上即非分割遺產，因此該協議分割契約書自非被上訴人所謂之協議分割被上訴人與何基鴻共同因繼承而取得之不動產，實係何基鴻於取得何東波所遺上開三筆土地之應有部分二分之一後，同意依被上訴人、何基成、何錦堂、何森永、何森棋未拋棄繼承權前之應繼分比例，移轉應有部分予被上訴人等人，嗣為將被上訴人等人對何基鴻依切結書所得請求移轉上開三筆土地之應有部分十二分之一之權利予以具體化成為得請求該三筆土地內特定土地之權利，由何基鴻與何張春分割該三筆土地使被上訴人等人各取得四筆土地，因此該協議分割契約書即係何基鴻變更切結書移轉該三筆土地應有部分十二分之一之義務而同意與何張春將該三筆土地分割使被上訴人等人各得請求移轉四筆特定地點土地之契約，何基鴻基於協議分割契約書即有移轉其他兄弟所分得土地之應有部分二分之一之義務。協議分割契約書既在取代切結書，自應優先履行，則在協議分割契約書尚有效時，被上訴人等人應僅得依據協議分割契約書請求何基鴻履行。且協議分割契約書應優先履行，亦為兩造所同意，此觀上訴人抗辯「被上訴人祇能依協議分割契約請求，不得執先前書立之切結書請求」，及被上訴人指稱「何錦堂依最初切結書訴請何基鴻為應有部分移轉登記時，何基鴻未以有協議分割之同意書為抗辯，致協議結果同意書因可歸責於何基鴻之事由而呈給付不能之狀態，被上訴人得解除該協議，依最初約定之切結書內容為請求」自明。又協議分割契約書之真正為兩造所承認，何基鴻雖於另審何錦堂依切結書訴請何基鴻移轉系爭土地應有部分訴訟時否認協議分割契約書之真正，指稱協議分割契約書因未經其蓋章捺手印或委託他人代理而無效，但該協議分割契約書於分配表何基鴻分得甲２、乙３、丙１、丁２土地下確有經何基鴻簽名及捺指印，何基鴻並已依協議分割契約書將何東波所遺之三筆土地分割成二十四筆，再由被上訴人等人各抽籤分得四筆土地，且將何森棋依協議分割契約書所分得之土地移轉予何森棋（詳後述），何基鴻已依協議分割契約書履行其所負之部分義務，該協議分割契約書自屬有效，本院自不受何基鴻於另案否認該協議分割契約書真正之影響，被上訴人以何基鴻另案之辯解，主張該協議分割契約書無效，其得依切結書提出本件之請求云云，自無可採。
六、又何基鴻與上訴人等兄弟於七十年六月十六日訂立協議分割契約書，將坐落台中縣○○鄉○○路段第一四三－三、一四三－四、一四四－三號三筆土地分割成同段第一四三－三、一四三－五、一四三－六、一四三－七、一四三－八、一四三－九、一四三－一Ｏ、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三、一四三－
一四、一四三－一五、一四三－一六、一四三－一七、一四三－一八、一四三－
一九、一四三－二Ｏ、一四三－二一、一四四－三、一四四－四、一四四－五、一四四－六、一四四－七、一四四－八號等二十四筆土地，由六兄弟抽籤各分配四筆土地，其中何基鴻分得甲２、乙３、丙１、丁２即第一四三－五、一四三－
一三、一四三－一六、一四四－四Ｏ土地，被上訴人分得甲４、乙１、丙３、丁１，即第一四三－七、一四三－一五、一四三－一八、一四四－三號土地，何基成分得甲６、乙２、丙４、丁３即第一四三－九、一四三－一四、一四三－一九、一四四－五號土地，何錦堂分得甲３、乙４、丙６、丁６即一四三－六、一四三－一二、一四三－二一、一四四－八號土地，何森永分得甲５、乙６、丙５、丁５即第一四三－八、一四三－一Ｏ、一四三－二Ｏ、一四四－七號土地，何森棋分得甲１、乙５、丙２、丁４即第一四三－三、一四三－一一、一四三－一七、一四四－六號土地，嗣二十四筆土地再因道路之開闢分割成四十五筆土地，成為何基鴻分得如附表編號第４、、、、、、、號所示之土地，何基成分得如附表編號第、、、、、、、號土地，被上訴人分得如附表編號第６、７、８、、、、、號土地，何錦堂分得如附表編號第５、、、、號土地，何森永分得如附表編號第９、、、、、號土地，何森棋分得如附表編號１、２、３、、、、、、號土地，此亦為兩造所不爭執之事實，並有土地登記簿謄本及協議分割契約書、分配表為證。就何森棋所分得之編號第１、２、３、、、、、、號即同段第一四三－三、一四三－四一、一四三－四二、一四三－一一、一四三－四七、一四三－一七、一四三－五三、一四四－六、一四四－二一號九筆土地，何基鴻業已依約將該土地移轉登記予何森棋，另被上訴人所分得之編號第６、７、８、
、、、、號土地即同段第一四三－七、一四三－四三、一四三－四四、一四三－一五、一四三－五一、一四三－一八、一四三－五四、一四四－三號八筆土地，業經何基鴻與何張春於七十年九月提供該土地讓被上訴人向張錦田借款（何基鴻與何張春仍為登記名義人），並設定抵押權予張錦田以擔保被上訴人之一百萬元債務，嗣被上訴人未清償該債務，而為其債權人張錦田於七十八年十二月間聲請查封該八筆土地，其中編號第６、７、、、、號即同段第一四三－七、一四三－四三、一四三－一五、一四三－五一、一四三－五四、一四四－三號六筆土地業經拍賣由他人取得所有權，其餘編號第８、號即同段第一四三－四四、一四三－一八號兩筆土地，則未經拍賣並由法院囑託塗銷張錦田之查封登記及抵押權登記，此亦為兩造所不爭執之事實，並經何森棋證述屬實，復有土地登記簿謄本之記載為證。是被上訴人所分得之八筆土地，其中編號第６、
７、、、、號六筆土地業經設定抵押權予被上訴人之債權人張錦田，因被上訴人未清債償務，而被拍賣已歸他人所有，其餘編號第８、號兩筆土地仍登記何基鴻名義，被上訴人及何基成、何森永即就附表所示之四十五筆土地扣除已移轉登記予何森棋之九筆土地，及因被上訴人未清償債務已被拍賣之六筆土地，暨何基鴻出售依協議分割契約書應歸其分得之編號第４、、號三筆土地，請求何基鴻移轉其餘二十七筆土地之應有部分，而之前何錦堂就該二十七筆土地漏未請求編號第、、號三筆土地，致法院判決何基鴻應將附表編號第５、
８、９、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、號所示之二十四筆土地應有部分各十二分之一移轉登記予何錦堂確定。顯然何基鴻之無法依協議分割契約書將被上訴人所分得再分割成八筆土地移轉登記予上訴人，於被上訴人未清償積欠其債權人張錦田之債務為張錦田聲請拍賣其中六筆土地即已造成，何錦堂係就其餘未經拍賣之兩筆土地訴請何基鴻移轉應有部分，因此並非何錦堂獲得勝訴確定判決，何基鴻始無法依協議分割契約書履行對被上訴人所負之債務。
七、被上訴人指稱以土地設定抵押權向張錦田所借之款項，係用以支付家中開銷及何東波之喪葬費、何張春醫藥費、生活費，該借款雖以伊名義向外借款，但並非伊個人之債務，而係應由全體繼承人共同負擔云云。惟被上訴人就其向張錦田所借得之款項係主張為九十萬二千三百元，扣除利息二十八萬八千餘元，剩六十餘萬元（見前審卷第四十二頁背面），除轉交何基成三十餘萬元用以清償所欠他人之何東波喪葬費外，其餘款項於原審係稱支付何張春醫藥費四十四萬九千餘元（見原審卷第七十六頁正面），於本院係稱餘款三十餘萬元付給何張春作為生活費用，而由何森棋在台中市第六信用合作社設立定期存款戶（見前審卷第六十二頁背面），被上訴人所述已前後不符。且家中用錢及何東波喪葬費、何張春醫藥費、生活費理應由被上訴人與何基鴻、何基生、何錦堂、何森永、何森棋六兄弟共同負擔，豈有全以被上訴人所分得之土地設定抵押由被上訴人向外借款之理，被上訴人所述亦有違常情。雖證人何基生於本院八十六年二月二十一日準備程序時證稱：丁○○有拿三十萬元給伊付喪葬費云云，證人何森棋於同日證稱：丁○○有拿三十多萬元給伊辦定存，那是要給母親的，有聽說丁○○拿土地去借款要付喪葬費云云（見本審卷第八十七、八十八頁），惟何東波係於六十六年三月三日死亡，被上訴人以土地設定抵押向張錦田借款係在七十年九月間，被上訴人於原審所提出之醫藥費收據係七十五年二、四月間出具（附原審卷㈡第七十八頁以下），因此謂以七十年九月間所借之款項支付六十六年間之喪葬費及七十五年間之醫藥費，實不合常理；而證人何基生、何森棋雖係被上訴人與何基鴻之兄弟，但何基生亦不滿何基鴻未依協議分割契約書移轉其應分得之土地，於原審與被上訴人共同起訴請求何基鴻移轉系爭土地之應有部分，是何基生之證言即有偏袒被上訴人之虞，難以盡信，而何基生雖稱被上訴人自交付三十萬元給伊支付喪葬費，惟僅能提出以何基生名義開具之喪葬費收據二萬六千元（附原審卷㈡第一Ｏ八頁）；證人何森棋於本院八十九年十一月二十三日準備程序時證稱：「丁○○先抵押借錢支付父親的喪葬費用，日後再由四個兄弟分擔，但何基鴻、何森永二人未負擔，因為分別住在台南、高雄，經過二、三年大家才把應分擔的錢付清楚，定存的錢是喪葬費的結餘及我母親自己的錢，是誰去辦的，我不知道，丁○○借錢來支付我父親的喪葬費是聽我兄弟提起過」，（見本審卷第一二六、一二七頁），是何森棋所述其母親三十萬之定存乙節，前後矛盾，至其父喪葬費部分，所謂由被上訴人先抵押借錢支付，何森棋並未親眼目睹，純係聽其兄弟提起，且被上訴人係在其父死後四年始向張錦田借款，何東波之喪葬費自非由被上訴人先為支付，何森棋此部分所述亦與事實不符，再由何森棋所言何東波之喪葬費係由何基生、被上訴人、何錦堂、何森棋四人分擔，於二、三年內付清等語，益證何東波之喪葬費並非全由被上訴人負擔，在被上訴人向張錦田借款時，何森棋已付清其分擔額。另證人呂何玉鳳即被上訴人之妹於本院八十四年八月十四日、八十五年十一月一日準備程序時分別證稱：「喪葬費、醫藥費是兄弟共同負擔的，我父親之喪葬費以收來之奠儀支付尚有餘。被上訴人有向張錦田借錢做生意用，是以他自己分得之土地去抵押借款」、「丁○○向張錦田買塑膠皮原料無法付款，才拿土地所有權狀去抵押，無法清償才被拍賣，借錢絕對不是用在父親喪葬費及母親醫藥費」（見前審卷第三十六、三十七頁、本審卷第六十二頁），呂何玉鳳之證言除借款之用途外，經核與何森棋於本院八十九年十一月二十三日之證言大致相符，足見何東波之喪葬費係由被上訴人兄共同分擔，以所收奠儀支付喪葬費尚有結餘，何張春於台中市第六信用合作社之三十萬元定期存款應非被上訴人所交付，被上訴人之向張錦田借款應係供自己花用，與其父喪葬費及其母醫藥費、生活費應無關。被上訴人再以設定抵押之土地登記名義人仍為何基鴻，並沒有所謂分得部分，如果此筆借款是被上訴人個人所借，何基鴻為何不登記被上訴人名下，何以何張春亦願意提供儋保？何基鴻支付喪葬費、醫藥費之憑證何在？等語置辯。然設定抵押向張錦田借款之土地確係被上訴人依協議分割契約書所分得，已如前述，被上訴人空言否認自無可採；而何東波所遺之三筆土地，何基鴻僅有應有部分二分之一，另有應有部分二分之一係歸何張春所有，是該三筆土地要分割成二十四筆土地，由被上訴人等六兄弟抽籤各分得四筆土地，勢必要取得何張春之同意，顯然何張春亦有同意將被上訴人抽籤所分得之土地歸被上訴人取得，因編號
６、７、８、、、、、號土地應歸被上訴人分得，當時該土地仍登記何基鴻及何張春之名義，被上訴人缺錢使用，央求何基鴻及何張春提供其所分得之土地設定抵押向張錦田借款，何基鴻及何張春未先將該土地移轉登記予被上訴人，而由何基鴻及何張春以抵押物之提供人直接設定抵押權予張錦田以擔保被上訴人之債務，具有同等之擔保效力，且可省下辦理所有權移轉登記之花費，因此被上訴人以何基鴻未先將土地登記為被上訴人名下，及何張春亦願意提供擔保，認為抵押借款非被上訴人個人之債務，當屬無據；另上訴人無法提出何基鴻支付何東波喪葬費及何張春醫藥費之憑證，並不能因此證明何東波喪葬費及何張春醫藥費即全係由被上訴人支付，被上訴人此部分之辯解均無理由。查何基鴻之無法依協議分割契約書將被上訴人所分得土地其中如附表編號第６、７、、、、號所示之土地移轉予被上訴人，係肇因於被上訴人未依約清償張錦田之抵押借款所致，該抵押借款應由被上訴人個人負責，則何基鴻之不能履行對被上訴人所負協議分割契約書移轉編號第６、７、、、、號所示之土地債務，自係不可歸責於何基鴻之事由；另附表編號第８、號所示之土地，被上訴人依協議分割契約書僅負責移轉應有部分二分之一，另應有部分二分之一仍登記在何張春之名下，非被上訴人應移轉之範圍，因此在編號第８、號所示之土地，為何錦堂訴請何基鴻移轉登記應有部分十二分之一獲得勝訴判決確定，何基鴻仍有應有部分十二分之五可移轉登記予被上訴人，並非已全部不能移轉登記編號第８、號所示土地應有部分二分之一予被上訴人，被上訴人並無法證明此部分應有部分十二分之一之一部給付不能，其他應有部分十二分之五之移轉登記對其無利益，被上訴人並不得拒絕何基鴻其餘應有部分十二分之五之移轉登記。是何基鴻之未能依協議分割契約書履行對被上訴人所負之債務，自與民法第二百二十六條所定不合，被上訴人依民法第二百五十六條之規定解除協議分割契約，顯有未合。
八、又被上訴人等六兄弟所訂立之協議分割契約，係由何基鴻將其繼承自何東波所遺之三筆土地分割成二十四筆土地，由其他兄弟抽籤各分得四筆土地，何基鴻再依分配之結果，各移轉四筆土地之應有部分二分之一予其他兄弟，在被上訴人與何基生、何錦堂、何森永、何森棋間並無任何權利義務存在，且該協議分割契約除何基鴻外，其他五位兄弟均須參與始能訂立，故該協議分割契約性質上即係何基鴻與被上訴人等五人所訂立之分割台中縣○○鄉○○路段第一四三－三、一四三－四、一四四－三號土地之契約，即被上訴人等五人係屬同方之契約當事人。況協議分割契約係建立在被上訴人等五人皆願意放棄其依切結書對何基鴻得請求移轉上開三筆土地應有部分各十二分之一權利之基礎上，被上訴人等五人行使協議分割契約書或切結書所取得之權利必須一致，不容許有分歧之意見，因此被上訴人等五人欲解除協議分割契約之效力回復切結書之權利義務，亦必須一致，不能僅由被上訴人與何基生、何森永行使契約解除權而使何森棋已依協議分割契約取得編號第１、２、３、、、、、、號所示土地之權益受影響。再依民法第二百五十八條第二項「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」規定，被上訴人與何基生、何森永欲解除協議分割契約，即必須與何錦堂、何森棋共同對何基鴻為之。經查何森棋已表明不同意取銷協議分割契約之效力，將土地回復共有等情（見本審卷第一二五、一二六頁），則僅由被上訴人與何基生、何森永以訴狀繕本之送達何基鴻及通知何錦堂、何森棋，自不發生解除協議分割契約之效力，被上訴人主張協議分割契約書經合法解除，要無可採。
九、綜上所述，兩造間之協議分割契約書尚有效，被上訴人捨協議分割契約書，而依切結書請求移轉編號第５、８、９、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、號所示土地之應有部分各十二分之一，自屬無據，應予駁回。原審為何基鴻敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，無逐一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────┬─────┬────────┬──────┐│ │ │ │ │ ││編號│ 坐 落 地 點 │ 協議分割 │ 開闢道路後分割 │備 註││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │台中縣○○鄉○○路段第 │同上 │同上 │分配予何森棋││ １│一四三－三號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ ２│ │ │四一號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ ３│ │ │四二號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │同右段第一四三－四號 │同上段第一│同上 │分配予何基鴻││ ４│ │四三－五號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何錦堂││ ５│ │四三－六號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予丁○○││ ６│ │四三－七號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ ７│ │ │四三號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ ８│ │ │四四號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森永││ ９│ │四三－八號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │四五號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基成││ │ │四三－九號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │四六號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森永││ │ │四三－一○│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森棋││ │ │四三－一一│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │四七號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何錦堂││ │ │四三－一二│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │四八號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基鴻││ │ │四三－一三│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │四九號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基成││ │ │四三－一四│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五○號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予丁○○││ │ │四三－一五│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五一號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基鴻││ │ │四三－一六│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五二號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森棋││ │ │四三－一七│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五三號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予丁○○││ │ │四三－一八│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五四號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基成││ │ │四三－一九│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五五號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森永││ │ │四三－二○│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │五七號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四三－│同右 ││ │ │ │六○號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何錦堂││ │ │四三－二一│ │ ││ │ │號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │同右段第一四四－三號 │同上 │同上 │分配予丁○○││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基鴻││ │ │四四－四號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四四－│同右 ││ │ │ │一八號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四四－│同右 ││ │ │ │一九號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何基成││ │ │四四－五號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四四－│同右 ││ │ │ │二○號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森棋││ │ │四四－六號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │ │同右段第一四四－│同右 ││ │ │ │二一號 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何森永││ │ │四四－七號│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼────────┼──────┤│ │ │同右段第一│同上 │分配予何錦堂││ │ │四四－八號│ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────────┴─────┴────────┴──────┘
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