臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第一三五號
上 訴 人 乙○○
丁○○戊○○己○○徐丙○○壬○○ (丑○○○(即庚○○辛○○甲○○癸○○子○○○右十二人共同訴訟代理人 林益輝律師複代理人 吳中和律師複代理人 鐘仲智被上訴人 寅○○ 住台北市○○區○○○道○段○○巷○○號右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十五年十月三日臺灣彰化地方法院八十四年訴字第七三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠不同意被上訴人追加以耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款主張終止租約。
㈡上訴人承租坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號面積○˙○五九五七一公頃土地（
以下稱系爭五三九號土地）及同段五六七號面積○˙○五三三九七公頃土地（以下稱五六七號土地），並無耕地三七五減租條例第十七條第一項第一、二、三、四款之事由，被上訴人無權主張終止耕地租約。又依民法第二百六十三條準用民法第二百五十八條規定，當事人依法律之規定終止契約時，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，被上訴人於八十四年二月七日以台北郵局第四一二號所寄存証信函並未向承租人邱創應、邱垂興之全體繼承人為之，被上訴人之催告終止租約，不生終止租約之效力。
㈢被上訴人長期居住台北，但每年都會回彰化收取租金，且前往現場觀察，由被上
訴人收取租金至民國（以下同）八十三年止，即可證明迄八十三年間上訴人均有耕作之事實，而被上訴人至八十四年間為收回土地再將租金退回，並謊稱上訴人已無荒廢未耕作，惟上訴人已提出於系爭五三九、五六七號土地繼續種植苗木，及出售苗木予朱劉月嬌之契約書及出售苗木價款支票等為證，並據證人邱創拱、趙福、邱詹秀梅、朱劉月嬌證述明確。又證人台大教授林宗賢提出書面說明苗木均有七至八年之久，證明上訴人確在系爭五三九、五六七號土地耕作迄今。
㈣八十三年八月十三日，被上訴人前來收取八十二年租金四千元，被上訴人嗣於八
十三年八月二十日退還四千元，八十四年四月十八日上訴人丁○○再郵寄四千元租金予被上訴人作為給付八十三年度之租金，經被上訴人收受後，於八十四年五月十三日被上訴人再退回，上訴人有給付租金，然被上訴人為收回土地竟以退回租金，再表示上訴人未付租金，按民法第三○九條規定：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」上訴人給付之八十
二、八十三年租金，被上訴人於受領後，為收回土地故意退回之行為，殊不能遽此指摘上訴人未付租金，被上訴人之退還租金，除違反誠信原則外，上訴人之租金亦應視為付清，則上訴人並無積欠租金達二年以上。
㈤上訴人耕作系爭土地並無全部或一部未耕作之情形，且亦無被占用，此有邱創拱
出庭証明系爭土地上有伊祖先之墳墓安置其上，嗣後再遷移，而該墳墓部份當無法耕作，另吳有木亦到庭証明伊在自己土地上耕作，並未越界占用到系爭五三九、五六七號土地等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人（除乙○○外）均因經商、就業、結婚已自彰化縣永靖鄉戶籍地遷至台中
縣沙鹿鎮、台北縣土城市、高雄市小港區等地，而上訴人乙○○年已七十七歲，並無耕作能力，於七十一年已遷徒至台中縣○○鎮○○街○○號與上訴人己○○同住。而上訴人丁○○因經商，於七十七年十一月三日遷至台中市○區○○○街○○號與上訴人徐丙○○合夥經營清福／華裕服裝總批發台中店，於八十三年九月六日始將戶籍遷回彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號，其另經營盛雅男飾藝品倉庫，並自七十九年即轉投資中國大陸或國外經商，顯均已放棄耕作權。又系爭五三九、五六七號土地於八十四年一月三十日之現況為荒蕪狀態，且已持續數年之久，且系爭五三九號土地，其中一部分面積○‧○○二五八九公頃，被鄰地五四○地號耕作人吳有木挖掘占耕，系爭五六七號土地，其中一部分面積○‧○○九一三三公頃土地，已荒蕪廢耕、面積○‧○○五七三三公頃、面積○‧○○一五五九公頃土地為鄰地五六八地號耕作人吳有木挖掘占耕。上訴人任令荒蕪，才會被鄰地五四○、五六八號土地耕作人吳有木挖掘占耕而不知。㈡上訴人積欠八十一年至八十四年之租金，又上訴人所寄交之四千元，被上訴人因
錯誤而出具暫收據，並已將該錯誤之意思表示撤銷，向原審法院提存暫收款。被上訴人於八十四年十月十二日言詞辯論書狀，向上訴人全體催告給付八二、八三、八四年欠租在萊穀一千零七十四台斤（換算為六百四十四點四公斤）。
㈢系爭五三九、五六七號土地土地上烏臼樹和芒果樹均在八十四年四月三日以後才
種植（即於八十四年三月八日調解不成立後種植），其變更為經營造林，與耕地三七五減租條例第一條規定不符。證人邱創拱、趙福、邱詹秀梅、朱劉月嬌所為證言不實，朱劉月嬌應無向上訴人丁○○購買樹苗。
㈣系爭五六七號土地業經彰化縣政府以六十二年五月廿四日彰府建都字第四七一號
函公布為都市計劃住宅區，自得依耕地三七五減租第十七條第一項第五款規定，終止租約。
㈤被上訴人於八十四年二月七日以台北郵局第四一二號存證信函催告並向上訴人全
體表示終止租約，又於八十四年十月十二日言詞辯論書狀對上訴人全體催告給付
八二、八三、八四年租金，於八十五年三月八日言詞辯論書狀，對上訴人全體表示違反耕地三七五減租條例第十七條第一項第一、二、三、四款規定事由，為終止租約之意思表示。已合法送達上訴人全體，自已生終止之效力。
理 由
一、本件為租佃爭議事件，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人乙○○、丁○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人之其餘上訴人，爰併列之為上訴人。又上訴人甲○○、癸○○分別為六十七年一月五日、六十八年一月七日，均已成年，不另列法定代理人。另被上訴人於本院擴張以耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定終止租約，請求交還土地，核係補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之追加，上訴人陳明不同意，尚屬無據，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭五三九、五六七號土地，為伊所有，原係邱創應、邱垂興向伊承租，約定地租以主要作物在萊稻穀每年總收穫量九百五十五台斤之千分之三百七十五計算，即每年應給付三百五十八台斤，分為上下二期，第一期應於每年七月，第二期應於每年十二月各給付一百七十九台斤。邱創應、邱垂興死亡後，上訴人為繼承人，繼承承租權，原租約於七十九年十二月卅一日以前有效，惟上訴人未辦理繼承續租，均已放棄耕作，並有非因不可抗力，繼續一年不為耕作之情形，且積欠地租達二年之總額，又系爭五六七號土地已變更為非耕地，伊依耕地三七五減租條例第十七條第一項第一、二、三、四、五款規定，通知上訴人為終止耕地租約之意思表示等情，求為上訴人應交還系爭土地，並連帶給付積欠之八十二至八十四年共三年之租金；及依侵權行為之法律關係請求上訴人應連帶給付被上訴人自八十五年第一期作起至交還系爭五三九、五六七號土地止，相當於租金之損害金之判決（原判決駁回被上訴人利息之請求，未據被上訴人聲明不服）。
三、上訴人則以：伊並無耕地三七五減租條例第十七條第一項第一、二、三、四款之情形，上訴人自不得終止租約，且被上訴人未向伊全體為終止耕地租約之意思表示，其終止耕地租約之意思表示不生效力等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張系爭土地原係邱創應、邱垂興向被上訴人承租，約定地租以主要作物在萊稻穀每年總收穫量九百五十五台斤之千分之三百七十五計算即每年應給付三百五十八台斤，分為上下二期，第一期應於每年七月，第二期應於每年十二月各給付一百七十九台斤。邱創應、邱垂興死亡後，上訴人為繼承人繼承系爭五三
九、五六七號土地之承租權等事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本四件、台灣省彰化縣私有耕地租約書、繼承系統圖表、戶籍登記簿謄本、地籍圖謄本各一件、戶籍謄本影本三件為證（見原審卷十至三三頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張有耕地三七五減租條例第十七條第一項第一、二、三、四、五款情形，上訴人則以前詞置辯，是本院先予審究有無被上訴人所主張之耕地三七五減租條例第十七條第一項各款情形。分述如后：
㈠系爭五三九號土地，其中一部分土地面積○‧○○二五八九公頃為鄰地承租人占
用，系爭五六七號土地，其中一部分土地面積○‧○○九一三三公頃為墓地、一部分土地面積○‧○○五七三三公頃、○‧○○一五五九公頃，為鄰地承租人占用，業經本院勘驗現場，並囑託彰化縣員林地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈡一一三、一一四頁）。且上訴人請求傳訊之證人邱創拱亦證稱：土地內墳墓已搬遷（見本院卷㈠一一九頁），上訴人所承租之系爭五三九、五六七土地，顯有一部分未耕作之情形。
㈡上訴人除乙○○外，餘均在七十九年十二月三十一日租期屆滿前後，因結婚、就
業、經商，均已自彰化縣永靖鄉戶籍所在地遷徙至台中縣大甲鎮、高雄市小港區台北縣土城市、台中市等地，有被上訴人提出之戶籍謄本在卷可證（見原審卷三九至五二頁、本院卷㈣一○一至一一二頁），而上訴人乙○○係00年0月00日生，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第三三頁），於八十四年時，年已七十一歲，其能否從事耕作，已非無疑。佐以卷附之被上訴人提出之八十四年一月三十日所拍攝之照片四張顯示系爭五三九、五六七號土地曾荒蕪雜草叢生狀（見原審卷六二、六三頁），及據證人即居住系爭五三九、五六七號土地附近並受被上訴人之託拍攝前揭四張照片之張坤林於原審到庭證述該土地曾荒蕪狀態已數年之久等語（見原審卷二四七至二四九頁），足認上訴人於八十四年一月三十日前，確已久未在系爭五三九、五六七號土地從事耕作甚明，且非因不可抗力所致。
㈢雖證人吳有木於本院證稱：僅耕作自己所承租之耕地，並未侵占被上訴人系爭五
三九、五六七號土地云云（見原審卷㈣一一八頁），惟其係侵占被上訴人土地使用之人，豈有承認自己占用土地而為自己不利之陳述之理，是其證言尚非可採。又證人邱創拱於本院供稱：「乙○○在耕作，系爭土地在我住的地方隔壁，我從小就看到他們在耕作，以前是種菜，五、六年前才開始種樹在賣，小棵時向別人買來種的，現在可以賣了，是乙○○，與其兒子種的，我沒有看過他們荒廢過」，証人趙福供稱：「在我住處旁邊，那些樹是小棵種的，何時種的不知道，因已種很久了，是乙○○種的，有看到他們在竹木耕作。」証人邱詹秀梅供稱：「˙˙˙他（指上訴人）有僱工種樹、管理、種很久了，他本人也有去割草，現在樹可以賣了，並未看過系爭土地有荒廢過」（見本院卷㈠一一七至一一九頁）等語。惟與被上訴人所提出之八十四年一月三十日所拍攝之相片所示系爭五三九、五六七號土地曾荒蕪狀態之情形不符（見原審卷六二、六三頁），已難採信。雖上訴人質疑該照片非系爭五三九、五六七號土地現場照片，惟證人張坤林已於原審證述該照片係系爭五三九、五六七號土地現場所拍攝明確在卷（見原審卷二四七至二四九頁），再參以上訴人除乙○○在系爭五三九、五六七號土地附近居住外，其餘上訴人均已遷居他處，已如前述，應無從事系爭五三九、五六七號土地之耕作甚明，而上訴人乙○○年已逾七十歲，其能否從事耕作，已非無疑，況依現場照片所示荒蕪狀態，上訴人乙○○未在系爭五三九、五六七號土地耕作已明。至上訴人丁○○雖於八十三年九月六日，將戶籍自台中市○○路綠川東街四十號，遷至彰化縣永靖鄉（見本院卷一○二、一○三頁），惟上訴人丁○○原戶籍所在地台中市○○路綠川東街四十號（七十七年十一月遷入），係上訴人徐丙○○經營清福＼華裕服裝總批發台中店之所在地，此有名片在卷可資佐證（見本院卷㈣一一二頁），佐以上訴人丁○○自八十二年十一月十八日起至八十八年一月十二日止，前後多達四十九次出境香港等地，此有內政部警政署入出境管理局函附出入境查詢資料在卷可憑（見本院卷㈣一二四至一二九頁），上訴人丁○○顯未從事耕作。是上開證人所為證述，與事實不符，不足採信。
㈣系爭五三九、五六七號土地目前雖部分種植烏臼及芒果樹等，惟本院於八十八年
十月二十二日會同台灣大學園藝系林宗賢教授至現場勘驗（見本院卷㈣二一八至二二一頁），當場採樣烏臼樹及芒果樹鑑驗結果，認為烏臼樹株齡大約七至八年，但無法測出其是否直接在系爭耕地播種或自外地移苗定植，芒果樹齡大約五至六年，又芒果定植前通常於苗圃培育一段時間（見本院卷㈣二二七至二二八頁），顯無從證明烏臼樹及芒果樹於勘驗前之七、八年前即在系爭五三九、五六七號土地耕種烏臼及芒果樹。再以八十四年一月三十日所拍攝之照片觀察，並以調解筆錄記載出租人（即被上訴人）所述耕地荒廢狀態等情，此有調解筆錄在卷可憑（見原審卷二十頁），則被上訴人主張係八十四年四月三十日以後才種植烏臼及芒果樹，應可認定。
㈤上訴人雖於八十六年七月二十三日，提出朱劉月嬌於八十五年七月二十八日向上
訴人丁○○購買烏臼苗木之契約書，惟該契約書僅有朱劉月嬌之蓋章，未有上訴人丁○○之簽名蓋章，其所簽訂之契約書，是否上訴人丁○○與朱劉月嬌所簽訂已非無疑。且該契約載明訂購於○○鄉○○○段○○○號土地之烏臼苗木之付款方式（見本院卷㈡八六頁），與證人朱劉月嬌於本院證述稱：當時拿一萬元現金，其餘給付支票等語（見本院卷㈢一一頁）不符，並與前開所述上訴人丁○○未從事耕作之事實不符，難認上訴人丁○○與朱劉月嬌確有訂立該契約。又該契約書係八十五年七月二十八日所簽訂，距被上訴人終止耕地租約已年餘，系爭五三
九、五六七號土地上之烏臼樹係終止耕地租約後所種植，已如前述，自不能以此證明上訴人於耕地租約終止前即在系爭五三九、五六七號土地種植烏臼樹。是上開契約書及證人朱劉月嬌之證言，不能為上訴人有利之認定。則上訴人所提出之支票取得原因為何，即無審究必要。
㈥系爭五六七號土地，已於六十三年五月二十四日，經彰化縣政府以彰府建都字第
四七四四一號函，編定為住宅區，此有彰化縣永靖鄉公所簡便行文表在卷可稽（見本院卷㈢四五頁）。
㈦按承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租
耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院八十二年度台上字第一八二一號、八十四年度台上字第一八五六號判決參照，附於本院卷㈢八七至九二頁）。查，本件上訴人系爭五三九、五六七號土地有一部分未耕作之情形，且系爭五六七號土地已非耕地，上訴人且有非因不可抗力，繼續一年以上未為耕作之情形，已如前述，則被上訴人得終止耕地租約，請求上訴人交還土地。又耕地三七五減租條例第十七條第二項規定之補償，與同條第一項第五款所規定之終止租約收回耕地，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題（最高法院八十三年台上字第二四○○號判例參照）。上訴人主張依該規定補償云云，尚難以此阻止被上訴人終止耕地租約，請求上訴人交還土地。又被上訴人以上開理由，已可終止耕地租約，則被上訴人其餘主張終止耕地租約之理由，即無審究之必要，併此敘明。
六、按民法第四百四十條得終止契約之出租人，於訴狀表示終止之意思者，依民法第二百六十三條、第二百五十八條第一項、第九十五條規定，自其訴狀送達於承租人、契約即為終止，並非至其訴受勝訴判定確定時，始生終止效力（最高法院二十三年上字第三八六七號判例）。本件上訴人有非因不可抗力繼續一年以上不為耕作之情形，及系爭五六七號土地已依法編定為非耕地，被上訴人自得終止耕地租約，其已於八十四年十月十二日、八十五年三月八日以訴狀為終止耕地租約意思表示之通知，其載明以本準備書狀為相同意思表示，對全體被告（即上訴人）催告終止繼承租約，付清欠租，交還土地（見原審卷三六頁），以本準備書狀之送達兼為意思表示之通知（見原審卷一二六頁），並已送達上訴人（見原審卷七五至八六頁、一二六頁、一五四至一六四頁），應已發生終止耕地租約之效力，上訴人以被上訴人未向上訴人全體為終止耕地租約意思表示之通知，未發生終止耕地租約之效力云云，尚非可採。又上訴人所交付之四千元，已由被上訴人退還上訴人，此為兩造所不爭執，上訴人自仍積欠八十二年至八十四年間共三年之租金。
七、從而，被上訴人本於系爭耕地租約終止後之法律關係，請求上訴人將系爭五三九、五六七號土地交還被上訴人，並依原耕地租約及侵權行為之法律關係請求上訴人應連帶給付所積欠八十二年至八十四年間共三年之租金在萊稻穀合計一千零七十四台斤，及自八十五年第一期作起至交還土地止連帶給付被上訴人相當於每期在萊稻穀一百七十九台斤之損害金，即為有理，應予准許，原判決就該部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人聲請准為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予以駁回。又其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，不予論述，併此敍明。
據上論結，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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