臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第四○四號
上 訴 人 甲 ○輔 佐 人 李美娟法定代理人 洪江林複 代理人 曾秋萍右當事人間請求確認當然董事關係存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十四日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間當然董事之委任關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：上訴人董事會缺席，並非「無故」：按教育部⒋台中字第 15282號函所謂
「私立學校法第二十四條第五款董事連續三次無故不出席董事會應予解職或解聘，並不限於一般董事，創辦人兼董事者（當然董事）如有上情亦應在適用之列。
」，並不及於董事之有「正當理由」而不能出席董事會者。而所謂「無故」，乃指受合法通如，但未經請假或沒有相當事由，即不出席董事會者，應無置疑。是上訴人雖有缺席的事實，但絕非「無故」，理由如下：
㈠上訴人未受合法通知：
⒈被上訴人原審雖有提出自第四屆第四次董事會至第六屆第三次董事會的開會通
知的大宗掛號函件執據（其中第五屆第七次、第六屆第二次、第三次的大宗掛號函件執據，都係以第六屆第一次的大宗掛號函件執據，魚目混珠），證明其有合法通知上訴人開會。但郵局的大宗掛號函件執據，僅足以證明被上訴人有「寄發」通知的行為，並不足以證明通知有「到達」上訴人事實。是於前訴願程序中，台灣省政府訴願審議委員會以⒏⒗八三訴會（）字第乙三三九八一號函、台灣省政府教育廳以⒏八三教二字第七五三二二號函，再三要求被上訴人向郵政機關查詢送達之情形（即上訴人確實收受系爭掛號函件之證明）。乃被上訴人自始至終根本提不出上訴人有收受送達之證明，已經台灣省政府訴願委員會於⒑⒚八三府訴三字第163178號訴願決定書、⒎⒔八四府訴三字第156056號訴願決定書、教育部⒊台（）訴字第013959號再訴願決定書，多次肯認屬實。況被上訴人訴訟代理人於多次庭訊時表示無上訴人合法收受開會通知的證據，並自認在郵局招領逾期退還開會通知後，並無再改用其他方式送達的事實，則上訴人主張未受合法通知，並非無稽，故上訴人既未經通知開會，當然有「正當理由」未出席董事會，應無私立學校法第二十五條第一項第五款規定之適用。
⒉雖被上訴人訴訟代理人舉最高法院八十七年台上字第一七七六號判決謂私立學
校董事會開會通知應採發信主義。惟查：最高法院八十七年台上字第一七七六號判決乃係針對股份有限公司股東會會議通知所為之裁判，主要理由，則係因為公司法第一百七十二條規定立法意旨本係採發信主義，否則股份有限公司之股東人數，恆逾千百甚至上萬，苟因發送召集通知之爭執，將陷股東會之決議於永不確定，甚至不能執行之窘境。而私立學校法並無發信主義之相關明文，且董事會之董事不過寥寥數人，如不能堅守民法送達主義之原則，將使學校陷入少數人把持之危險，是被上訴人所謂董事會會議通知應採發信主義乙節，並無可採。
㈡上訴人合法請假在先：
⒈查上訴人於六十六年問因業務及醫療的需要赴美，行前特以掛號專函向台灣省
政府教育廳告假報備（收文：⒍第四六七八八號），並副函被上訴人董事會，有相連號之0455、0456號掛號函件執據兩紙可稽。
⒉再者，證人陳武雄即被上訴人董事會秘書於⒌庭訊業已證實，有在被上訴
人董事會資料的櫥櫃角落裡發現上訴人請假的信函，益見上訴人確實有合法請假在先。
被上訴人並無解職之意思表示：教育部⒋台中字第 15282號函所謂「私立
學校法第二十四條第五款董事連續三次無故不出席董事會應予解職或解聘，並不限於一般董事，創辨人兼董事者（當然董事）如有上情亦應在適用之列。」，充其量不過係明文規定「單方終止董事委任關係的事由」。惟董事與學校間既係委任關係，委任關係的消滅，仍有待董事會為意思的發動，董事長為終上委任（解職）的意思表示，並以該終止（解職）的意思表示到達時發生效力。乃被上訴人未有董事會決議「終止（解職）上訴人的董事委任關係」之意思發動，亦未見董事長代表對上訴人為終止委任（解職）的意思表示，僅以私立學校法第二十五條第一項第五款規定及教育部上開解釋法令函，即可使上訴人喪失當然董事職位，未免無稽。
上訴人未曾受撤職或休職的處分：上訴人於五十四年任職彰化中學校長期間，精
中女教員林翠松受人利用，重傷害上訴人，嗣林女為脫免刑責，不實指控妨害風化等案，然均經法院查明，為不起訴處分，還上訴人清白。事後林女亦良心發現，親函鄭重致歉。是上訴人根本未曾為此受過撤職或休職的處分。況被上訴人係於七十四年間才以變更董事登記的方式，非法除去上訴人當然董事之職位，顯然亦與五十四年間的傷害案件，毫無相關。
公務員依私立學校規程第十五條規定，私立學校法第二十三條第二項，仍可兼任私校當然董事：
㈠公務員服務法第十四條、大法官會議釋字第一三一、一五七號解釋非絕對禁止
公務員兼任私立學校董事：查公務員服務法第十四條係規定「公務員除法令所定外，不得兼任他項公職或業務」，又釋字第一三一號解釋「公務員服務法上之公務員，不得兼任私立學校之董事長或董事，但法律或命令規定得兼任者，不在此限。」，及釋字第一五七號解釋「私立學校法施行後，對於私立學校不具監督權之公務員，除法律或命令另有規定外，亦不得兼任私立學校之董事長或董事。本院釋字第一三一號解釋，仍應有適用。」都明顯闡釋，只要法令有所依據，並非絕對禁止公務員兼任私立學校董事。
㈡私立學校規程第十五條規定，私立學校法第二十三條第二項，即為公務員兼任私校當然董事之依據：
⒈「查本件被告機關以原告董事中張麗堂現職為台灣省政府委員，具有公務員身
分，依司法院大法官會議釋字第一五七號解釋，不得兼任私立學校之董事長或董事，但法律或命令另有規定者，仍得兼任之，所謂法律另有規定，係指私立學校法第二十二條第三項「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」之規定，張麗堂為原告創辦人之身分並未喪失，依法自為當然董事等情，為兩造所不爭之事實，則本件爭執要點厥在究竟私立學校法第二十三條第二項所定「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」，是否為大法官會議釋字第一五七號解釋所指「除法律或命令另有規定」之法律？以及具有公務人員身分之人，能否同時兼任私立學校之當然董事？按依前開釋字第一五七號解釋理由意旨固謂私立學校，負作育人才之重任，其主要業務，依法均須董事長及董事決定。此項業務，要難謂非公務員服務法第十四條所稱之業務。公務員對國家負有忠實服務之義務，為保持其超然地位及防止兼任其他業務有礙其本身職務之執行，除法律或命令規定得由公務員兼任者外，不得兼任他項公職或兼業務。惟私立學校法第二十三條第二項所定「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」，乃在保障創辦人能貫徹捐資興學之精神，而依同條項後段規定：當然董事因辭職、死亡、或依本法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事之資格。而同法第二十五條所定有關董事解職或解聘之事由，並無擔任公務員之情形。從而，本件原告呈報核備之董事張麗堂具有公務員身分，雖依公務員服務法第十四條規定不得兼任他項業務，惟其既係原告之創辦人代表之一，依前開私立學校法第二十三條第二項即屬原告之當然董事。」（行政法院八十年判字第二四九六號裁判要旨）。
⒉是依前揭裁判意旨可知，公務員服務法第十四條之規定及釋字第一三一號解釋
、釋字第一五七號解釋，所謂的「法律或命令另有規定」者，應包含有私立學校法第二十三條第二項「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」之規定，方足以貫徹捐資人之興學理念。
⒊惟查，上訴人於四十五年創設台灣省彰化縣私立精誠中學（下稱精誠中學）期
間，雖係擔任省立彰化中學校長，當時雖尚無私立學校法之公布施行，但依當時有效施行的私立學校規程第十五條規定「私立學校創辦人應於設校計劃核准後籌設董事會第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事，創辦人人數過多時得互推一人至三人為當然董事。」，仍具有私立學校法第二十二條第三項「創辦人為當然董事」之相同內涵規定。而依中央法規標準法第三條規定，「規程」即為命令之一種，是上訴人依當時有效之命令，以公務員兼創辦人身份兼任私立學校當然董事，應屬於法有據，無庸待言。
⒋故被上訴人所呈台灣省教育廳⒋⒎教二字第 20387號令，當時即經學校依法
申復，早由台灣省教育廳以⒒⒍教二字第 82070號文，准以備查，無礙於上訴人的當然董事資格，灼然明顯。
上訴人為學校之創辦人：
㈠查所謂私立學校之「創辦人」，被上訴人⒐⒏及⒓之補充答辯狀都肯認應
依被上訴人於四十五年創校時所適用之私立學校規程第十三條規定「私人擬設立學校，應由創辦人擬具設計計劃先行申報主管教育行政機關，並須開具左列各事由．．．五、創辦人詳細履歷．．．」，指向主管教育行政機關所申報設校計劃上所載之「創辦人」而言。
㈡從⒍⒉彰化縣政府八九彰府教國字第103485號函覆本院，被上訴人四十五年
六月二十一日誠中字第五號函所檢附之設校計劃表，其上明確記載創辦人為「蘇振輝、王耀南、甲○」三人，則上訴人確為被上訴人學校之創辦人，堪信為真實無誤。
㈢況上訴人捐資興學的事實有被上訴人第一任校長錢寗康⒉口述的創校史實
記載「．．．以上合計當時收到捐款七萬六千二百元正，除上開善款外絕無其它捐款收入。．．．以上合計共支出六十二萬六千一百五十四元三角一分。扣除地方人士所捐出善款七萬六千二百元外，其他不敷之數共計五十四萬九千九百五十四元三角一分，加上當時設校期間辦公費及員工薪水支出約一萬元，均由創辦人甲○先生張羅舉債墊付，如此才能通過設校立案招生。．．．關於甲○先生所張羅之墊款五十五萬九千九百五十四元三角一分（內含辦公費）致無法收回歸墊，若無甲○先生張羅之墊款，捐得之款戔戔之數，無濟於事，如何能建教室及購置設備？又如何能核准立案？如何能開學招生？當然更不可能有今日學校之規模。本校創校捐款收入已如上述，收支相差過鉅，支出浩繁，為使立案通過，學校成立，甲○先生向其親友張羅舉債，個人積蓄盡出，且背負上開債務無法歸墊，其因財團法人登記移作公益捐款成為本校最大的捐資人，為彰化教育盡其心力而已，風聞謠傳頗多，均不符事實，好事者惡意誤導，凡事當飲水思源，沒有甲○先生，當然沒有精誠中學之成立，不能黑白不分，抹殺事實，據以上創校事實，甲○先生對精中之創立厥功甚偉，特說明真相，以供賢者採擇，本文匡正事實應列入校史。」㈣再者從被上訴人⒊彰精中董︵六︶字第 133號函、⒋⒙彰精中董九字第
230 號函、第三屆董事名冊，在在都肯認上訴人創辦人的身份，是被上訴人現今改口否認，毫不足採。
上訴人仍為當然董事：
㈠「創辦人為當然董事以第一屆為限」不適用於上訴人：
⒈查被上訴人於⒍辯論狀中雖有舉教育部⒐⒉台（）中字第 19940號令，
乃⒋⒑台（）中字第7854號令，說明創辦人為當然董事以第一屆為限。惟教育部⒋⒑台（）中字第7854號令全文係載「一、（）⒉教二字第 00708號呈請釋示私立學校創辦人為各該校董事會當然董事以第一屆董事會董事為限，應自何時及如何實施一案悉。二、關於前令釋示私立學校創辦人為各該董事會當然董事以第一屆為限一案，對於新設之私立學校應自奉令後開始實施，至設立已久之私立學校其創辦人已為各該董事會當然董事有年者，可於本屆董事會董事任期屆滿時予以變更。三、令復知照。」，是上訴人自四十五年創校以來，即以創辦人的身份擔任當然董事乙職，至教育部⒐⒉台（）中字第19940 號令，已長達十五年，是依教育部⒋⒑台（）中字第7854號令，係屬可適用、可不適用的範疇，並非強制適用。
⒉況私立學校法⒒⒗施行後，依私立學校法第二十三條明白規定「創辦人為當
然董事，不經選舉而連任」，則上訴人不再有創辦人為當然董事以第一屆為限的限制，毋庸贅言。
㈡上訴人於六十六年出國前，未曾參加董事選舉：上訴人於六十六年出國前，僅
有四屆董事會的產生，但上訴人始終以創辦人身份而為當然董事，並未參與一般董事之選舉，理由如下：
⒈五十五年第二屆董事之產生為上訴人與蘇振輝、王耀南三人協調產生，無所謂
之參選，有⒈董事會第三十七次會議紀錄、⒋⒏第二屆第一次會議紀錄可證。
⒉⒓⒔第二屆第六次董事會會議，上訴人有出席，關於第三屆董事的選任會議
紀錄記載：「推選．．．甲○．．．等十五位充任本會第三屆董事並全票當選。」，但經本院⒓⒉訊問該次會議紀錄之製作人許煌「（問）開董事會議時你有在場？（答）有。（問）當時如何圈選（應係推選之誤）董事？（答）蘇振輝唸名單給我寫的。（問）那次董事選舉產生方式？（答）蘇振輝唸董事名單，大家鼓掌通過，當時我沒看到正式推選情形。」，顯見並無票選董事的事實。
⒊至於證人許煌所稱⒓⒔第二屆第六次董事會會議，主席唸名單，大家鼓掌通
過以產生董事的方式，依法並不該當「選舉」。蓋五十八年間尚無人民團體法之頒布，無法適用該法所定惟一選舉方式票選以產生董事，且當時有效的私立學校規程及被上訴人學校之董事會組織章程，對於董事會選舉方式的規定，亦都付之闕如，故有關被上訴人學校董事會選舉董事的法定方式，依法應適用內政部為各種人民團體會議於五十四年七月二十日內民字第178628號公布施行之『會議規範』。而依該規範第拾貳部份第八十九條規定，選舉方式只有兩種，一為舉手選舉，一為投票選舉；第九十一條規定選舉之程序為主席宣布選舉之名稱、職位、應選出之名額，及選舉之方法，辦理候選人提名，推定辦理選舉人，選舉，開票並宣布選舉結果；第九十三條規定，候選人提名方式，或為會眾達十分之一簽署提名，或提名委員會推薦之，或臨時提出而有附議者；第九十五條規定選舉之當選以得票比較多數者為當選。故鼓掌方式既不在法定選舉方式之列，亦無法區分得票數之多寡，決定當選與否，更未依選舉程序辦理候選人之提名，則⒓⒔第二屆第六次董事會會議產生第三屆董事，實質上仍係一種協調的方式，明顯並非選舉方式所產生，無庸怠疑。
⒋⒌第三屆第四次董事會會議，選任第四屆董事，上訴人有出席，會議紀錄
記載：「說明：本第三屆董事會任期經⒋⒎教二字第 20387號核准備查，依照私校法第條規定（即現行法第條）應辦理改選。．．．決議．．．甲○、．．．等人各得票當選為第四屆董事。」，但證人于占魁⒉之證詞已明確供稱第四屆董事「係開會時，主席宣布原有董事全部留任」、「沒有投票」，對照證人林振瀅⒍所稱「確定六十七年開始有選票，選票現在有保存」及被上訴人⒐⒏書狀所呈報之選票最早也只是⒍選第五屆董事的選票等事實，暨私立學校法施行細則第二十條規定「董事會議決本法第二十九條第二項但書重要事項之決議時，應以投票方式行之，並經出席者當場將票封緘後簽名永久保存．．．」，而私立學校第二十九條第二項但書規定之重要事項包含有董事之改選，顯見被上訴人提不出選票，即表示並無票選第四屆董事的事實，從而上訴人也無參選可言。
㈢縱認上訴人有參加⒌第三屆第四次董事會會議，選任第四屆董事，上訴人仍為當然董事：
⒈謹查六十三年十一月十六日總統令頒布之私立學校法第二十二條係規定「董事
每屆任期為三年，連選得連任。創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘時，其所遺董事名額，由董事會補選之。」不若現行條文有「不經選舉而連任」之明文。則依舊私立學校法第二十二條第二項規定，創辦人固為當然董事，但是否仍有第一項任期限制？是否要依第一項規定經選舉而連任？條文上並不明確。故實務上私立學校為求慎重，亦都將當然董事列入改選名單，並依舊私立學校法第二十三條規定，一併檢附同意書報廳核備。直至教育部七十二年四月二十五日以臺（）中一四九五七號函，明確裁示「繼續擔任當然董事，可無須同意書。並不必列入改選名單。」，嗣七十三年一月十一日總統令修正私立學校法第二十二條為「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。」以杜爭議。
⒉是退步言，縱採證人蔡長啟所言，認為上訴人⒌有參加第四屆董事之改選
，惟從當時有效之私立學校法，既無當然董事不經選舉而連任之明文，則是否得以有參與選舉連任的事實，認定上訴人即非當然董事，而係一般董事，自有可疑。
㈣參選亦非「放棄當然董事資格」之默示意思表示：
⒈默示意思表示與明示意思表示之區分，乃在意思表示方法之不同。凡是以語言
、文字或當事人了解的符號或其他表示方法，直接表示意思者，為明示的意思表示；而經由其他的方法間接表示意思者，則為默示意思表示。故就默示意思表示而言，其仍應當具備「意思表示」的三大要素，即（１）效果意思、（２）表示意思、（３）表示行為。
⒉所謂的效果意思，乃當事人有期望其行為發生某種法律上效果的意思，而將此
效果意思表達於外部的意思，即為表示意思。本件，承上所述，六十四年間，因私立學校法新頒布施行，條文上仍不盡明確，實務上將當然董事列入改選名單，並依舊私立學校法第二十三條規定，一併檢附同意書報廳核備，乃為求周全之保守措施，並無「放棄當然董事資格」之效果意思及表示意思，否則不會在報廳名冊上甲○名下載明「創辦人即當然董事」。故上訴人嚴重否認參與⒌董事會會議，選任第四任董事時，有「放棄當然董事資格」之效果意思及表示意思。則被上訴人如仍欲主張參選為放棄當然董事資格之默示意思表示，除參選行為差可解釋為其他方法之表示行為外，被上訴人當就上訴人具有「放棄當然董事資格」之效果意思與表示意思，負舉證責任。如不能舉證，即應逕為不利之認定。
㈤退萬萬步，即使可以認為「參選」為默示終止當然董事之委任關係的意思表示，該意思表示亦不生效力：
⒈蓋民法第九十四條、九十五條分別明文規定對話人間及非對話人間意思表示的
生效時期，惟對話與非對話的區別，應以自意思表示成立後至其到達時，是否須經過一定時間為斷，即其標準不在空間之距離，亦不在口頭與書面之分。是如以行為動作為意思之表示，而雙方處於得直接溝通的情狀時，仍屬對話之意思表示。
⒉退萬萬步言，上訴人在被上訴人董事會上參選，如可以認為係默示終止當然董
事之委任關係的意思表示，因該意思表示毋須經過一定時間即可到達，應係對話之意思表示，而依民法第九十四條規定，於相對人了解時發生效力。但從被上訴人報廳之董事名冊上就參選之創辦人蘇振輝、王耀南、甲○三個人名下備註欄仍載為「創辦人原任當然董事」，嗣後被上訴人與各機關的公文之間，甚至一審訴訟時，仍再三承認於被上訴人依據⒋台中字第 15282號函解除上訴人當然董事職務前，上訴人係為當然董事無誤等情觀之，顯見被上訴人對於所謂的參選行為即是放棄當然董事之意思表示（默示終止當然董事之委任關係的意思表示），並未了解，否則不可能仍稱上訴人為當然董事，即上訴人縱有因參選而默示終止當然董事之委任關係的意思表示，該意思表示亦不生效力。
㈥至於，⒍至⒐選任第五屆至第七屆之董事，期間上訴人均身處國外，
且未合法接獲校方有關董事會開會的通知，不可能有參選的意思表示與行為，是校方擅自於會議當中將上訴人列名為董事之參選人，應屬校方單方之行為，不得代表上訴人有為任何拋棄權利之意思表示。又依私立學校法第二十三條規定，當然董事不待選舉而連任，故第五至第七屆董事選舉，上訴人既未參選，本得主張不參選而依法連任的方式，又依教育部⒋（）中 14957號函之說明，繼續擔任當然董事，可無需同意書，且不列入改選之名單，從而被上訴人所謂「第七屆的董事選舉，上訴人經選舉而未當選」乙節，自不影響上訴人當然董事之資格的存續，灼然甚明。
上訴人有受確認判決之法律上利益：
㈠「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不
得提起，所謂確認判決之法律上利益，凡私法上之權利或私法上得有效取得之利益，皆屬之。」（最高法院八十年度台上字第一一二八裁判要旨）。
㈡「確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而
有爭執，認為有求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起。」（最高法院七十六年台上字第二四二號裁判要旨）。
㈢末按私立學校法第二十三條規定「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。」，
乃法律明文對於創辦人之保障，以期能貫徹、落實其教育興學的理念。而被上訴人學校乃上訴人於四十四年問為求教育普及響應政府號召所一手籌辦，所須經費除地方人士捐款七萬六千二百元外，其餘均由上訴人張羅舉債墊付。尤其上訴人及上訴人已故原配畢靜子前後擔任被上訴人學校校長，漫漫歲月，十年有餘，篳路藍縷，困難重重，但上訴人夫婦仍堅持以校為家，親自落實百年樹人的大志。是被上訴人學校真可謂上訴人畢生心血之所繫。奈今僅因上訴人為學校的永續經營大計，反對校款全部存儲於被上訴人前任董事長蘇振輝經營管理之彰化四信，致蘇某對上訴人之董事職位，如鯁在喉，必欲除之而後快。竟以此等不法手段，向主管教育機關及台灣彰化地方法院為不實的董事變更登記，導致上訴人當然董事委任關係存在與否不明確，而無法依法行使職權，是有提起確認判決之必要。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：上訴人非被上訴人學校創辦人，不具當然董事之資格。
㈠上訴人應就其主張伊乃被上訴人學校創辦人之事實負舉證責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件上訴人起訴請
求確認伊與被上訴人間當然董事關係存在，其所主張之事實乃：上訴人為被上訴人之創辦人，依私立學校法第二十三條第二項規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任，，故上訴人與被上訴人學校間有當然董事關係存在。上訴人所主張伊為被上訴人之創辦人乙節，乃是攸關法院認定本件兩造間有否當然董事關係存在之基本事實，對於上訴人而言，當然是有利於伊自己之事實，依法上訴人自應就此一事實負舉證之責任。
⒉查所謂私立學校之「創辦人」云者，依精誠中學於四十五年創校時所適用之私
立學校規程第十三條規定：『私人擬設立學校，應由「創辦人」擬具設校計劃先行申報主管教育行政機關，並須開具左列各事由．．．創辦人詳細履歷．．．』，可見當時法律上定義之「創辦人」，乃指擬具設校計劃，並附有其詳細履歷，而曾向主管教育行政機關申報者，至於一般或許多多少少有為設校出錢、出力過者，則並不在上開法律上定義之「創辦人」之列。社會上或亦有稱其為某校創辦人者，亦僅為表示對其曾就設校貢獻心力乙節予以尊重之意，而有此俗稱而已，惟畢竟尚非法律上所謂之「創辦人」。
⒊依設校當時適用之私立學校規程第十五條規定：「私立學校創辦人應於設校計
劃核准後籌設董事會，第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事，創辦人人數過多時得互推一人至三人為當然董事」，又精誠中學於設立之初，依規定呈報有董事會組織規程，該組織規程第四條規定：「本會董事名額定為九人至十五人（最少九人，最多十五人，須為單數），第一任董事由創辦者聘請相當人員充任之，創辦者為當然董事，如創辦者人數超過三人時，『得』互推三人為當然董事」，準此，若設校當初之創辦者人數超過三人，固得互推三人為當然董事（其餘之創辦人即非當然董事），惟若未互推三人為當然董事時，自應回歸原則，即所有創辦人均為當然董事。
⒋本件上訴人應就其所主張伊為被上訴人之創辦人乙節負舉證責任，已如前述。
惟遍觀其所提出用以證明上開事實之證據，其中創校紀實，乃是根據精誠中學第一任校長錢甯康於⒉之口述而作成；至於被上訴人四十週年紀念校刊上所載前董事長蘇振輝之訪談記錄，則是八十五年間（按精誠中學係四十五年創校，四十週年紀念當係八十五年時）蘇董事長接受訪問時，精誠中學老師根據其口述而作成者。前開二項口述記錄，於口述之時，兩位當事者俱已年高，且彼等所口述之內容又是四十年前之舊事，依常理而言，人之記憶隨著歲月流逝，難免漸趨模糊，是若無確實之書面資料為據，單憑記憶來描述被上訴人四十年前之創校經過，欲求其正確無誤，實無異緣木求魚；故而類此口述陳年往事之記載，基本上，其證據力己顯屬薄弱。
⒌又依錢甯康所述，精誠中學之創校，乃是「自四十四年十月．．．甲○先生一
再與甯康商議籌辦精誠中學，並委甯康為創校籌備執行秘書，擬具設校計劃呈廳備查，．．當時擔任彰化中學家長會會長蘇振輝先生及擔任校醫之王耀南先生均『希望能參加』為創辦人兼董事，一再請求．．．當時由蘇振輝先生捐出新台幣（下同）五千元正，原人生醫院舊沙發四件及舊腳踏車乙部。校醫王耀南先生及阮德茂先生捐出．．．共一千二百元正。當時並向地方人士募得善款計：葉山母先生二萬元正、林榮春先生一萬元正、鄭錦源先生、鄭錦地先生、鄭錦泉先生三兄弟共捐出三萬五千元．．．」；則似乎精誠中學之創校主角即錢甯康及上訴人二人，其他人均是後來才要求加入者。惟若依蘇振輝之口述，精誠中學之創設，則是「回溯四十年前，本人擔任台灣省議員時，彰化市鄭錦源先生表示他家三個兄弟由於早年家境清寒，只接受國民教育，深感失學的痛苦與不便。如今事業有成，擬設置獎學金以回饋鄉里．．．時因本人身兼省立彰中家長會長，爰與彰中校長甲○先生研究磋商，二人揆諸當時環境，認為與其設置獎學金，倒不如創辦私立中學。旋經鄭氏同意改變初衷，由鄭家三兄弟多負財務之責，並由王耀南、鄧傳楷等社會賢達積極擘畫設校事宜．．．遂於民國四十五年成立本校第一屆董事會，並於同年十月奉准立案設校」；則似乎精誠中學之創校主角應係鄭錦源三兄弟及蘇振輝，上訴人是經蘇振輝與其研究磋商後才行加入，至於錢甯康其人，蘇振輝根本連提都沒提到。故錢甯康與蘇振輝二人對創校過程之描述，內容已不盡相同，如今亦無法確定何者較近事實，或均非事實，則二人之口述紀錄是否足採，實不言可喻。
⒍況任何一個私立學校之創設，均應依相關法令之規定為之，且須經主管教育行
政機關審核許可，故關於私立學校創校之經過，於主管教育行政機關均有案可查，此等當初設校時往來函件等主管機關存查之資料，才正是有關創校經過最確實有力之證據。乃上訴人提不出當初創校之官方相關文件以實其說，卻盡提出一些不足採信之學校老者之口述紀錄為證，自不能認其已就所主張有利於己之事實盡舉證責任，而可以此即認定上訴人確為精誠中學創辦人之一。
㈡創校文件顯示上訴人根本並非精誠中學之創辦人：
⒈本件訴訟中，經被上訴人查證彰化縣政府所留存之原始創校文件，始悉：原來
上訴人根本並非精誠中學創辦人之一！蓋於⒍申請設校之文件中，具名蓋章提出申請設校之創辦人乃是蘇振輝、黃大煪、鄭錦源、王耀南、賴通堯、陳嶺南等六人，並無上訴人其人在內。經本院向彰化縣政府函調設校文件，彰化縣政府函覆本院所提供之資料亦同。而該申請設校案確亦經台灣省政府教育廳「經核尚無不合，准予備查」在案，可證被上訴人前所提創校文件係屬真正，且精誠中學於四十五年設校時之「創辦人」確為蘇振輝、黃大煪、鄭錦源、王耀南、賴通堯、陳嶺南等六人。則依前述私立學校規程第十三條之規定，上訴人自非法律上定義之「創辦人」甚明。又遍觀精誠中學第一屆第一次董事會紀錄，並未見有由創辦人互推三人為當然董事之記載，之前曾否互推亦不明。惟縱曾互推三人為當然董事，此三人亦應不出前開蘇振輝、黃大煪、鄭錦源、王耀南、賴通堯、陳嶺南等六人中之三人；若未互推，則依前述私立學校規程第十五條及精誠中學董事會組織規程第四條之規定，自應回歸原則，由創辦人六人任之。而依創校資料顯示，上訴人並不在創辦人之列，依規定上訴人即根本不可能有被創辦人互推為當然董事之資格，又如何可能係精誠中學之創辦人兼當然董事？實則上訴人僅曾被聘為第一屆董事，且於⒎⒋召開之第一屆第一次董事會中，被選任為常務董事暨駐校代表指導校務而已，此觀該等創校文件即明，故依創校文件所示，無論如何均難認其為被上訴人學校之創辦人。
⒉關於該等創校文件，前經被上訴人提出於本院時，上訴人之主張是：「否認該
文件為核准設校的文件，設校之初，有好幾組人馬申請設校，該文只是其中一組人馬，最後經核准設校的是甲○等人，甲○等人提議由縣府免費撥借土地為校地，而蘇振輝等人提議的是租用土地」云云；依此，「蘇振輝等六人之申請設校案」和「甲○等人之申請設校案」乃是不同組人馬所為不同的兩個申請案，蘇振輝等六人之申請案，有關校地之來源，乃是向彰化縣政府「租用」彰化市公地二，三九二九甲而來，且經彰化縣政府（）彰錫建財地字第八七八九一號通知租用，並經訂立租用契約在案，而甲○等人之申請案則是提議由縣府「免費撥借」土地為校地。惟經彰化縣政府函覆本院之資料顯示：嗣獲准備查的乃是「蘇振輝等六人之申請案」，此見彰化縣政府⒍肆伍彰錫教中字第四二九八五號函二稱：「查本縣籌設私立精誠初級中學『創辦人蘇振輝等』呈敘原文」，且台灣省政府教育廳年第三四五○五號函亦稱：「（）彰錫教中字第四二九八五號函檢送『蘇振輝等』擬創辦私立精誠初級中學之設校計劃表件一案備悉」即明，則上訴人等人所提由彰化縣政府免費撥借土地為校地之另一申請設校案，事實上即顯未經核准。上訴人等人那組人馬所提之申請設校案既未經核准，精誠中學即顯非上訴人等人之申請而設立，則上訴人又何得多言伊乃精誠中學設校法律上定義之「創辦人」？⒊至於蘇振輝等六人之申請設校案所呈「設校計劃表」內「創辦人」欄亦列有上
訴人乙節，乃因：設校之初，上訴人本來也和蘇振輝等六人共同討論申請設校案，且曾一起編列「設校計劃表」，列有上訴人為創辦人之一，惟嗣因就校地之取得上，上訴人與蘇振輝等六人理念不合，上訴人主張校地宜由縣府免費撥借土地，蘇振輝等六人則主張校地向彰化縣政府租用，因意見不一，上訴人乃與蘇振輝等六人分道揚鑣，自行另起爐灶，以自己所招他組人馬，且計劃由縣府免費撥借土地為校地，也提出一個申請案。而蘇振輝等六人則仍朝租用公地為校地之計劃進行，因蘇振輝等六人係照原計劃進行申請設校案，故所提申請案所需附具之「設校計劃表」亦仍沿用過去已擬好之那份「設校計劃表」，惟漏未將上訴人自創辦人欄予以剔除，故為申請設校之「意思表示」者為準，而不應以申請書附件之「設校計劃表」所列名「創辦人」者為準，來判斷「創辦人」之誰屬，如此方屬正辦，亦符事理之平。故本件自不能認上訴人為被上訴人學校之創辦人，其理至明。
⒋上訴人主張於本件訴訟前之訴願、再訴願、行政訴訟程序中，被上訴人並不否
認上訴人係學校創辦人，且被上訴人第三屆董事會名冊載有上訴人為被上訴人之創辦原任常務董事，又被上訴人於⒊發函予台灣省政府教育廳，亦稱上訴人為被上訴人學校創辦人兼董事，可證上訴人為被上訴人學校之創辦人云云；惟查過去學校創立初期，正因遭到時任常務董事暨駐校代表之上訴人把持校務，學校早期相關文件俱為其把持校務下之產物，伊愛怎麼寫就怎麼寫，故早期文件上有所謂上訴人為被上訴人學校之創辦人云者，其實乃其所自封而出現「設校計劃表」與「申請書」上創辦人有不一致之現象。惟因「設校計劃表」乃工作人員以打字作成，其上並無上訴人簽章承認，屬蘇振輝等六人之職員所製作，且係因漏未改正予以剔除致上訴人仍列名其上，顯屬錯誤：而該⒍誠中字第五號申請書才是創辦人向主管教育行政機關申請設立精誠中學所為之「意思表示」，「設校計劃表」則僅是該申請書所檢具之「附件」，並非申請設校之「意思表示」本身。甲○既不在該申請設校之申請書內具名蓋章，表示伊並無意亦未曾為此項申請設校之「意思表示」，伊自非該申請設校案申請人（即創辦人）之一，自不能僅因申請書之「附件」有錯列其名情事，即可因此強解為上訴人亦曾做過此項申請設校之「意思表示」，而可為精誠中學獲准設校之創辦人之一。換言之，於申請書本文與附件所列「創辦人」有不一致之情形時，當然應以在申請書上具名蓋章為準，至於被上訴人⒊發予台灣省教育廳之函亦稱上訴人為被上訴人創辦人兼董事，且於本件訴訟前之訴願、再訴願、行政訴訟程序中並不否認上訴人為學校創辦人乙節，則均屬因不瞭解事實致一直沿襲學校過去文件之記載，致有此誤認。今既悉所謂上訴人乃精誠中學創辦人兼董事之說法，其實根本與事實不符，被上訴人爰依民事訴訟法第二百五十六條之規定，更正此一事實上之陳述，主張：上訴人並非被上訴人學校創辦人之一，伊與被上訴人間自始即無當然董事關係存在。
㈢按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，又為訴訟標
的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。茲上訴人既自始即非被上訴人學校之創辦人，即不具當然董事之資格，與被上訴人間自無當然董事關係存在，更無私立學校法第二十三條第二項不經選舉而連任規定之適用餘地。而上訴人與被上訴人學校間既自始即無當然董事關係存在，嗣後亦不可能僅因學校某些文件中有違反事實之記載或曾有某些反於事實之陳述，即可使上訴人對學校間因此轉變為具創辦人資格而有當然董事關係存在，則現在當然也無此關係存在。是故上訴人提起本件訴訟，請求確認伊與被上訴人間現在有當然董事關存在云云，自顯屬無理。
退而言之，縱認上訴人曾為被上訴人學校之創辦人之一，上訴人現已非被上訴人現已非被上訴人之當然董事。
㈠被上訴人設立許可及監督主管機關為台灣省政府教育廳（民法第三十條、三十
二條）。而上訴人自被上訴人於四十五年間設立起至六十年年間任職省立彰化中學校長，依公務員服務法第十四條之規定不得兼任私立學校之董事長及董事（見司法院釋字第一三一、一五七號解釋）。被上訴人第二屆董事會改組為第三屆董事會時，上訴人被選任為董事，呈報台灣省教育廳。而台灣省教育廳⒋⒎教二字第二○三八七號令略謂：「該校第三屆董事名冊中列有甲○一人，查甲○現仍具有公務員之身份，依照規定不能充任私校董事即另選適當人員遞補。」，換言之，主管機關命令上訴人不得兼任董事，又上訴人於五十四年間擔任省立彰化高中校長（公務員），因廢弛校務並涉嫌桃色糾紛有損師道，經台灣省政府核定停職，有台灣省政府教育廳復函在案（見八六教人字第九○四九七號函），已喪失擔任董事之消極資格，在任期中應予解職或解聘。（私立學校法第十九條第五款、第二十五條第二款）。因法定解職後，自不得再依私立學校法第二十三條規定復任當然董事。其不得任董事之事由排除後，每屆董事會均以選舉方式而任董事，至第七屆改組時才落選，故上訴人主張其現為被上訴人之當然董事，並無理由。
㈡由被上訴人董事會之組織規程及私立學校法觀之，所謂當然董事係指創立會即
第一屆董事會，創辦人為當然董事，任期為三年，經改選後，第一屆董事會之董事（包括當然董事）解職。僅是選任第二屆之董事，組成第二屆董事會時，第一屆之當然董事（創辦人）免參與競選，而連任為第二屆之董事。由董事長代表法人再為邀請為董事之要約，而被邀約之董事向法人之代表人為承諾，委任關係因此而再發生。觀之教育部⒐⒉台（）中字第一九九四○號令及⒋⒑台（）中字第七八五四號令釋示：「創辦人為當然董事以第一屆為限。」。⒐⒙台（）中字第二五六四七號釋示「第一屆董事會當然董事，改選成立第二屆時，因未獲當選連任，而業經解除董事職務」。並非創辦人為第一屆董事會之當然董事，則一輩子與該財團法人之關係，永久存在。按私立學校法第二十條規定第一屆董事，除由創辦人擔任外，其餘董事之遴選程序。第二十三條規定董事之任期三年，連選連任，及創辦人為當然董事，不經選舉而連任。此規定為每屆董事會之董事產生之方法，屬程序之規定。進而與法人成立實體法上準委任契約關係，則由代表法人之董事長為要約，當選之董事及當然董事而為承諾，其契約才成立。被上訴人精誠中學，籌備設立於四十五年七月間，至五十年五月三十一日成立第一屆董事會，縱認上訴人為創辦人為第一屆之當然董事，惟上訴人與其他二位創辦人蘇振輝、王耀南，自⒋⒏第二屆董事會改選及⒐⒗第三屆董事會改選，⒒第四屆董事會改選，⒑⒕第五屆董事會改選，⒓⒌第六屆董事會改選，均以董事候選人參選董事，至七十三年九月第六屆第五次董事會會議，亦以董事候選人參選，未當選，在各屆選舉時上訴人均未提出「伊為創辦人為當然董事無須選舉」之異議，有董事會會議紀錄附卷可稽，並經證人蔡長啟結證無誤。當選後並由法人之代表人為要約，而上訴人承諾始成立董事之委任關係，有上訴人親自簽章之同意書附卷可稽，故上訴人自第二屆董事會起即放棄當然董事「不經選舉而連任」之權利，自行參選，其當然董事之權利既經放棄，自不得再主張復活。
㈢上訴人自承自六十六年六月起赴美迨至八十二年十二月間回國前後十六、七年
之久，未出席被上訴人董事會開會，依私立學校法第二十七條規定董事應親自出席董事會議。第二十三條規定董事每屆任期為三年連選得連任，第二十五條第一項第五款規定董事長、董事在任期中連續三次無故不出席董事會議者，應予解職或解聘。因每屆董事任期為三年，不管是一般董事或當然董事於每屆董事會議無故不出席三次者應予解職。換言之，每屆之董事不出席董事會議均應請假，如無請假三次不出席，則該屆之董事應予解職。上訴人並無向被上訴人董事會告假報備，因而被第六屆董事會解職。至於解職之意思表示，係以呈報主管機關台灣省教育廳以公告之方式。上訴人雖主張「六十六年六月間因業務及醫療的需要赴美，曾向被上訴人董事會告假報備」，並提出請假通知為證，惟查該通知僅記載「上訴人因業務需要，出國一行，特此通知」，並未表明要向被上訴人董事會長期請假，且上訴人亦未向被上訴人董事會呈報伊在美國之住址，而上訴人呈報於董事會之地址為台北市○○○路○段○巷八之二號。上訴人於六十七年七月十日董事會改選中當選董事，董事會以郵寄同意書至台北市○○○路○段○巷八之二號，經上訴人收受，上訴人在同意書上寫明住址及蓋章，表示願意擔任董事，並以郵寄回董事會存查。是上訴人雖於六十六年六月間向董事會請假赴美，但既於六十七年七月間仍以上開住址收受董事會寄發之同意書，並簽署後將同意書寄回董事會，則上訴人應受董事會送達之處所為前揭台北市之住址。上訴人若要變更應受送達之住址，自應具文向董事會聲明住址變更，此乃上訴人應負之義務，上訴人既未曾向被上訴人董事會呈報過在美國之住址，被上訴人董事會開會通知依上訴人原呈報之上開地址送達，自屬合法有效。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人於本院審理期間變更為洪江林，此有被上訴人所提出之董事會會議紀錄為證，則洪江林聲明承受前任法定代理人賴樹旺之訴訟，自無不合，應予准許。
二、上訴人提起本件訴訟，於原審係聲明「確認原告（即上訴人）與被告（即被上訴人）間當然董事關係存在」，上訴本院後聲明改為「確認上訴人與被上訴人間當然董事委任關係存在」。查上訴人與被上訴人間之當然董事係屬身分關係，而身分為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，身分之存在與否乃屬一種事實關係，不得為確認之訴之標的。惟上訴人於原審八十六年四月二十四日已具狀說明『本件乃是請求「確認原告與被告間當然董事關係存在，自係以原告與被告彰化縣私立精誠高級中學間「私法上之權利義務關係」為本件訴訟標的，且當然董事並不同於一般董事，當然董事是基於係創辦人身分此一事實而伴隨取得，依私立學校法第二十三條創辦人為當然董事，不經選舉而連任，故原告係請求基於創辦人此一身分而取得之與被告間當然董事法律關係存在．．．』等語，可見上訴人訴請確認兩造間當然董事關係存在，其真意係在確認兩造間當然董事之法律關係存在，並非確認其對被上訴人有當然董事之身分關係，僅上訴人於原審就兩造間之當然董事係屬何種法律關係未予表明，致聲明誤為「確認原告與被告間當然董事關係存在」，原審未闡明兩造間當然董事係屬何種法律關係，命上訴人更正其聲明，即遽認上訴人係以當然董事之身分關係為本件確認之訴之訴訟標的，自有未洽。上訴人於本院認兩造間之當然董事係屬委任關係，乃更正其聲明為「確認上訴人與被上訴人間當然董事委任關係存在」，並未變更本件確認之訴之訴訟標的。至上訴人於原審所稱『縱鈞院認本件係以當然董事身分為訴訟標的，惟依學者姚瑞光見解認：確認之訴不應限於確認法律關係成立不存在及確認證書之真偽，解釋第二百四十七條應側重於「非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之」，故凡有即受確認判決之法律上利益者，均得提起之。且查最高法院二十三年上字第三九七三號判例亦略以：如有提起確認身分之訴之必要，自可隨時提起．．．云云』，應僅係主張民事訴訟法第二百四十七條之確認之訴祇要有即受確認判決之法律上利益者即可提起，如有提起確認身分之訴之必要亦可提起之法律見解，非認本件係以當然董事身分為訴訟標的。被上訴人斷章取義，主張上訴人係以當然董事身分為訴訟標的，自無可採。本件上訴人僅更正其訴之聲明，訴訟標的並未變更，即無訴之變更之問題，合先敘明。
三、本件上訴人起訴主張伊係精誠中學創辦人，依據私立學校法第二十三條第二項規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任，伊於六十六年六月間赴美就醫並兼理業務，行前以掛號專函向台灣省政府教育廳及被上訴人董事會告假報備，嗣伊在美就醫期間，從未接獲被上訴人董事會開會通知，迨八十二年十二月返回彰化，始經友人告知伊當然董事職位，業經被上訴人呈報台灣省政府教育廳核備解除。
查私立學校法第二十五條第一項第五款雖規定，董事連續三次無故不出席董事會議者，應予解職或解聘，伊於出國期間未曾出席董事會議，但被上訴人未經董事會決議之合法程序遽行解除伊當然董事之職務，事後亦未通知伊，顯無法律上之效果，且依法理言之，當然董事之身份係隨創辦學校之事實而來，既不經選舉，亦不生解任之問題，且衡諸情理，伊既於出國前夕已告假報備，即非「無故」不出席，況且被上訴人董事會既明知伊不在國內，更知伊在國外住址，其開會通知仍逕送伊國內舊址，自難謂已為合法通知，又何能指伊無故不出席？爰訴請確認伊與被上訴人間當然董事之委任關係存在等情。
四、被上訴人則以精誠中學係由蘇振輝、黃大煪、鄭錦源、王耀南、賴通堯、陳嶺南等六人向彰化縣政府聲請設校，創辦人自為蘇振輝等六人，上訴人並非精誠中學之創辦人，即不具當然董事之資格。且上訴人曾於四十五年至六十年間任省立彰化中學校長，依公務員服務法第十四條之規定不得兼任私立學校之董事，上訴人又於五十四年間因廢弛省立彰化高中校務涉嫌桃色糾紛有損師道，經主管機關台灣省政府核定停職，已喪失擔任董事之資格。又創辦人為當然董事以第一屆為限，上訴人自第二屆董事會改選起即放棄當然董事不經選舉而連任之權利，自行參選，其當然董事之權利既經放棄，自不得再主張復活。況上訴人自六十六年六月起赴美迨至八十二年十二月間回國，期間未曾出席被上訴人董事會開會，依私立學校法第二十五條第一項第五款董事在任期中連續三次無故不出席董事會議者，應予解職或解聘之規定，上訴人無故不出席被上訴人董事會議，其董事資格亦經被上訴人解職等語，資為抗辯。
五、查精誠中學係四十五年間設立，上訴人自第一屆董事會起即擔任精誠中學之董事，時上訴人任職省立彰化高中校長至六十年間，上訴人於六十六年六月間因眼疾赴美就醫，至八十二年十二月間返國，期間未出席被上訴人董事會開會，於七十三年九月間被上訴人董事會改選第七屆董事時，上訴人以一般董事之資格參選未獲當選之事實，為兩造所不爭執，此部分之事實自堪認定。上訴人主張其係精誠中學之創辦人，為精誠中學之當然董事，無任期之限制，不經選舉即可獲得連任云云，被上訴人則抗辯上訴人為省立彰化中學之校長，不得兼任私立學校之董事，且經主管機關核定停職，已喪失擔任董事之資格，上訴人自第二屆董事會改選時起即放棄當然董事不經選舉而連任之權利，自行參選，自不得再主張復活云云，惟上開上訴人之主張及被上訴人之抗辯均為對造所否認，是本件兩造爭執之重點在於⑴上訴人是否為精誠中學之創辦人⑵上訴人是否有喪失擔任董事資格之情事⑶上訴人是否自董事會第二屆改選時起放棄當然董事之資格。
六、查精誠中學於四十五年間創校時，私立學校法尚未公布施行，當時係適用私立學校規程（附本院卷㈠第一○七、一○八頁），依私立學校規程第十三條規定：「私人擬設立學校，應由創辦人擬具設校計劃先行申報主管教育行政機關，並須開具左列各事項：．．．創辦人詳細履歷．．．」，可見精誠中學之創辦人應係指設校時所擬具設校計劃並陳報主管教育行政機關之創辦人而言，而依本院向彰化縣政府調得之精誠中學申請設校所附之設校計劃（附本院卷㈢第八十至八十二頁），被上訴人於設校計劃表所載之精誠中學創辦人，為蘇振輝、王耀南、甲○，上訴人顯然係精誠中學之創辦人之一，雖精誠中學於申請設校時，係由創辦人蘇振輝、黃大煪、鄭錦源、王耀南、賴通堯、陳嶺南申請，但蘇振輝等六人於申請設校時所附之設校計劃，既將上訴人列為創辦人之一，可見上訴人與申請設校之蘇振輝等六人同為精誠中學之創辦人，僅上訴人未具名申請設校，因此不能以上訴人未具名申請設校，而否認上訴人為創辦人。被上訴人無法證明精誠中學申請設校所附設校計劃載明之甲○為三名創辦人之一有誤，僅以上訴人未具名申請設校，抗辯上訴人非精誠中學之創辦人，顯無可採。再根據精誠中學第一任校長錢甯康於八十六年二月二十四日口述所作成之創校紀實（附本院卷㈠第四十八－五十頁），及精誠中學四十週年紀念校刊所載被上訴人前法定代理人蘇振輝之訪談紀錄（校刊外放），錢甯康就精誠中學之創校，係謂「自四十四年十月．．．
甲○先生一再與甯康商議籌辦精誠中學，並委甯康為創校籌備執行秘書，擬具設校計劃呈廳備查，．．．當時擔任彰化中學家長會會長蘇振輝先生及擔任校醫之王耀南先生均希望能參加為創辦人兼董事，一再請求．．．當時由蘇振輝先生捐出新台幣（下同）五千元正，原人生醫院舊沙發四件及舊腳踏車乙部。校醫王耀南先生及阮德茂先生捐出．．．共一千二百元正。當時並向地方人士募得善款計：葉山母先生二萬元正、林榮春先生一萬元正、鄭錦源先生、鄭錦地先生、鄭錦泉先生三兄弟共捐出三萬五千元．．．」，蘇振輝就精誠中學之創校則謂「回溯四十年前，本人擔任台灣省議員時，彰化市鄭錦源先生表示他家三個兄弟由於早年家境清寒，只接受國民教育，深感失學的痛苦與不便。如今事業有成，擬設置獎學金以回饋鄉里．．．時因本人身兼省立彰中家長會長，爰與彰中校長甲○先生研究磋商，二人揆諸當時環境，認為與其設置獎學金，倒不如創辦私立中學。
旋經鄭氏同意改變初衷，由鄭家三兄弟多負財務之責，並由王耀南、鄧傳楷等社會賢達積極擘畫設校事宜．．．遂於四十五年成立本校第一屆董事會，並於同年十月奉准立案設校，錢甯康與蘇振輝就精誠中學之創校經過所述雖有不同，但皆稱上訴人有參與創校。再依被上訴人董事會第三屆董事名冊（附本院卷㈡第二十九頁），於董事翁概之下記明其為創辦人，另依被上訴人七十三年三月二十七日彰精中董㈥字第一三三號函、八十三年四月十八日彰精中董九字第二三○字函所示（附本院卷㈠第九十一頁、㈡第二十八頁），均稱呼上訴人為精誠中學之創辦人；證人精誠中學校長許榮達及職員沈兆同於原審八十六年四月二十一日審理時均證稱上訴人是精誠中學之創辦人（見原審卷第四十八頁背面、第五十頁正面），在在顯示上訴人確係精誠中學之創辦人，被上訴人否認上訴人之創辦人資格，要無可取。
七、依公務員服務法第十四條第一項之規定，公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。另依司法院大法官會議釋字第一三一號解釋「公務員服務法上之公務員，不得兼任私立學校之董事長或董事，但法律或命令規定得兼任者，不在此限」，及釋字第一五七號解釋「私立學校法施行後，對於私立學校不具監督權之公務員，除法律或命令另有規定外，亦不得兼任私立學校之董事長或董事」。可見公務員並非絕對不能兼任私立學校之董事，祇要法律或命令有規定，公務員仍得兼任私立學校之董事。查私立學校負作育人才之重任，其主要業務，依法均須董事決定。此項業務，要難謂非公務員服務法第十四條所稱之業務。公務員對國家負有忠實服務之義務，為保持其超然地位及防止兼任其他業務有礙其本身職務之執行，除法律或命令規定得由公務員兼任者外，不得兼任他項公職或業務。如主管機關基於實際需要，認為有准許兼任私立學校董事之必要時，自得另以法令規定之。而私立學校規程第十五條規定「私立學校創辦人應於設校計劃核准後籌設董事會第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事．．．」及私立學校法第二十三條第二項規定「創辦人為當然董事，不經選舉而連任．．
．」，均在保障創辦人能貫徹捐資興學之精神，而依私立學校法第二十三條第二項後段規定，當然董事因辭職、死亡、或依本法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事之資格，而同法第二十五條所定有關董事解職或解聘之事由，並無擔任公務員之情形。因此為貫徹捐資人之興學理念，公務員服務法第十四條規定及釋字第一三一、一五七號解釋，所謂「法律或命令另有規定」，應包括私立學校規程第十五條及私立學校法第二十三條第二項所定之「創辦人為當然董事」在內，即公務員創辦私立學校，仍可以創辦人之身分兼任私立學校之當然董事。是上訴人於精誠中學四十五年設校時雖係省立彰化中學之校長，但上訴人既為精誠中學之創辦人，自得為精誠中學董事會之當然董事。又上訴人於任職省立彰化高中校長時，曾因廢弛校務並涉嫌桃色糾紛，有損師道，經台灣省政府五十四年六月三十日府人乙字第四六○五八函核定停職，此有台灣省政府教育廳八十六年八月二十一日八六教人字第九○四九七號在卷足稽（附本院卷㈠第七十四頁）。而私立學校法第十九條第五款、第二十五條第一項第二款規定，曾任公務員受撤職或休職處分，其停止任用或休職期間尚未屆滿者，不得充任董事，董事在任期中有上開情形者，應予解職或解聘。可見僅公務員受撤職或休職處分，在停止任用或休職處分期間，不得為私立學校之董事，已任者應予解職或解聘，並不包括停職在內。且停職依公務員懲戒法第四條之規定，係公務員懲戒委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲戒人之職務；主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務，顯然停職係對公務員暫時之處分，亦非公務員懲戒法第九條第一項所列之公務員懲戒處分。本件上訴人於任職省立彰化中學校長時既未受撤職或休職處分，自不影響其精誠中學董事之資格，被上訴人所辯上訴人有喪失擔任董事資格之情事，要屬無據。
八、精誠中學係設立於六十三年十一月十六日私立學校法公布之前，被上訴人董事會之籌設自應適用私立學校規程，私立學校規程第十五條規定私立學校創辦人應於該校計劃核准後籌設董事會，第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事，創辦人數過多時得互推一人至三人為當然董事。就創辦人為當然董事之任期並無規定，而被上訴人董事會原組織規程第四、六條分別規定「本會董事名額定為九人至十五人（最少九人，最多十五人，須為單數），第一任董事由創辦者聘請相當人員充任之，創辦者為當然董事，如創辦者人數超過三人時，得互推三人為當然董事。」、「本會董事除當然董事外，任期三期，連選得連任。
」（見本院卷㈠第八十八頁）被上訴人董事會之當然董事既無任期之規定，而當然董事之與一般董事不同，即在當然董事不須經由選舉程序，於每屆董事任期屆滿，不屆即當然繼續為董事，被上訴人董事會之當然董事自不限於第一屆，被上訴人主張當然董事僅限於第一屆，委無足採。
九、上訴人既為精誠中學之創辦人，即為被上訴人董事會之當然董事，其任期亦不僅限於第一屆，惟依私立學校法第二十三條第二項後段「當然董事因離職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之。」及被上訴人原董事會章程第六條「本會董事．．．．如在任期中因故出缺時，由全體董事會議推選補充，但以補足原任董事之任期為限」之規定，當然董事仍可自行辭職，辭職後即喪失其當然董事資格，所遺董事名額，由董事會補選之。而當然董事之辭職方式並無任何限制，不限於以書面明示其辭職之意，由其行為足以推斷其有辭職之意，亦包括在內，且當然董事辭職後，仍不妨再參選一般董事，其辭職再當選一般董事，因其已喪失當然董事資格，當然董事之資格自不能回復，此時僅係一般董事。此觀教育部六十四年十一月十四日台（）技字第三○三九九號函：私立學校創辦人於學校籌設期間負籌設學校之責，董事會成立時，創辦人為當然董事。惟當然董事辭職後，其當然董事身分即行消失，所遺董事名額，另由董事會補選之。原任「當然董事」者尚可依照規定當選為「董事」；及六十七年五月二日台（）技字第一一三五七號函：私立學校創辦人於學校籌設期間負籌設學校之責，董事會成立時，創辦人為當然董事，惟當然董事辭職後，其當然身分即行消失，所遺董事名額，另由董事會補選之，原任「當然董事者」尚可依照規定當選為董事，但「當然」兩字則無法恢復自明（附本院卷㈡第四十六、四十七頁）。又當然董事於每屆任期屆滿，不須參選即可繼續擔任董事，若經由參選而當選董事即非當然董事，且經由參選即有落選之虞，因此當然董事未聲明保留其當然董事之資格，同意參選董事，自可推斷其有辭掉當然董事之意，此時董事會之改選董事，即係該當然董事辭職後之補選董事，其再當選，自己非當然董事。查依被上訴人董事會會議紀錄，於五十八年十二月十三日所召開之被上訴人董事會第二屆第六次會議，改舉董事會第三屆董事，推選李君曜、張 土、鄭錦泉、黃大煪、楊春木、葉山母、林榮春、吳行全、蘇振輝、甲○、陳錫卿、于占魁、蔡長啟、鄭耀火、王耀南等十五位充任本會第三屆董事並全票當選；另於六十四年五月三十一日所召開之被上訴人董事會第三屆第四次會議，改選董事會第四屆董事，以第三屆現任董事十五人為當然侯選人外，並推選錢甯康、李君昕為侯選人，票選結果蘇振輝、王耀南、楊春木、甲○、鄭錦泉、葉山母、吳行全、林榮春、黃大煪、陳錫卿、鄭耀火、于占魁、蔡長啟、張霈華、洪江林等十五人各得十三票當選為第四屆董事。此有會議紀錄在卷可憑（附本院卷㈠第一五五、一六一頁）。且證人即第二屆第六次會議之紀錄許煌於本院八十七年十二月二日準備程序時證稱：「開董事會議時我有在場」、「（當時如何圈選董事？）蘇振輝唸名單給我寫的」、「（那次董事選舉產生方式？）蘇振輝唸董事名單，大家鼓掌通過，當時我沒看過正式推選情形」等語（見本院卷㈡第一七三、一七四頁）；證人即出席第三屆第四次董事會之董事蔡長啟於本院九十年五月三十一日準備程序證稱：「我有參加該次董事會，該會議紀錄的內容與事實相符」、「（選舉董事的方式如何？為何各得十三票？）選舉是形式化的，因開會時間冗長，有的董事會睡覺，人選事先都有默契契，選舉方式是在選票上印上前一屆董事的名字，再由出席董事圈選，結果當選者各得十三票」「（當時有人提甲○是創辦人是當然董事，不須經選舉？）沒有的，當時沒有人提出異議」等語（見本院卷㈢第一七九、一八○頁）。是由該會議紀錄及證人許煌、蔡長啟之證言可以得知，被上訴人董事會第二屆第六次、第三屆第四次會議，上訴人均有出席，且有參與董事之改選，且未對其被列為董事候選人有任何異議，其中第二屆第六次係由出席之董事以鼓掌通過上訴人當選董事，第三屆第四次係由出席之董事以圈選通過上訴人當選董事，再由第三屆第四次會議出席之董事有十三名，上訴人得十三票當選，足證上訴人亦有圈選其自己，顯然上訴人有同意參選下屆董事。而被上訴人董事會第三屆第四次確有票選上訴人為第四屆董事，又由精誠中學六十四年十一月二十八日第四屆第一次董事會議紀錄載明「第四屆董事選出經票選結果，于占魁、王耀南、吳行全、林榮春、洪江林、甲○、陳錫卿、張霈華、黃大煪、楊春木、葉山母、鄭錦泉、鄭耀火、蔡長啟、蘇振輝等十五人當選為第四屆董事，並經教育廳教二字第六三五○二號及彰府教國字第八五三六○號准予備查在案（見本院卷㈢第一七三頁），及上訴人於當選第四屆董事後在六十四年八月十八日出具同意擔任董事之同意書（附本院卷㈡第三十六頁），可以獲得證明，蓋當然董事不經選舉即可繼續擔任董事，自無須再出具同意擔任董事之同意書，正係因為上訴人係經由選舉當選董事，乃須由上訴人出具同意書。雖第三屆董事之改選以鼓掌方式為之，不合會議規範所定之舉手及投票選舉，但不能因此否定出席之董事有以鼓掌通過上訴人當選董事，上訴人仍係經選舉而當選董事；另被上訴人無法提出改選第四屆董事之選票（被上訴人最早僅提出六十七年六月二十四日第五屆董事之選票），亦不能因此認定被上訴人董事會未有票選第四屆董事之情事。上訴人主張其在六十六年出國前未曾參加董事選舉，及證人于占魁於本院八十七年二月二十四日審理時所證第四屆董事是開會時主席宣布原有董事全部連任，當時並無投票云云（見本院卷㈡第八頁背面），均與事實不符，難以採信。
十、上訴人再以六十四年五月三十一日第三屆第四次董事會議時，因當時之私立學校法就當然董事未有如現行條文不經選舉而連任之明文，私立學校為求慎重，都將當然董事列入改選名單，主張其縱有參選董事，亦不能認有放棄當然董事資格之默示意思表示；且從被上訴人報廳之董事名冊上就參選之蘇振輝、王耀南、甲○三人名下備註欄仍載為「創辦人原任當然董事」，嗣後與各機關之公文間仍稱上訴人為當然董事，並承認係依據七十三年四月二十五日台中字第一五二八二號函解除上訴人當然董事職務，足認被上訴人並未了解上訴人有放棄當然董事之意思表示，該意思表示亦不生效力。但私立學校法於六十三年十一月十六日公布時，該法第二十二條係規定「董事每屆任期為三年，連選得連任。創辦人為當然董事，當然董事因辭職，死亡或依本法有關之規定解聘時，其所遺董事名額，由董事會補選之。」至七十三年一月十一日始修正為「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」。修正前之私立學校法第二十二條第二項雖無當然董事不經選舉而連任之明文，但私立學校法既在一般董事外另有當然董事之規定，當然董事顯然應不同於一般董事，否則何須有當然董事之規定，當然董事既無如同一般董事有任期三年及連選得連任之規定，顯然當然董事並無任期之限制，不須經選舉即得連任，當然董事不須參與改選，自無爭議，且前揭修正前之私立學校法第二十二條之規定與被上訴人董事會原組織章程第六條「本會董事除當然董事外，任期三年，連選得連任」之規定大致相符，上訴人為精誠中學之創辦人，為董事會之當然董事，不經選舉即得連任，事關上訴人之權益，上訴人豈有不了解修正前私立學校法第二十二條及被上訴人董事會原組織章程第六條規定之真意之理。且上訴人並非因未經選舉而連任董事，為主管機關所糾正，精誠中學亦未因上訴人之當然董事是否須經選舉而連任董事，發生疑義向主管機關請示，自難認上訴人係因不知當然董事不經選舉即得連任，乃同意參選下屆董事。再由上訴人當選第三屆董事，經聲請台灣省政府教育廳准予備查，為台灣省政府教育廳以上訴人仍具有公務員之身分，依照規定不能充任私立學校董事，應即另選適當人員遞補，通知精誠中學補正，此有彰化縣政府五十九年四月十六日彰府教中字第三九三六九號函在卷可稽（附本院卷㈠第一○○頁），精誠中學及上訴人均未以上訴人係創辦人，依私立學校規程第十五條可為當然董事，並不受限制，向台灣省政府教育廳申復，直至上訴人六十年八月一日自省立彰化中學校長退休，始向台灣省政府教育廳函復，經台灣省政府教育廳六十年十月十四日教一字第八七六四六號函准予備查，於該函台灣省政府教育廳表示上訴人董事任期應自退休生效之日起算，精誠中學董事會故違法令，拖延另遴適當人員遞補上訴人缺額，並延緩召開三屆第一次董事會議，殊屬非是，應予從嚴糾正等語，此復有台灣省政府教育廳六十年七月二十三日教人字第五七四○三號、六十年十月十四日教一字第八七六四六號函為證（附本院卷㈠第八十四、一二五頁），上訴人明知主管機關對其擔任精誠中學之董事有意見，並未以其係當然董事申復，上訴人顯然知悉其已失當然董事之資格，僅係一般董事。又上訴人辭掉當然董事參與董事之改選，被上訴人已可了解上訴人辭掉當然董事之意思，若不了解上訴人之意思，即不須進行上訴人部分之改選，被上訴人應係了解上訴人之意思，始會進行上訴人部分之改選，上訴人辭職之意思表示自已發生效力。又被上訴人董事會第三屆董事名冊，於董事甲○名下備註攔係載為「創辦人原任常務董事」，非上訴人所主張之「創辦人原任當然董事」（見本院卷㈢第一九五頁），自無上訴人所謂不了解上訴人參選是放棄當然董事之意思表示，因此仍稱上訴人為當然董事之情事，至於被上訴人於七十三年三月二十七日以彰精中董㈥字第一三三號函請示台灣省政府教育廳上訴人移居美國多年，兩屆董事會均未出席，下屆董事會改選時是否應保留其當然董事之選舉（見本院卷㈡第七十七頁），雖稱上訴人為當然董事，但被上訴人於七十三年三月二十七日發函請示台灣省政府教育廳時，距上訴人五十八年十二月十三日，六十四年五月三十一日參選董事已多年，被上訴人之承辦人員疏忽未注意上訴人之參選行為，即會誤認上訴人仍屬當然董事，難以被上訴人事後誤認上訴人仍為當然董事，遽認被上訴人於五十八年十二月十三日、六十四年五月三十一日當時不知上訴人辭職之意思表示，上訴人主張其辭職尚未發生效力，洵屬無據。
十一、上訴人之當然董事業已辭職生效，其參選當選董事，當然董事之資格並不能回復，須經選舉始能擔任董事，上訴人在七十三年九月二十六日未獲選為董事，其訴請確認兩造間當然董事之委任關係存在，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回其請求，理由雖有不當，但結論並無不合，原判決仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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