臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第五九三號
上 訴 人 泰鉅建設有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年八月四日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，故契約解除，當事
人雙方互負回復原狀之義務，除依法不妨礙損害賠償之請求外，不得更依契約行使其請求，最高法院五十三年台上字第三一九○號判決可參。本件被上訴人係依房屋買賣合約書第十五條㈡之約定及土地買賣合約書第九條㈡之約定，即依履行契約關係請求上訴人除應將已收價金全部退還外，並應賠償所收價款同額之賠償金與被上訴人，查關於被上訴人請求上訴人賠償所收價款同額之賠償金部分係屬違約金之約定，仍屬損害賠償性質，於契約解除後依上開判決意旨固可依履行契約請求，惟請求上訴人返還已收價金之部分，則應屬回復原狀關係，並非損害賠償之請求，依上開判決意旨自不得更依契約行使該項請求，是被上訴人依履行契約關係請求上訴人返還已收價金之部分，其所依據之法律關係自有錯誤，應無理由。
㈡依建築技術規則建築設計施工編第十四條規定：「建築物高度不得超過基地面前
道路寬度之一．五倍加六公尺」。本件系爭平台樓層基地因面前有寬四公尺之計劃道路，其高度雖受十二公尺之限制 (4×1.5+6），然本件「中華新象」大樓因有設置獎勵增設停車空間，故依台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點四規定，系爭平台樓層高度可提高六公尺。準此，該平台樓層所受之高度限制則為十八公尺（12+6），而該平台樓層第一層高度為四公尺，二至六樓層高度均為二．八公尺，則該平台樓層總高度即為十八公尺（4+2.8×5) ，雖未超過上開高度限制，惟依上開法令規定該平台樓層高度亦不得再增加，故本件系爭平台之形成係因上開法令規定所致，非上訴人於建築設計時自願退縮所形成，既該平台係因法令規定所形成，而不得建築，自然成為六樓之屋頂，且建築設計圖於系爭平台上亦記載「屋頂防水責任施工洩水坡度 1/100」，由此亦足證明系爭平台係一「屋頂平台」，有上訴人所提出之建築設計圖一件附原審卷可稽。再依內政部七十四年十月三十日台內地字第三五九四五二號函文意旨：「按區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記」，則系爭平台無法登記產權實係因法令不許可，故上訴人泰鉅建設有限公司（以下簡稱泰鉅公司）縱未將該屋頂平台辦理建物所有權第一次登記，仍無違約。
㈢台中縣政府工務局建管科人員林嘉鎮於原審八十六年四月十七日審理時證述：「
露台、平台、屋頂平台、是很模糊的地帶，所以這一切都是建築師來認定」；另原審向內政部營建署查詢建築物屋頂平台定義，內政部營建署於八十六年六月十七日以八十六營署建字第一二七一○號覆函說明：「至於屋頂平台設置、位置之認定，應以建造執照圖說為之」，又泰鉅公司亦於八十六年九月八日函請台中縣政府工務局解釋有關系爭屋頂平台設計疑義，有泰鉅公司函文一件可稽，而台中縣政府工務局回函說明：「所函詢部份係有關專業技術部份，由建築師負責簽證，故宜請逕向設計建築師洽洵辦理」，有台中縣政府工務局回函一件可稽。既內政部營建署已說明「屋頂平台」之認定依建造執照圖說為之，而建造執照圖說之繪制者為翁時霖建築師，且不論依台中縣政府工務局之回函或其人員之證述均表示本件「屋頂平台」之解釋均應由設計建築師來認定，為此泰鉅公司即於八十六年九月三十日函請翁時霖建築師作解釋，有泰鉅公司函文一件可稽，而翁時霖建築師亦於八十六年十月二日回函說明：「二、本案Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓西北面退縮處，本所設計該部份即為屋頂平台，圖面上並註明屋頂以防水責任施工及洩水坡度之要求。三、建築技術規則第九十九條有關屋頂避難平台之規定，其意為建築物之屋頂平台須有1/2以上(建築）面積供避難使用，並非規定所有之屋頂平台皆應供避難使用。本案設計供避難使用之屋頂平台位置已如前述，而Ｎ、Ｏ、
Ｒ、Ｓ棟退縮處之屋頂平台則不供避難使用。四、技術規則第九十六條所謂地面層以上之安全梯應通達屋頂平台，其用意為安全梯，除了具備直通樓梯之性質（第九十三條第一款）並應通達屋頂平台，並非計對屋頂規定所有之屋頂平台應有安全梯通達，否則即不能稱之為屋頂，此為顛倒推理之誤」，由此足證系爭平台係一屋頂平台。
㈣本件系爭平台依台中縣政府八十三年八月二十一日（83）工建建字第四六七六號
建照執照係核准為平台。而建築技術規則建築設計施工編第一條第十七款明文規定：「露台及陽台：直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台。」乃係區別露台與陽台之用語定義，非設計規定。況本件中華新象大樓亦有露台設計，有建築設計圖一件可稽。且本件大樓設計建築師翁時霖亦於本院準備程序時證述：「．．．但系爭平台太大．．整個都是屋頂．．．」，再參以內政部營建署最新函釋：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施，為八十六年四月九日建築技術規則建築設計施工編第九十九條修正發布前所明定。上開規定，係指建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置面積在建築面積之二分之一以上之可供避難使用之屋頂平台。至於依上開規定設置之屋頂平台，自應設置樓梯通達，且在該面積範圍內不得建造其他設施。另非屬上開應設置之屋頂平台，即無首揭規定之限制。另查直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，為建築設計施工編第一條第十七款所明定。至於屋頂平台或露台之認定，應以審查許可之工程圖樣及說明書為依據」。本件系爭平台依設計建築師專業認定應屬屋頂平台無疑。另系爭平台既為「屋頂」，姑且不論系爭平台係為「平台」抑或「露台」，依內政部七十四年十月三十日台內地字第三五九四五二號函及內政部七十五年六月二十七日台內地字第四一八七三九號函意旨，屋頂平台、屋頂露台均不予辦理建物測量及所有權登記，是縱系爭平台係一「露台」，仍因係「屋頂露台」，而無法辦理所有權登記。台中縣大里地政事務所最新函釋認定系爭平台（後更正為露台），得申辦登記，應有違誤。
㈤依兩造所訂立之房屋買賣合約書附加條款㈡約定：「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平
台即對應Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之屋頂，使用面積約二十四、三五坪。乙方（即泰鉅公司）保證此部份以平台名義申請建築執照號碼83工建建字第肆陸柒陸號並經核准。且此部份無水塔、水錶位、管道間之設置。於申請使用執照時，若法令許可此部份有產權登記，則乙方負責一併登記」，則兩造已明確約定系爭Ｏ棟柒樓之平台即是Ｍ棟之屋頂，足證兩造已確認系爭平台係一屋頂平台無誤，且書寫該條款時因被上訴人未向台中縣政府工務局查詢建築執照申請名義，故要泰鉅公司保證係以平台名義申請建築執照，又書寫該條款時，因被上訴人明瞭該平台即屋頂平台於當時之法令尚無法辦理產權登記，故要求於申請使用執照時法令若已變更而許可登記，泰鉅公司要負責一併登記。而本件被上訴人主張得以登記產權之法令係內政部八十一年十一月二十四日台（81）內地字第八一九○五四七號函：「露台得以附屬建物辦理測量並依使用執照竣工圖計算面積辦理建物第一次登記」，惟兩造買賣契約係訂立於八十三年十月五日，則被上訴人主張得登記之法令早於買賣契約訂立前即已公布，若兩造均認定系爭平台得依該法令辦理登記，自當於附加條款中直接約定於申請使用執照時，泰鉅公司應一併辦理產權登記即可，惟附加條款係約定：「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則泰鉅公司負責一併登記」，足見兩造於訂約時均認定系爭平台係一屋頂平台並非露台，無從依上開法令辦產權登記，始有如是約定。況兩造所訂立之合約書內未曾約定泰鉅公司有變更建造執照上系爭平台設計為露台之義務，且翁時霖建築師亦未認定該平台設計上有何錯誤或不當，再參以附加條款中被上訴人尚一再要求泰鉅公司保證以平台名義申請建照執照，被上訴人實無法律上之依據，要求泰鉅公司變更建照執照上平台設計為露台，而泰鉅公司亦無義務為該項變更設計，被上訴人之主張，洵屬無據。
㈥證人張照元於八十六年四月十八日原審審理時雖證稱：「被告公司黃副理在八十
四年十二月中旬持證十七之平面圖交給甲○○，因我是幫原告做室內設計，因要量尺寸，完全要平面圖來做，室內要隔間，沒有平面圖，就無法進行」等語，上訴人除否認張照元證詞外，另依張照元證述，其係要做室內裝潢，泰鉅公司黃姓副理，才交出該平面圖，可見該平面圖非在訂立契約或更改契約之場合，兩造所合意交付，而係被上訴人為裝潢系爭房屋，泰鉅公司黃性副理始交付之一張草圖，該草圖並無工務局之核准簽章，自非系爭房屋之建築圖說，且房屋買賣合約書附加條款㈡已約定：「泰鉅公司保證此部份以平台名義申請建築執照號碼83工建建字第肆陸柒陸號並經核准」，被上訴人隨便提出一張草圖，並非工務局簽認之建築圖說，亦非於簽約或更改契約時兩造所合意之合約圖，即欲推翻兩造正式簽訂之附加條款㈡之約定，殊屬無據。
㈦泰鉅公司尚於八十六年五月十七日、八十六年九月間及八十七年三月十日分別檢
具系爭平台竣工圖，向台中縣霧峰、大里地政事務所辦理測量登記，惟台中縣霧峰、大里地政事務所仍認定系爭平台係屋頂平台，應依八十五年七月十六日台（八五）內地字第八五八四○八七號函修正前辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十三點及建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點規定不予轉繪，是本件系爭平台無從辦理產權登記，應無疑義。
㈧又建築辭典上定義「屋頂」為：「建築物之最上部構造，主要為防曬、避雨、避
雪等，廣義之屋頂尚包含屋架組織」，而系爭平台正是「中華新象」大樓Ｍ棟建築物之最上部構造，主要功能為防曬、避雨，依建築辭典上解釋即是屋頂。且「中華新象」大樓其他八、九樓有公共樓梯（即安全梯）通達之屋頂平台與本件系爭平台於建築圖說上均註記「屋頂防水責任施工洩水坡度 1/100」，足證系爭平台與其他樓層之屋頂平台一樣均是屋頂平台，且均有防水責任施工及洩水坡度之要求，有柒層、捌層、玖層、突出物壹層平面圖各一件可稽。再依房屋買賣契約書第八條屋頂、各層避難平台及壹樓空地權屬㈡之約定「編號Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台歸當層（柒樓）住戶依法管理使用」，是被上訴人係Ｏ棟柒樓之購買者依約自可使用系爭平台，故其使用權亦未因系爭平台無法辦理建物所有權第一次登記，而未受保障。
㈨證人翁時霖建築師致泰鉅公司之上開函文雖載：「．．．此處屋頂平台並非設計
上特意為柒樓住戶所留設．．．」，係表示其設計之用意，並非買賣契約之約定，既房屋預定買賣合約書第八條㈡款已約定：「編號Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台歸當層（柒樓）住戶依法管理使用」，是被上訴人係Ｏ棟柒樓之購買者依約當可使用系爭平台，上訴人並無欺瞞被上訴人，被上訴人徒以該句文意即謂上訴人欺瞞被上訴人，更毫無根據。
㈩原判決依台中縣霧峰地政事務所人員吳聖閔於八十六年二月二十六日勘驗時證述
：「．．．七樓客廳之平台可能是退縮之平台，但是認定，還是建管科來認定」，即認定系爭平台應非上訴人所指「屋頂平台」，而應屬露台。惟查該證人吳聖閔之證詞係以「可能」為用語自係推測之詞，證人吳聖閔亦無法確定系爭平台之性質，故後又證稱還是建管科來認定，原判決徒依無證據能力之證人推測之詞，即認定系爭平台非屋頂平台，自有違誤。
被上訴人另依內政部七十八年六月十四日台（78）內地字第七○九三四八號函示
，主張法令上並無所謂「法定退縮露台」或「非法定退縮露台」之相關規定，而證人翁時霖建築師亦於八十六年三月二十六日原審勘驗時證稱，系爭平台係因法規高度限制而退縮，則系爭平台得認定為退縮露台，依法辦理產權登記云云。查該內政部七十八年六月十四日台（78）內地字第七○九三四八函內雖引用七十八年五月十九日七十八營署建字第七四七三號函：「按建築物直上方無任何頂遮蓋物之平台稱露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台，建築技術規則建築設計施工編第一條第十七款已為明示，建築物設計符合上開規定，得為認定之，至未實施容積率管制地區亦同，並無法定退縮露台之規定」，惟亦引用七十四年十月三十日台內地字第三五九四五二號函：「區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記」、及引用七十五年六月二十七日台內地字第四一八七三九號函：「屋頂露台，不予辦理建物測量及所有權登記」，並強調就個案實質認定之。而證人翁時霖於八十六年二月二十日本院準備程序時亦證述：「．．．但系爭平台太大．．整個都是屋頂．．．」，再參以系爭平台之形成係因建築技術規則建築設計施工編第十四條、及台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點四規定，受有高度限制，不得建築，自然成為「中華新象」大樓Ｍ棟六樓之屋頂，足見系爭平台係一「屋頂平台」無誤，而翁時霖建築師於八十六年三月二十六日原審勘驗時所證述，系爭平台係因法規高度限制而退縮，係在強調系爭平台係因法規高度限制，不得建築，而成為「中華新象」大樓Ｍ棟六樓之屋頂，上訴人之主張亦是如此，並無承認系爭平台係一退縮平台，是系爭平台於建築用語上應稱為「屋頂平台」，而非「退縮平台（露台）」，被上訴人是項主張亦無理由。
台中縣政府工務局於九十一年一月三十一日雖函覆本院略謂：「．．該部分樓地
板符合前開露台定義之部分應為七樓之露台」云云。惟未就該系爭平台之何部分應為七樓之露台進一步函釋，實難徒憑該覆函即謂系爭平台係為七樓之露台。退而言之，再依台中縣大里地政事務所九十一年一月二十九日覆函所附地籍測量實施規則第二七九條第一項第二款規定：「區分所有建物，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書」；第三款規定：「申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件」，如前述台中縣政府工務局之覆函並未對系爭平台之何部分係為七樓之露台進一步函釋，自無法認定七樓露台之權利範圍及位置，依上開地籍測量實施規則之規定當應檢具全體起造人（即全體區分所有權人）分配協議書即同意書，惟依被上訴人之主張渠係於八十五年七月四日委任律師發存證信函通知上訴人應將系爭平台於使用執照平面圖上之用途變更為露台云云，然本件「中華新象」大樓早於八十五年四月間即已移轉所有權與買受人，有建物謄本四件可稽，故被上訴人發函要求上訴人變更系爭平台於使用執照平面圖上之用途為露台時，「中華新象」大樓已非泰鉅公司一人所有，此時有關「中華新象」大樓使用執照平面圖之變更，自應得全體區分所有權人之同意，是被上訴人為上開變更設計之要求時，無從取得全體「中華新象」大樓區分所有權人之同意，當無法為上開變更設計，是系爭平台無法於使用執照平面圖上之用途變更為露台，當亦係不可歸責於上訴人。再退一步言，縱認本件系爭平台均為「七樓之露台」，然依上開台中縣政府工務局覆函說明：尚須經建築師查明簽證確係誤繕且未違反法令者，以一般公文辦理誤繕更正核備。而本件「中華新象」設計監造建築師翁時霖並未就系爭平台查明簽證確有誤繕且未違反法令。是系爭平台於使用執照核發之後無法申請更正註記一節，即有不可歸責於泰鉅公司之事由。被上訴人據此指稱上訴人有違約情事，亦屬無據。
被上訴人另指稱健身房、才藝中心、讀書中心泰鉅公司並未依約施工，亦屬違約
，惟查泰鉅公司確有施作，且施作之位置，均與買賣契約書附件六配置圖及銷售廣告圖所示之位置相符，被上訴人指稱泰鉅公司違約，殊無理由，有上訴人所提出之廣告圖一件、照片四張、配置圖一件附原審卷可稽，雖健身房、才藝中心、讀書中心於建築設計圖上係標示防空避難室或停車空間，然健身房、才藝中心、讀書中心內所放置之運動器材或桌椅均屬可移動，尚不影響防空避難或停車之功能，且設置健身房、才藝中心、讀書中心對全體住戶而言係較為有利，全體住戶之權益並未受損，反而可得使用健身房、才藝中心、讀書中心之利益，進而提高居住品質，上訴人應無違約情事。而台中縣政府函釋雖略謂：中華新象大樓地下室有部分作為會議室使用，未發現「健身房」「才藝中心」「讀書中心」云云。查此係台中縣政府對該設施使用方式認知之不同。而被上訴人對「健身房」、「才藝中心」「讀書中心」已有設置亦無意見，伊係主張該設施係違章建物，有被拆除之虞。惟台中縣政府上開函釋就該設施亦已認定並非違章建築。是該設施自無被拆除之虞，至於與核准使用執照用途不符一節，因健身房、才藝中心、讀書中心均為「中華新象」大樓公共設施之一小部分，並非在被上訴人所購之Ｏ樓柒樓內，縱該健身房、才藝中心、讀書中心與使用執照用途不符，係為瑕疵，然此瑕疵程度並不影響健身房、才藝中心、讀書中心之使用，被上訴人據此主張解除契約自有顯失公平，依民法第三百五十九條但書規定，被上訴人據此主張解除契約，應無理由。況上訴人於八十五年七月四日委任律師以郵局存證信函催告被上訴人應於函到二十日內給付貸款金額，被上訴人於八十五年七月五日收受函文，逾期竟未置理；為此上訴人又於八十五年七月二十七日委任律師以郵局存證信函再催告被上訴人於函到七日內給付，逾期即解除契約，不另通知，而被上訴人於八十五年七月二十九日收受函件，逾期仍未置理，則兩造之買賣契約即告解除，有上訴人提出存證信函二件、掛號回執二件附原審卷可稽，而被上訴人於上訴人行使契約解除權前並未對健身房、才藝中心、讀書中心等問題行使抗辯權，依台灣雲林地方法院法律問題座談會研討結果意旨及最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨，被上訴人仍應負遲延責任，上訴人據以解除契約，自為法之所許。
本件房屋、土地買賣合約書附件二代辦貸款委託書第四條均約定：「甲方（即被
上訴人）委託申請之各項貸款，其貸款金額同意由房屋（土地）預定買賣契約書之乙方（即上訴人）代領，並同意於抵押設定手續完成之同時由金融機構全額一次直接撥款予乙方，以抵付甲方應付期款，決不藉任何理由阻止」。而被上訴人竟於八十五年六月二十二日以郵局存證信函向貸款銀行即彰化商業銀行（下稱彰化銀行）北台中分行表示：「勿於未接獲本人（即被上訴人）進一步以存證信函確認前逕自撥款給泰鉅公司」，有該存證信函附原審卷可稽，由該存證信函觀之，被上訴人即已撤銷代辦貸款委託書第四條約定之同意由上訴人代領款項及同意撥款之意思表示，因依代辦貸款委託書約定被上訴人已同意由上訴人代領款項及同意撥款，即貸款金額之給付已無須再得被上訴人之同意，而被上訴人又以該存證信函表示須再得其同意，即是撤銷先前之同意，故被上訴人之發函顯已違反代辦貸款委託書之約定，自係阻止貸款、撥款。且被上訴人於同日即八十五年六月二十二日亦至辦理本件「中華新象」大樓產權移轉登記手續之代書倪慶忠處表示本件買賣不要辦理產權移轉登記，足見本件買賣契約之不履行亦係可歸責於被上訴人，故被上訴人自無從依土地買賣合約第九條㈡及房屋買賣合約書第十五條㈡之約定，主張渠有權解除契約。
依房屋、土地買賣合約書附件一及房屋、土地付款辦法明細表附註一約定：「銀
行貸款由乙方（即上訴人）協助辦理，本約所列各期款（含銀行貸款）不受表列先後期次序所限」。附註三約定：「各期及優惠無息分期付款依本約第五條付款辦法，應於通知當日起五日內繳交，逾期不履行則依違約論處」。另房屋買賣契約書第五條㈢、土地買賣契約書第五條㈢亦約定：「付款明細表內之銀行貸款係期款．．．」。準此，銀行貸款係為期款，且應於通知當日起五日內繳交，逾期不履行則依違約論處，而依房屋買賣契約書第十五條㈠、土地買賣契約書第九條㈠約定，被上訴人違約，上訴人得自行解除本契約，被上訴人無條件同意所繳全部價款作為上訴人重行出售本戶房地所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償金和違約金，而被上訴人經上訴人多次催繳貸款款項，均未置理，被上訴人即負違約及遲延責任，依上開房屋買賣契約書第十五條㈠、土地買賣契約書第九條㈠約定及民法第二百五十四條規定，上訴人自得限期催告被上訴人履約，逾期即解除契約，並沒收被上訴人已繳之價金，作為違約金。被上訴人當無從請求上訴人返還已沒收之價金，更無權請求上訴人賠償所收價款同額之賠償金。
退萬步言，被上訴人請求上訴人賠償所收價款同額之賠償金部分，係本於違約金
之請求，查被上訴人並未因本件買賣契約之解除受有損害，原審竟未依民法第二百五十二條規定酌減違約金，進而判決泰鉅公司應給付新台幣（下同）三十六萬六千元及乙○○應給付八十萬元之違約金，殊有違誤，況被上訴人所指稱之平台及健身房、才藝中心、讀書中心等問題，均僅涉及房屋部分，而未涉及土地，是土地出賣人乙○○自無違約情事，原審判決乙○○應給付違約金八十萬元部分，更有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人於原審起訴之聲明雖有先、備位之分，惟觀諸其先、備位訴之原因事實
及訴訟標的均為兩造間買賣契約解除後價金（含賠償部分）及代收款返還之問題。而先、備位訴之聲明之金額雖有不同，惟備位訴訟之聲明金額實際上即為先位聲明金額之一部分，仍可含括於先位聲明之中，依重疊訴之合併理論，僅為多數訴訟標的及原因事實理由之競合，尚無區分先、備位訴之聲明之必要。是請求本院就被上訴人於原審起訴之全部訴訟標的及原因事實在原審先位訴之聲明範圍內為判斷即可。
㈡有關系爭平台產權登記部分：
⒈按兩造間房屋契約書附加條款㈡之約定，上訴人應就系爭平台負產權登記義務：
①一般建築物所稱之「平台」，依建築技術規則建築設計施工編第一條第十七款
規定，係指直上方無任何頂遮蓋物之露台及直上方有遮蓋物之陽台而言，系爭平台並無頂遮蓋物，故應指「露台」而言。又所謂「對應」者，係指相對於某物而言，例如上對應於下，上、下相對應是也。故前述約款所稱「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台，即對應Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之屋頂」，文義上是指相對於Ｌ、
Ｍ、Ｐ、Ｑ棟陸樓之屋頂（下方結構）之Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之露台（上方結構）而言。本院函詢台中縣政府工務局系爭平台究係七樓建物之「退縮露台」抑或六樓建物之「屋頂平台」，該局亦函復稱：「．．．按建築技術規則建築設計施工編第一條第十七款規定：『露台及陽台：直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台』。故該部分樓地板符合前開露台定義之部分應為七樓之露台．．．」（參卷附台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第0000000000○號函說明部分），亦同此見解。
上訴人主張：依上述約款文句，兩造確認系爭平台係一屋頂平台云云，並無依據。上訴人又主張：上述台中縣政府工務局函復內容未就系爭平台之何部分應為七樓之露台進一步函釋，實難徒憑該函即謂系爭平台為七樓之露台云云，亦明顯曲解該函之意義。蓋上述台中縣政府工務局函復稱「該部分樓地板符合前開露台定義之部分」，明顯指該平台上面之樓板結構而言（此係對應於下方陸樓之屋頂板結構而言），並無疑義。
②前述約款所載「乙方保證此部分以平台名義申請建築執照號碼工建建字第肆
陸柒陸號並經核准」，係指簽約當時，因系爭平台所屬之新建建物已取得建照，上訴人依該建照之記載告知被上訴人系爭平台在建照圖說上記載為「平台」。惟一般建築物所稱之平台係指陽台或露台，系爭平台無頂遮蓋物，故此處之「平台」應是指露台而言，已如前述，依上述約款之內容觀之，上訴人仍未告知該處平台為「屋頂平台」。
③因被上訴人為消費者，對建物登記法令並非專業，且建物登記法令於被上訴人
預購房地後，亦可能發生變動，故兩造間始於前揭加註條款約定：「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記。」亦即以系爭平台所屬之新建建物申請使用執照並辦理產權登記時之法令為準，如當時之法令許可「該部分」（即系爭平台）有產權登記時，無論使用何項名義登記，上訴人即應負責一併登記產權。上訴人主張：被上訴人於加註時即明知系爭平台為「屋頂平台」無法登記產權，始為上述約定云云，純為推測之詞，不足採信。況依消費者保護法第十一條第二項、同法施行細則第十條之規定，定型化契約條款，無論為預先擬定之一般條款或個別磋商之非一般條款，如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。本件兩造間之買賣契約係於消費者保護法施行（八十三年一月十三日）後訂立，上述附加條款㈡之約定，縱有疑義，亦應做有利於消費者即被上訴人之解釋，上訴人仍難免其辦理系爭平台產權登記之義務。
④依前揭約款規定，系爭平台應否一併辦理產權登記，應以其所屬之新建建物申
請使用執照及辦理產權登記時之法令為準，已如前述。查系爭平台所屬之新建建物係於八十五年二月八日建築完成，並於同年三月六日完成第一次登記，有一二五九號建物謄本在卷可稽，可知其申請使用執照之日期是介於八十五年二月八日至同年三月六日之間，登記產權之日為八十五年三月六日。而系爭平台應是指柒樓之露台而言，亦已詳如前述。又系爭平台為依法令規定限制建築物高度退縮建築後所形成，已經證人翁時霖建築師於原審證述：「．．．當時會寫成平台是法規的限制，前面是四米路，原本能蓋四樓，因有奬勵停車位，所以六樓要退縮．．．」等語明確，復為兩造所不爭執。依當時「辦理建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點前段：「建物因退縮建築所形成『露台』得以附屬建物申辦登記。」確實可以辦理建物所有權第一次（保存）登記。本院函詢台中縣大里地政事務所，該所亦認：「．．．原建物設計圖註記為『平台』（後更正為露台）部分，既經台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第0000000000○號函認定為七樓（即本建物）之露台，既非六樓屋頂部分之露台（平台），依當時（修正前）建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點及土地建物測量補充規定第二十三點規定以「附屬建物」申辦登記，並無不可。」（參卷附台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函說明部分），上訴人於辦理系爭平台所屬新建建物所有權第一次登記時，既可以一併辦理系爭平台之產權登記，故其依前揭加註條款㈡之約定，負有一併辦理系爭平台產權登記之義務，應無疑義。
⑤上訴人依約既負有登記系爭平台產權之義務，其未依約辦理登記，已屬違約。⒉上訴人亦得將系爭平台改註記為露台申請使用執照並辦理產權登記：前揭附加條
款㈡之約定既是載明「若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記。」從論理角度解釋，如系爭平台有登記產權之可能，被上訴人斷無拒絕之可能，上訴人亦應儘可能辦理產權登記，以保障消費者之權益。更何況系爭平台既是指「露台」而言，改註記為露台毋寧較符合實際狀況；台中縣政府工務局函復本院亦稱：「．．．有關建築物使用執照之核發係依建築法第七十條規定辦理，依同法第三十九條規定：『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖、立面圖、一次報驗。』故建築師如於竣工圖上將該『平台』註記改為『露台』申請使用執照，標示為露台之部分如符合說明所揭露台定義，依上開規定並無不許。」（參卷附台中縣政府工務局九十一年一月三十一日00000000000號函說明部分）；證人即台中縣政府工務局長林嘉鎮證稱：「．．．如果之前申請使用執照初註記以露台或平台來登記，我們都會准。」，證人翁時霖建築師復證稱：「當時被上訴人有提（系爭平台登記之事），我只說去試試看，能不能登記，那是地政事務所的事。」，又證稱：「系爭平台可以說是露台．．．」、「我沒寫過屋頂露台名稱，寫屋頂露台地政機關不一定會登記，若可以登記，我同意改寫為露台．．．」。可知建築師始終同意配合在建照平面圖上將系爭平台改註記為露台以便辦理產權登記事宜，改註記為露台在法令上亦屬可行，如有需要上訴人自應委請建築師將系爭平台改註記為露台後辦理產權登記。上訴人主張：兩造所訂之合約書未曾約定上訴人有變更建照上系爭平台之設計為露台之義務，翁時霖建築師亦未證稱該平台設計有何錯誤或不當，被上訴人無法律上之依據要求上訴人將系爭平台設計為露台云云，不符法令之規定，亦不符前述附加條款約定之意旨及事實狀況，自非可採。
⒊被上訴人發函催告上訴人補辦系爭平台產權登記時，上訴人仍得補辦系爭平台產權登記：
①建築師翁時霖證稱若可以登記，伊同意將系爭平台改寫為露台，已如前述。而
台中縣政府工務局亦函復本院稱：「．．．領得使用執照後因圖說誤繕申請更正應如何辦理乙節，如經建築師查明簽證確係誤繕且未違反法令者，以一般公文辦理誤繕更正核備。」（參台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第0000000000○號函說明部分）；證人即台中縣政府工務局林嘉鎮亦證稱：「．．．如果事後建築師認為設計有錯誤，需要更改的地方提出申請我們也准予更正。」。又八十五年六月四日修正後之建物所有權第一次登記法令補充規定，雖將十二點刪除，惟修正後增訂第三十點規定：「本補充規定修正前領得建造執照之建物，得依修正前之規定辦理。」可知該刪除之十二點規定，仍適用於本件。而內政部七十七年三月二十三日台內地字第五八四一九七號函曾明示：「已辦竣建物所有權第一次登記之建物，就同一建物未辦理之部分補辦所有權第一次登記時，其登記原因仍應為『第一次登記』。」可知縱使於建物所有權第一次登記法令補充規定八十五年六月四日修正刪除第十二點後，系爭平台仍得由建築師改註記為露台並聲請台中縣政府工務局核准更正使用執照後，以補辦「第一次登記」之登記原因，依上述修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點前段之規定辦理第一次登記為是。台中縣大里地政事務所函復本院稱：「．．．本案露台部分經台中縣政府工務局認定為該七樓之露台，將來補辦登記時仍以第一次登記辦理．．．」等語，亦未否認上述情形能補辦登記之事實（參卷附台中縣大里地政事務所九十年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函說明部分）。可知系爭平台於依「平台」之名義領得使用執照後，甚至於建物所有權第一次登記法令補充規定八十五年六月四日修正後，仍得依法令補辦產權登記。上訴人並未證明翁時霖建築師不同意於使用執照上更改系爭平台之名稱為露台，亦未證明補辦登記有何違背法令之情形，遽為主張：翁時霖建築師並未就系爭平台查明簽證確有誤繕且未違反法令，系爭平台於核發使用執照後無法申請更正註記，有不可歸責於上訴人之事由云云，顯非可採。更何況翁時霖建築師為受上訴人委任之建築師，在建築師願意配合之情形下，上訴人不主動請求建築師更正註記及查明是否有違反法令情形，仍應自負違約責任。
②系爭平台既為露台，依前述八十五年六月四日修正前建物所有權第一次登記法
令補充規定第十二點，性質上應為「附屬建物」。所謂附屬建物，係指附屬於主建物而為主建物所有人單獨附帶使用之建物。其申請之權利範圍及位置，於使用執照竣工圖說上均已明確標示，於測量轉繪辦理產權登記時並無困難，有內政部八十一年十一月二十四日台（）內地字第八一九○五四七號函在卷可稽，並非土地登記規則第七十九條（修正前為七十三條）所稱「無法認定申請人權利範圍及位置」之建物，自不須依該條規定檢具全體起造人分配協議書。
又系爭平台既認為屬附屬建物之露台，即非區分所有建物之「共同使用」部分，並無於變更時須該全體共有人同意之問題。上訴人主張：系爭平台所屬之「中華新象」大樓早於八十五年四月間即已移轉所有權與買受人，故被上訴人發函要求上訴人變更系爭平台於使用執照平面圖上之用途為露台，應得全體區分所有權人同意，上訴人無從取得全體區分所有權人之同意變更設計，係不可歸責於上訴人云云，仍非可採。更何況，縱有上述不能取得全體區分所有權人同意之問題，依前所述，亦是因上訴人未能及時依約辦理系爭平台產權登記所致，此時係發生因可歸責於上訴人之事由致給付不能之狀態，亦非屬不可歸責於上訴人之情形。此並不影響被上訴人於上訴人不履行移轉登記及交付房地義務後，行使契約約定之解除權。
③被上訴人曾於八十五年七月四日、同年九月二十一日、十月二十九日及十一月
五日四次催告上訴人依約補辦系爭平台產權登記，再連同系爭平台及買受之房地登記交付被上訴人，上訴人均未予辦理，亦屬重大違約。
⒋卷附內政部營建署九十一年二月十九日營署建管字第○九一○○○四八五二號函
雖認屋頂平台不限於有樓梯通達可供避難之平台，惟該署復函亦認：「直上方無頂遮蓋物之平台稱為露台，為建築技術規則建築設計施工編第一條第十七款所明定。至於屋頂平台或露台之認定，應以審查許可之工程圖樣及說明書為依據。」本件系爭平台既經其工程圖樣及說明書之審查機關台中縣政府工務局認定為柒樓之露台，被上訴人前揭論述，自仍屬正確。
㈢上訴人復稱系爭大樓地下室所設置之才藝中心、讀書中心之施工位置與買賣契約
書附件六配置圖及廣告圖所示位置相符；其隔間均採活動式，且健身房、才藝中心、讀書中心內所放置之運動器材或桌椅均屬可移動，均不影響建築圖說上防空避難或停車空間之使用，上訴人實無違約情事；又稱被上訴人在上訴人催告解除兩造間買賣契約後始主張系爭大樓地下室違約情事，被上訴人仍應負遲延責任云云。惟查：
⒈兩造所簽訂之房屋契約書第十一條㈡款約定，上訴人保證按照政府建築主管機關
核准之建造執照設計、結構圖說及本約所列建材施工；另參酌房屋契約書第二條列有健康房及社區文康中心等公設項目之約定及民法第三百四十八條第一項出賣人負有使買受人取得買賣標的所有權之規定，上訴人本負有按圖施工，並將契約所載各部分建物面積登記予被上訴人之義務。查本社區地下室一樓之建照圖說，並未設計有健康房、社區文康中心，該位置在圖說上為防空避難室及停車空間，此為上訴人所自承，上訴人施工顯已違反上開約定。而因上訴人違約之結果，已使建康房（現場標示為健身房）、社區文康中心（現場標示為才藝中心、讀書中心）建物之使用人（即承買戶）違反建築法第七十三條之規定而成違規使用之建物，有台中縣政府八十六年二月二十五日八六府工使字第一三四九七號函示：「案限於文到一個月內補辦手續或自行拆除恢復原核准使用，並請貴管理委員會依法令賦予職務執行權責，以加強公寓大廈之管理維護。」等語可稽，足可證明上訴人並未依約履行將上開合法使用之公共設施交付予被上訴人使用之義務。上訴人違反上開契約約定之義務，自屬違約。
⒉至於上訴人主張依契約附件六配置圖及銷售廣告圖施工乙事，查該附件六乃車位
平面配置圖，其上除標明被上訴人承購編號７號之車位以外，並未註明健康房、社區文康中心之所在位置，自不足證明其已告知承買人健康房及社區文康中心究竟設置何處。且被上訴人亦從未取得標示有上開設施之銷售廣告圖，上訴人所陳即屬無據。
⒊上述健身房、才藝中心、讀書中心在原審法院履勘時尚採固定式隔間，有原審勘
驗筆錄及勘驗前之照片可稽，上述勘驗筆錄之記載及勘驗前之照片與上訴人於本院審理中提出之照片顯然不同。參諸卷附台中縣政府九十一年三月七日府工使字第○九一○一九九九三○○號函說明亦稱：「地下室一樓一部分－原核准用途為『增設之停車空間』，現況已作為『會議室使用』，致與原核准使用執照用途不符，另大院來函旨揭述及『健身房、才藝中心、讀書中心．．．』乙節，於會勘之時並未發現上開等設施．．．」，可知被上訴人先前發函催告上訴人履行契約時地下室之隔間確為固定式，且確有健身房、才藝中心、讀書中心，上訴人現臨訟始改為活動式之會議室，仍不能解免其當時違約之責任。
⒋且依兩造間房屋契約書第二條㈠款之約定，健身房、文康中心（才藝中心、讀書
中心）並非「活動式」設施，而是列入登記面積計算之建物，故上訴人無論以「固定式」或「活動式」建材構築上述建物，其違規以防空避難空間及停車空間構建上述建物均屬違約，應屬無可置疑。
⒌被上訴人早在八十五年六月二十二日即發函予上訴人委託之貸款銀行告知上訴人
有義務未履行，並在八十五年七月間向上訴人口頭反應前述地下室違規使用之問題，此參被上訴人曾於八十五年七月三十一日函台中縣政府工務局詢問相關問題，並獲該局答覆即明。況上訴人前向被上訴人催告繳款及解除買賣契約之表示因不合法而不生效力，已如前述，上訴人之催告及解約之表示既不合法，自無被上訴人不得於其催告後主張上訴人違約事實之問題存在。
⒍前揭台中縣政府工務局九十一年三月七日府工使字第○九一○一九九九三○○號
函雖稱前述變更使用部分請逕依建築法第七十三條執行要點申請變更使用執照云云。惟查依建築技術規則建築設計施工編第一百四十二條六款規定，防空避難設備使用之樓層達到二百平方公尺者，以兼作停車空間使用為限。查系爭地下室一層之面積為二一四七．三九平方公尺，顯然超過二百平方公尺，依上揭規定，明顯不得申請變更使用執照為其他用途。退步而言，縱使可申請變更使用執照，上訴人於被上訴人口頭催告改善及八十五年九月二十一日、同年十月二十九日、十一月五日三次書面催告改善期間，亦仍未改善，迄至原審法院到場勘驗時，仍以固定式隔間隔出健身房、才藝中心、讀書中心等，有原審勘驗筆錄及卷附照片可稽，上訴人仍無解於其違約責任。
㈣上訴人主張：土地部分沒有違約，對造請求沒有根據云云。惟查：
⒈房屋契約書第一條㈠款約定：本契約與另約「土地預定買賣契約書」、「中華新
象住戶管理公約」互為連帶契約，參契約應同時簽立、執行始為有效。土地契約書第一條㈠款約定：本約與另約「房屋預定買賣契約書」、「中華新象住戶管理公約」，互為連帶契約，參契約應同時簽立、執行始為有效。有房屋契約書及土地契約書各乙份可稽。依上開契約約款可知，泰鉅公司及乙○○均應連帶對被上訴人履行契約（即約款所稱契約之執行），始為依債之本旨為給付。且兩造間簽訂之預售房地買賣契約書，性質上亦宜由房屋及土地之出賣人即上訴人二人連帶履行契約，始能充分保護消費者之權益並達成房地買賣之契約目的，如上訴人中之一人不履行契約，另一上訴人不負連帶履行責任，無由保護消費者。是以上訴人中之一人違約時，應即視同另一上訴人亦有違約之情形，始符兩造間契約約定之意旨。參酌消費者保護法第一條及第十一條第二項有關保護消費者權益及定型化契約條款應為有利於消費者之解釋等規定，尤應做如上解釋。被上訴人曾於八十五年七月四日委由律師發函予上訴人等主張渠等未依約辦理買受之平台之保存登記，已屬違約，請渠等儘速補辦登記等語。嗣並分別於八十五年九月二十一日、同年十月二十九日及十一月五日三次委由律師發函定期催告上訴人補辦上開退縮露台之保存登記，並依約將地下一層違規使用之健身房、才藝中心、讀書中心加以補正，使之成為合法之建物，再將本戶房屋（含露台部分）及包含上開建身房等各項公共設施暨應有之基地持分產權移轉登記予被上訴人，逾期即主張上訴人之違約賠償責任，且於最後一次催告函表明逾期不補正即予解約等語。足悉被上訴人曾四次發函定期催告上訴人依約辦理退縮露台及地下室健身房、才藝中心、讀書中心之保存登記，上訴人均未履行後，被上訴人始解除兩造間之契約。雖上開未履行部分，是屬被上訴人與泰鉅公司間房屋契約書之約定義務，惟依前揭房屋契約書第一條㈠款、土地契約書第一條㈠款之連帶責任約定，該不履行之部分亦應視同乙○○未履行義務，已如前述，且被上訴人實際上亦發函同時向上訴人二人催告履行上開義務，被上訴人自得依土地契約書第九條㈡款約定併向上訴人等二人主張契約約定解除權，同時請求返還原價金及給付與已付買賣價金同額之賠償金。
⒉土地契約書第九條㈡款約定：乙方除因不可抗力及可歸責於甲方之事由外，不履
行契約，經甲方催告，限期仍不交付土地時，甲方得解除本契約，解約時，乙方應將已收價款全部退還甲方外，並應賠償所收價款同額之賠償金予甲方。查上開條款所謂「不履行契約」，揆諸前揭土地契約書第一條㈠款、房屋契約書第一條㈠款之約定及預售屋買賣契約之特性，應包含泰鉅公司不履行契約而足以影響契約目的之達成之情形，是被上訴人本得依上開土地契約書第九條㈡款之約定，以泰鉅公司不履行契約因而致乙○○不履行契約為由解除契約，並請求乙○○返還原價金及給付與已付買賣價金同額之賠償金。
⒊再者，上開土地契約書第九條㈡款所稱「經甲方催告，限期仍不交付土地時」，
係屬客觀狀態之約定，被上訴人曾就買受房屋之退縮露台及地下室公共設施保存登記事項四次發函催告上訴人二人履行該義務後，併同房屋及土地一併登記交付予被上訴人，已如前述，上訴人二人均未履行該義務。被上訴人並曾於八十五年十月二十二日就本件聲請台中縣烏日鄉調解委員會調解，上訴人仍不予理會，因上訴人均未到場而調解不成立，有調解不成立證明書可證。是以客觀上乙○○並無意願、也並未履行交付土地之義務，顯然符合土地契約書第九條㈡款「經甲方催告，限期仍不交付土地」之客觀狀態，被上訴人自得依此項理由主張依該約款解約及請求給付。
⒋綜上所述，足證被上訴人於原審對乙○○主張依土地契約書第九條㈡款解除契約
並依約請求給付，應屬有理由，上訴人辯稱被上訴人該部分請求無依據云云，應不足採。
㈤上訴人雖辯稱上述瑕疵非重大不得解約云云，惟查系爭平台面積高達二四點三五
坪，被上訴人即是因此以每坪較隔壁Ｒ棟二樓以上各樓層房屋之平均單價高出一點八萬，總價高出約七十一點三萬之價格買受；又上訴人違規使用之地下室讀書中心、才藝中心（即社區文康中心）及健身房（即健康房）復為房屋契約書第二條㈠款所明定之公共設施項目，上訴人違約未辦理系爭平台保存登記並違規設置契約約定之公共設施，已難認其違約之情事非重大。況上訴人於拒絕補正瑕疵後，連帶地違反移轉登記及交付房地之契約上主要義務，被上訴人以其違約事實依房屋契約書第十五條㈡款及土地契約書第九條㈡款之約定主張解除契約並無不當。
㈥依民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法
律另有規定或契約另有訂定外，依左列規定．．．」之意旨，當事人間依契約約定契約解除後回復原狀之給付範圍，法律上並無不許。是被上訴人依前述房屋契約書第十五條㈡款及土地契約書第九條㈡款之約定請求上訴人返還已收價金，並賠償所收價金同額之賠償金是合乎民法第二百五十九條所載「契約另有訂定」之意旨，此與違約金之約定並不相同，本無酌減之問題，上訴人主張原審未就賠償所收價金同額之賠償金部分酌減給付應有違誤云云，即有誤會。況縱認上述賠償所收價金同額之賠償金是違約金之約定，被上訴人所陸續繳交之價金及代收款依一般銀行之平均存款利率計算其利息所得迄今即達四十七萬零八百九十八元，上訴人確已受有利益。且上訴人始終未將被上訴人買受之房地交付被上訴人，其本身仍可使用、收益甚而處分該房地而獲得利益，不會造成其損失。再參酌泰鉅公司為資本總額二千五百萬元之公司，乙○○為地主，亦屬有財產之人，而被上訴人僅為一般消費者，且上訴人亦未舉證證明上述約定之違約金過高等情事，上訴人仍應依約賠償被上訴人。
理 由
一、本件被上訴人主張伊於八十三年間分向上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上「中華新象」社區編號Ｏ棟七樓之預售房屋及其基地持分，雙方簽訂有房屋、土地預定買賣契約書（下稱房屋、土地契約書），而依該房屋契約書第二條第一款之約定，本戶房屋持分之公共設施面積包括社區文康中心、健身房等設施分攤之面積；同契約書後附之附加條款第二款約定，本戶房屋附屬之平台於泰鉅公司申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則泰鉅公司負責一併登記予伊；房屋契約書第十五條第二款及土地契約書第九條第二款約定泰鉅公司、乙○○非因不可抗力及可歸責於伊之事由外，不履行契約或經伊催告限期仍不交房屋、土地時，伊得解除本契約，解約時泰鉅公司、乙○○除應將已收價金全部退還伊外，並應賠償所收價款同額之賠償金予伊。嗣於八十五年五、六月間伊依約配合上訴人辦理貸款銀行之開戶、尋覓保證人、對保、抵押權設定及開立本票之手續完竣後，發現泰鉅公司並未依約辦理系爭平台之保存登記；且本社區地下室一樓之健身房及社區文康中心所屬之才藝中心、讀書中心，泰鉅公司亦未依法標示於建築圖說上，而係違法在地下室一樓之防空避難空間及停車位隔間充數。雖經伊多次向泰鉅公司請求補辦系爭平台、健身房、社區文康中心（即才藝中心、讀書中心）之保存登記手續，或出面協商解決辦法，泰鉅公司非但置之不理，抑且與乙○○聯名委託律師逕以伊阻止貸款銀行撥款視為放棄貸款為由，催告伊於函到二十日內以現金一次繳清，逾期即依約解除買賣契約云云。伊為保障自身權益亦同時委託律師數次發函通知上訴人在其補辦系爭平台及地下室公共設施保存登記手續前暫不受領其給付，且定函到四十日期限催告上訴人依房屋契約書第二條第一款及附加條款第二款之約定補辦露台、健身房、才藝中心、讀書中心之保存登記手續後，再將本戶房屋連同系爭平台及上開地下室公共產權移轉登記予伊，上訴人仍遲未為履行，伊乃於八十五年十一月五日委請律師發函定函到五日內之期間再次催告履行上開契約義務，屆期如不履行即併以該函向上訴人為解除契約之意思表示，是請求泰鉅公司、乙○○加倍返還已收房屋款七十三萬二千元及土地款一百六十萬元（被上訴人支付房屋款三十六萬六千元、土地款八十萬元）。另泰鉅公司先前向伊預收工程變更款四萬八千元，代書費用七萬元，天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元，茲因本戶房屋之買賣契約業已由伊依約解除，上開給付之目的業已喪失，依民法第一百七十九條不當得利之規定，伊得請求泰鉅公司返還上開預收費用共計十四萬四千一百二十二元。又縱認上訴人先前所為之解約函業已發生解除本件合約之效力，惟因上訴人未將本戶房地產權移轉登記予伊，復將伊已繳價款依房屋契約書第十五條第一款及土地契約書九條第一款之約定沒收，顯已獲得雙重之不當利益，且上開契約條款之約定，核其性質應屬違約金之約定，伊另請求依民法第二百五十二條之規定全額酌減該違約金後，再依民法第二百五十九條之規定請求上訴人返還已繳之房屋款三十六萬六千元及土地款八十萬元。爰求為命泰鉅公司應給付八十七萬六千一百二十二元，及其中七十三萬二千元自伊解約發生效力之翌日（即八十五年十一月十二日），其餘十四萬四千一百二十二元自起訴狀繕本送達之翌日（即八十五年十二月四日）起算之法定遲延利息；乙○○應給付一百六十萬元，及自伊解約發生效力之翌日起算之法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以系爭房屋前之屋頂平台，依泰鉅公司與被上訴人所訂立之房屋契約書附加條款第二條之約定，泰鉅公司保證此部分以平台名義申請建造執照，而泰鉅公司已依約將該平台以平台名義申請建造執照，且因申請使用執照時之法令，系爭平台仍為區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記，並未變更為該屋頂平台可得登記所有權，是依上開約定泰鉅公司未將該屋頂平台登記產權與被上訴人，並無違約情事。又地下室之健身房、社區文康中心，泰鉅公司亦已依房屋契約書附件六、地下室配置圖所示相關位置設置完竣，該部分均屬「中華新象」大樓公共設施即建號一二九二號建物之一部，泰鉅公司既已依約設置，自無違約情事。該健身房及社區文康中心之位置雖於建築設計圖上係標示防空避難室兼停車空間，然設置健身房及社區文康中心對全體住戶而言係較為有利，全體住戶之權益並未受損，反而得到可使用健身房及社區文康中心之利益，並提高居住品質，被上訴人據此主張上訴人違約亦無理由。又被上訴人於辦理銀行抵押貸款以給付買賣價金時，竟發函給貸款銀行阻止撥款，為此伊即依房屋契約書第十二條第六款及土地契約書第六條第六款約定，於八十五年七月四日以郵局存證信函催告被上訴人應於函到二十日內給付該貸款金額，被上訴人於八十五年七月五日收受函文，逾期竟未置理；伊等又於八十五年七月二十七日以郵局存證信函再限期催告被上訴人給付，被上訴人於八十五年七月二十九日收受函件，逾期仍未置理，伊等遂於八十五年十月十一日以郵局存證信函通知被上訴人解除買賣契約，並依房屋契約書第十二條第六款、第十五條第一款約定，及土地契約書第六條第六款、第九條第一款約定沒收被上訴人已繳之價金，被上訴人並於八十五年十月十二日收受該函，而被上訴人於伊等解除契約並沒收價金後，始起訴主張解約，並請求加倍返還價金，洵屬無據。退一步言，被上訴人所主張之情事均非重大，渠主張解約即有顯失公平，依民法第三百五十九條但書規定，被上訴人亦無從主張解約，且契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，故契約解除，當事人雙方互負回復原狀之義務，除依法不妨礙損害賠償之請求外，不得更依契約行使其請求，被上訴人依履行契約關係請求返還伊等已收價款，顯屬矛盾，當無理由。另本件系爭平台上方並無遮蓋物，依該修正後之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之二、之三規定，縱變更建照執照為露台設計，亦無從辦理登記，被上訴人主張該平台變更建照執照設計後，即可登記，亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人於八十三年間分向上訴人購買中華新象社區編號Ｏ棟七樓之預售房屋及其基地持分，雙方簽訂有房屋、土地契約書，依房屋契約書第二條第一款之約定，本戶房屋持分之公共設施面積包括社區文康中心、健身房等設施分攤之面積，附加條款第二款約定，系爭平台於泰鉅公司申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則泰鉅公司負責一併登記予被上訴人，被上訴人業已繳納房屋款三十六萬六千元、及工程變更款四萬八千元、代書費用七萬元、天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元予泰鉅公司，暨土地款八十萬元予乙○○，並配合上訴人完成貸款銀行對保手續、備妥抵押設定文件、開立擔保本票。惟泰鉅公司未就系爭平台辦理保存登記，且中華新象社區地下室一樓之健身房及社區文康中心所屬之才藝中心、讀書中心，泰鉅公司亦未標示於建築圖說上，而係設在防空避難空間及停車空間。被上訴人於八十五年六月二十二日以烏日明道郵局第一六五號存證信函通知辦理貸款之彰化銀行北台中分行，謂泰鉅公司尚有部分未盡義務影響其權益，請該行勿於未接獲其進一步以存證信函確認前逕自撥款給泰鉅公司，上訴人即以被上訴人發函給貸款銀行阻止撥款，依房屋契約書第十二條第五款、土地契約書第六條第五款、代辦貸款委託書第四條之約定視為放棄辦理貸款為由，於八十五年七月四日以中管局六七支局第八九○號存證信函催告被上訴人於函到二十日內繳納銀行貸款部分三百十二萬元；再於八十五年七月二十七日以中管局六七支局第一○二三號存證信函催告被上訴人於函到七日內繳納，逾期即解除契約不另通知，被上訴人收受該存證信函均不予置理，上訴人遂於八十五年十月十一日以台中十七支局第一三二九號存證信函通知被上訴人解除買賣契約，並主張依房屋契約書第十五條第一款、土地契約書第九條第一款之約定沒收被上訴人已繳之價金。被上訴人亦於八十五年七月四日以台中淡溝郵局第一八三六號存證信函催告上訴人辦理系爭平台之保存登記，在未辦完手續前拒絕受領系爭房地之產權移轉登記；再於八十五年九月二十一日以然法中字第二六號律師函及八十五年十月二十九日以然法中字第二七號律師函催告上訴人於函到四十日內辦理系爭平台之保存登記，補正公共設施違規使用部分，並將系爭房屋（包括系爭平台）及其公共設施與應有之基地持分之產權移轉登記予被上訴人；復於八十五年十一月五日以然法中字第二八號律師函催告上訴人於函到五日內辦理前開事項，逾期不履行即依房屋契約書第十五條第二款、土地契約書第九條第二款之約定解除買賣契約，並請求加倍返還已收價款及代收款項，不另通知，被上訴人於收受該存證信函及律師函後均置之不理等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所簽訂之房屋、土地契約書、房屋合約書附加條款及前揭存證信函、律師函在卷足稽，此部分之事實自堪認定。本件兩造均主張解除系爭買賣契約，是本件爭執之重點即在兩造何人主張解除契約有理，而因上訴人主張解約在前，苟其解約有理，契約即自始歸於消滅，自無再由被上訴人主張解約之餘地，是本件首應審酌者，即係上訴人主張解約之事由是否有理。
四、查上訴人係以被上訴人於辦理銀行抵押貸款以給付買賣價金時，竟發函給貸款銀行即彰化銀行北台中分行阻止撥款，違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款暨代辦貸款委託書第四條等約定，視為被上訴人放棄貸款，為此依房屋契約書第十二條第六款及土地契約書第六條第六款之規定，函催給付該貸款金額，詎被上訴人竟未置理為由，主張解除系爭買賣契約。惟查：
㈠兩造所簽房屋契約書第十二條第五款係約定：「甲方（按即被上訴人，下同）應
依乙方（按即上訴人，下同）通知期限內配合辦理銀行貸款對保及設定抵押權等文件蓋妥印鑑章交銀行，同時甲方應開具預定貸款同額本票，作為貸款未核貸前之保證票據交乙方收執保管，該保證票據俟結清尾款交屋時再退還甲方。又甲方應提出辦理貸款證件並在有關文件上用印以及開戶，尋覓保證人、對保等完整手續，否則視同拒絕辦理銀行貸款，甲方應將貸款金額及應繳未繳之價款於房地產權移轉前一次現金繳清，否則加計利息至現金繳清日止。甲方在未繳清上述貸款金額或未依前項規定辦妥銀行貸款對保手續前乙方得拒絕辦理產權移轉登記予甲方。」土地契約書第六條第五款亦同上旨。依此約定，被上訴人應於本戶房屋產權移轉登記前配合上訴人辦理銀行貸款對保、備妥抵押設定文件及開立本票等手續，如被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款時，始應將貸款之金額一次繳清，被上訴人於辦妥上開手續前，上訴人得拒絕辦理房屋產權移轉登記。而本件被上訴人業於八十五年五月十三日配合上訴人辦妥對保、備妥抵押文件之手續，此有上訴人委託代書代收之收費清單附卷可證（見原審卷㈠第八十一、八十二頁），另於同年六月十八日開立貸款擔保本票，此亦有兩造簽訂之協議書及本票十八張在卷可稽（見原審卷㈠第三十三頁至三十九頁），且為上訴人於八十五年七月四日中管局六七支局第八九○號存證信函內所承認，則被上訴人既已配合上訴人辦妥上開手續，自無違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，上訴人自不得以被上訴人拒絕辦理貸款手續為由不辦理系爭房地產權移轉登記手續。
㈡另按房屋契約書附件二代辦貸款委託書第四條約定：「甲方委託申請之各項貸款
，其貸款金額同意由房屋預定買賣契約書之乙方代領，並同意於抵押設定手續完成之同時由金融機構全額一次直接撥款予乙方，以抵付甲方應付期款，決不藉任何理由阻止。若甲方發生上開情事阻止貸款、撥款等各項手續時，任由乙方扣除所需費用及乙方因此所受之各項損失後無息返還甲方，乙方得逕行解除本契約書，由甲方將本契約書交還乙方作廢，乙方辦理退還上項款項前，甲方應先行交回房屋並辦妥過戶乙方名義，其他一切有關事項任由乙方處分，甲方不得異議，且不得向乙方提出任何補償或賠償。」及第二條所載：「甲方願以預定承買之前開房屋於取得產權後，將其產權作為抵押物。甲方授權乙方辦理抵押權設定登記予貸款機構，同時開設戶頭做存款實績，並依貸款機構一切規定覓保證人，保證履行償還貸款本息之義務。甲方不得另找乙方洽定貸款銀行以外之金融機構辦理貸款。」，觀諸上開約定文義，並參酌一般預售屋買賣之貸款撥款，須於賣方辦理建物保存登記，嗣再將建物土地產權移轉登記買方，再以買方所有之建物土地向銀行貸得款項後為之，足認上開代辦貸款委託書第四條所約定之事項，為貸款手續辦理完成後，上訴人欲代被上訴人領取銀行撥付之貸款時，被上訴人予以阻止之情形。茲系爭房地上訴人既未辦理移轉登記予被上訴人，被上訴人即無以系爭房地設定抵押權向彰化銀行北台中分行貸款之可言，彰化銀行北台中分行尚未同意貸款，被上訴人自無阻止撥款之情事。
㈢依兩造所簽房屋契約書第十二條第六款之約定：「甲方委託乙方申請之貸款金額
倘因政府法令規定或金融機構貸款政策改變，抑或甲方之因素而致不能獲得全部貸款或核定貸款總額不足額時，甲方願於接獲乙方通知日起二十日內將不足之房地貸款金額以現金壹次向乙方補足或繳清應繳款項，絕無異議。．．．」土地契約書第六條第六款亦同上旨。所謂「甲方之因素而致不能獲得全部貸款或核定貸款總額不足額時」，揆諸該條款所述「政府法令規定或金融機構貸款政策改變」、「將不足之房地貸款．．．」等語，應係指因被上訴人個人之信用不足等問題，致銀行實際撥付之貸款金額不足支付契約書約定之貸款金額時，被上訴人應於二十日內補足不足額之問題，與被上訴人是否阻止貸款無關，上訴人遽執為被上訴人阻止貸款之約定，並非可採。且既係貸款不足額之問題，亦屬銀行撥款予被上訴人後之問題，如前所述，在上訴人未將房地產權移轉登記予被上訴人之前，並無撥款問題？既未撥款，又豈有貸款不足額可言？㈣房屋契約書第十五條第一款約定：「甲方全部或一部份不履行本約第五條第一項
規定付款時，其逾期部份甲方應加付按逾期部份每日千分之壹計算之滯納金於繳款時一併繳清。但如逾期達壹拾日時，經乙方催告後十日內仍不到繳者視同甲方違約，乙方得自行解除本契約，．．．」，土地契約書第九條第一款亦同上旨。復按兩造所簽房屋契約書第五條第三款及土地契約書第五條第三款暨此二契約書附件付款明細表附註等條款，固約定銀行貸款為期款之一部分，惟有關期款之付款約定除房屋契約書第五條、十五條第一款及土地契約書第五條、第九條第一款之約定外，另於房屋契約書第十二條、土地契約書第六條及各契約附件之「代辦貸款委託書」中特別就銀行貸款部分另為特別約定，則此銀行貸款之付款方式即應依上開特別約定辦理，而與房屋契約書第五條、土地契約書第五條之約定及房屋契約書第十五條第一款、土地契約書九條第一款之約定無關，上訴人主張被上訴人違反上開約定，並不足取。
㈤被上訴人於八十五年六月二十二日以存證信函通知彰化銀行北台中分行，表明泰
鉅公司尚有部分未盡義務影響其權益，要求該分行於未接獲其以存證信函確認前勿逕自撥款給泰鉅公司。被上訴人應僅告知貸款銀行應於泰鉅公司履行應盡義務後始得撥款給泰鉅公司，並未表示不由銀行撥款給付該筆款項，且被上訴人已於八十五年五月十三日配合上訴人辦妥對保、備妥抵押文件之手續，並於同年六月十八日開立貸款擔保本票，顯見被上訴人並無不辦理銀行貸款之意思，而苟泰鉅公司尚有應盡義務未履行，被上訴人行使同時履行抗辯權，得拒絕支付銀行貸款部分之金額，是被上訴人以存證信函通知彰化銀行北台中分行，應在要求該分行在泰鉅公司履行其應盡之義務前不應撥款給泰鉅公司，該存證信函所謂「勿於未接獲本人進一步以存證信函確認前逕自撥款給泰鉅公司」，即非彰化銀行北台中分行於撥款之前應取得被上訴人之同意，應係指泰鉅公司應盡之義務是否已履行完畢宜經被上訴人確認，難認被上訴人有撤銷代辦貸款委託書第四條所約定由上訴人代領款項及同意撥款之意思。又被上訴人係委託上訴人辦理貸款手續，彰化銀行北台中分行係受理上訴人以被上訴人名義申請貸款，系爭房地於兩造發生糾紛後是否要繼續辦理貸款係取決於上訴人，彰化銀行北台中分行自非因被上訴人之存證信函而決定不撥款，況當時上訴人尚未將系爭房地移轉登記予被上訴人，抵押權設定手續仍未辦妥，彰化銀行北台中分行並無同意撥款之可言，則彰化銀行北台中分行事後未撥款給泰鉅公司，當係抵押權設定手續仍未辦妥所致，並非受被上訴人存證信函之影響。上訴人以被上訴人發函給貸款銀行，主張被上訴人放棄貸款，自無可採。
㈥依房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，上訴人於被上
訴人拒絕辦理銀行貸款對保、備妥抵押設定文件及開立本票時，始得不辦理系爭房地之產權移轉登記，並請求被上訴人將貸款之金額一次繳清。被上訴人以存證信函通知彰化銀行北台中分行於泰鉅公司履行其應盡義務之前請勿撥款，自不符房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，上訴人即不得以被上訴人違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，於辦理系爭房地之產權移轉登記之前，即請求被上訴人繳清銀行貸款之金額。至被上訴人於八十五年六月二十二日打電話至辦理本件中華新象大樓產權移轉登記手續之代書倪慶忠處表示本件買賣不要辦理產權移轉登記，業據倪慶忠於本院到庭證述屬實（見本院卷㈠第一○二頁正面），並於八十五年七月四日以台中淡溝郵局第一八三六號存證信函通知上訴人及倪慶忠代書表示於補辦系爭平台保存登記手續完竣前，拒絕受領系爭房地之移轉登記（存證信函附原審卷㈠第五十六至六十三頁），此部分被上訴人拒絕受領上訴人就系爭房地所為之移轉登記（詳後述），僅被上訴人應負債權人受領遲延之責任，上訴人辦理系爭房地移轉登記予被上訴人之義務仍不能免除，兩造並未於房屋、土地契約書及代辦貸款委託書約定於被上訴人拒絕受領系爭房地之移轉登記時，上訴人得請求被上訴人繳清銀行貸款之金額，則上訴人在系爭房地尚未辦妥移轉登記及抵押權設定登記，即不得請求被上訴人繳清銀行貸款之金額。
㈦綜上所述，上訴人以被上訴人於辦理銀行抵押貸款以給付買賣價金時，阻止彰化
銀行北台中分行撥款，違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款暨代辦貸款委託書第四條等約定，視為放棄貸款為由，主張解除系爭買賣契約，並無理由。
五、次應審究者，為被上訴人主張解約之事由是否有理？按被上訴人係以上訴人未依約辦理本戶房屋附屬平台之保存登記，且本社區地下室一樓之健身房及社區文康中心所屬之才藝中心、讀書中心，泰鉅公司並未依法標示於建築圖說上，反係違法在地下室一樓之防空避難空間及停車位隔間充數，並不履行系爭房地之移轉登記，因此依房屋契約書第十五條第二款及土地契約書第九條第二款之約定解除系爭買賣契約。經查：
㈠系爭平台之保存登記部分：
⒈系爭平台之性質：依建築技術規則建築設計施工編第一章「用語定義」第一條第
十七款明文規定：「露台及陽台：直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台。」同規則同編第四章「防火避難設施及消防設備」第一節「出入口、走廊、樓梯」第九十九條規定：「屋頂平台：建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一．．」、同章節第九十六條規定：「（安全梯及特別安全梯之設置）左列建築物依規定應設置之直通樓梯，至少應有二座以上．．．地面層以上之安全梯並應通達屋頂平台．．」。可見平台係指有頂遮蓋物之陽台及無頂遮蓋物之露台而言，屋頂平台顧名思義即應指位於屋頂之平台，即所有位於屋頂上之平台均為屋頂平台，建築技術規則建築設計施工編九十九條應係針對屋頂平台之防火避難設施所為之規定，即屋頂平台應有不得小於建築面積二分之一之有樓梯通達可供避難使用之避難平台，該規定並非屋頂平台之定義規定，即非有樓梯通達可供避難使用之屋頂上平台始為屋頂平台，且由該規定屋頂平台應設置面積不得小於建築面積二分之一之有樓梯通達可供避難使用之避難平台，亦可見避難平台僅係屋頂平台之一部分，係供避難使用之平台始須有樓梯通達，屋頂平台自可有部分非供避難使用，即無須有樓梯通達，至建築技術規則建築設計施工編第九十六條既規定建築物應設置至少二座以上之直通樓梯，並有地面層以上之安全梯通達屋頂平台，顯係就有樓梯通達可供避難使用之屋頂避難平台所為之規定，因此建築技術規則並未限制無樓梯通達可供避難使用之屋頂平台存在。內政部營建署九十一年二月十九日營署建管字第○九一○○○四八五二號函亦認「按建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施，為八十六年四月九日建築技術規則建築設計施工編第九十九條修正發布前所明定。上開規定，係指建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置面積在建築面積之二分之一以上之可供避難使用之屋頂平台。至於依上開規定設置之屋頂平台，自應設置樓梯通達，且在該面積範圍內不得建造其他設施。另非屬上開應設置之屋頂平台，即無首揭規定之限制。」（附本院卷㈡第一○三頁）。顯然屋頂避難平台僅係屋頂平台之一部分，係屋頂避難平台始須有樓梯通達可供避難使用，至於非屬避難平台之屋頂平台並不受限制，被上訴人以規範防火避難設施及消防設備之建築技術規則建築設計施工編第九十九條之規定，將屋頂避難平台誤為屋頂平台，指須有樓梯通達可供避難使用之屋頂上平台始為屋頂平台，自無可採。查系爭平台樓層基地因面前有寬四公尺之計劃道路，其高度依建築技術規則建築設計施工編第十四條規定：「建築物高度不得超過基地面前道路寬度之一．五倍加六公尺」，雖受十二公尺之限制，然本件中華新象大樓因有設置奬勵增設停車空間，故依台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點四規定，系爭平台樓層高度可提高六公尺。而該平台樓層第一層高度為四公尺，二至六樓層高度均為二．八公尺，總高度即為十八公尺，樓層高度不得再增加，因此系爭平台之形成係因上開法令規定所致，成為退縮之平台，不得再建築，自然成為六樓之屋頂，且建築設計圖於系爭平台上亦記載「屋頂防水責任施工洩水坡度１／１００」（建築設計圖附原審卷㈠第九十四頁），可見系爭平台可為六樓之屋頂平台。又系爭平台上方無頂遮蓋物，下方亦無任何樓梯通達等情，業經原審法院會同兩造於八十六年二月二十六日勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可憑（附原審卷㈡第三十六至三十八頁），另有現場照片在卷可參（附原審卷㈡第一○一、一○二頁），而依上開勘驗筆錄所載及現場照片所示，系爭平台後方尚有系爭房屋之主建物臥室一間，上訴人並自承該主建物上方另有一樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，足證系爭平台顯非屋頂避難平台，但仍不失為隔棟六樓之屋頂平台，且可為系爭房屋之附屬建物即退縮露台，顯然系爭平台為隔棟六樓之屋頂平台兼系爭房屋之退縮露台，是兩造於房屋合約書附加條款第二條就系爭平台載為Ｏ棟七樓（即系爭房屋）之平台即對應Ｍ棟之屋頂，被上訴人否認系爭平台為Ｍ棟六樓之屋頂平台，要無可採。至於系爭平台於設計上係屬系爭房屋之退縮露台抑或Ｍ棟六樓之屋頂平台，依內政部營建署八十六年六月十七日八十六營署建字第一二七一○號函所示，屋頂平台設置位置之認定，應以建造執照圖說為之（附原審卷㈢第三十六頁），同署九十一年二月十九日營署建管字第○九一○○○四八五二號函所示，屋頂平台或露台之認定，應以審查許可之工程圖樣及說明書為依據（附本院卷㈡第一○三、一○四頁）。而依建築設計圖所示，系爭平台係載為「平台」，之旁並註明「屋頂防水責任施工洩水坡度１／１００」，另系爭房屋之露台係規劃在廚房之外，且中華新象大樓系爭平台亦係以平台名義申請八三工建建字第四六七六號建照執照，為兩造所不爭執，系爭房屋之附屬建物依建物登記簿謄本所示亦登記有三．○六平方公尺（見原審卷㈠第四十一頁），可見系爭房屋之露台係設計在建築設計圖所示廚房之外，系爭房屋既設計有露台，系爭平台若是規劃為系爭房屋之露台，理應於建築設計圖上註明為露台，由建築設計圖上系爭平台係載為平台，並有屋頂防水責任施工等文字，可見系爭平台係設計為Ｍ棟之屋頂。且設計中華新象大樓之建築師翁時霖曾就系爭平台之性質以八十六年十月二日(86)翁字第一○○六號函復泰鉅公司，表示「本案Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟七樓西北面退縮處，本所設計該部分即為屋頂平台，圖面上並註明屋頂以防水責任施工及洩水坡度之要求」、「此處屋頂平台並非設計上特意為七樓住戶所留設，專為該住戶等所留設之陽台、露台分布於該棟四周，設計圖上皆有註明」、「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟退縮處之屋頂平台則不供避難使用」（該函附本院卷㈠第六十五、六十六頁），翁時霖建築師並到庭證稱：「系爭平台當時設計為屋頂平台」、「系爭平台可以說是露台，也可以說是屋頂平台，．．．我當時設計就寫平台，沒有登記產權的」、「設計時，我們事務所大家都認為不可能登記，為了省得退件麻煩，就直接寫平台，不寫露台」等語（見本院卷㈠第九十八、九十九、一○○頁），顯然系爭平台於翁時霖建築師設計時，係規劃為Ｍ棟之屋頂平台，並不登記產權，非屬系爭房屋之退縮露台。翁時霖建築師所稱系爭平台非為七樓住戶所留設，係針對產權登記而言，此與兩造之房屋合約書第八條第二款所約定「編號Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟七樓之平台歸當層（七樓）住戶依法管理使用」，是指系爭平台由被上訴人使用，兩者並不衡突。另被上訴人提出系爭平台載明為露台之平面圖（附原審卷㈡第三十一頁），主張該平面圖係其與泰鉅公司職員洽談室內隔間事宜，當場由該職員所交付，證人張照元於原審審理時證稱：「被告公司黃副理在八十四年十二月中旬持該平面圖交給甲○○，因我是幫原告做室內設計，因要量尺寸，完全要平面圖來做，室內要隔間，沒有平面圖，就無法進行」（見原審卷㈡第七十六頁），該平面圖既為泰鉅公司為被上訴人之室內隔間而交付被上訴人，該平面圖即非翁時霖建築師就系爭平台所為之建築設計，該平面圖並無台中縣政府工務局之核准簽章，自非系爭房屋之建築圖說，亦非泰鉅公司在兩造訂立買賣契約或更改契約之場合所交付，自不能因該平面圖上就系爭平台註明為露台，而認兩造對系爭平台為系爭房屋之退縮露台有所合意，該平面圖上註明系爭平台為露台即無法為有利被上訴人之認定。
⒉系爭平台能否辦理保存登記：依八十五年六月四日修正之建物所有權第一次登記
法令補充規定第十一點之二規定「連接於一樓之建物，直上方有遮蓋物，使用執照竣工圖上註明為平台或陽台者，得以附屬建物登記」、第十一點之三規定「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨疵、裝飾牆、栽植槽等均不予登記」，並刪除第十二點規定「建物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記」；另辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十三點「退縮露台得以附屬建物申辦測量及登記」之規定亦於八十五年八月七日刪除，顯然依現行法令，露台並不能辦理保存登記。惟前揭建物所有權第一次登記法令補充規定第三十點規定「未補充規定修正前領得建造執照之建物，得依修正前之規定辦理」，而系爭房屋所屬中華新象大樓係領得八三工建建字第四六七六號建照執照，係在建物所有權第一次登記法令補充規定八十五年六月四日修正之前，則系爭平台依修正前之建物所有權第一次登記法令補充規定第十二條之規定，並非不能辦理系爭房屋之附屬建物即露台之保存登記。又屋頂平台、屋頂露台、退縮露台依內政部七十四年十月三十日台內地字第三五九四五二號函「區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記」、七十五年六月二十七日台內地字第四一八七三九號函「屋頂露台，不予辦理建物測量及所有權登記」、七十五年四月二十二日台內地字第四○一四○○號函「有關建物因退縮建築所形成之露台，得准以附屬建物申辦建物測量及所有權登記」等解釋，屋頂平台、屋頂露台均不得辦理保存登記，退縮露台得准以附屬建物辦理建物測量及所有權登記。是系爭平台不得以Ｍ棟屋頂之屋頂平台或屋頂露台申辦保存登記，僅得以系爭房屋之附屬建物即退縮露台為所有權登記，上訴人以屋頂平台申辦系爭平台之保存登記未獲地政機關之核准，自屬當然。至系爭平台能否以系爭房屋之附屬建物即退縮露台申辦保存登記，經本院分別向台中縣政府工務所及台中縣大里地政事務所查詢，台中縣政府工務局就「系爭平台係屬七樓建物之『退縮露台』，抑或六樓建物之『屋頂平台』？」認「該部分樓地板符合露台定義之部分應為七樓之露台」；次就「於申請使用執照時，如由簽證建築師將平面圖上平台部分改註記為露台後，申請使用執照可否獲准？」認「有關建築物使用執照之核發係依建築法第七十條規定辦理，依同法第三十九條規定：『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。』故建築師如於竣工圖上將該『平台』註記改為『露台』申請使用執照，標示為露台之部分如符合露台定義，依上開規定並無不許」；再就「如於申請使用執照前未及改註為露台，可否於使用執照核發之後再申請更正註記獲准」？及「領得使用執照後因圖說誤繕申請更正應如何辦理？」認「如經建築師查明簽證確係誤繕且未違反法令者，以一般公文辦理誤繕更正核備」，此有台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第○九一○二一五○七○○號函在卷可憑（附本院卷㈡第九十三頁），另台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函認「原建物設計圖註記為平台（後更正為露台）部分，既經台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第0000000000○號函認定為七樓（即本建物）之露台，既非六樓屋頂部分之露台（平台），依當時（修正前）建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點及土地建物測量補充規定第二十三點規定以「附屬建物」申辦登記，並無不可」，此亦有該函附卷可按（附本院卷㈡第一二八、一二九頁）。是系爭平台符合系爭房屋之露台部分，得於更正使用執照上所載平台為露台後，以系爭房屋附屬建物申請辦理保存登記。且依內政部七十七年三月二十三日台內地字第五八四一九七號函示「已辦竣建物所有權第一次登記之建物，就同一建物未辦理之部分補辦所有權第一次登記時，其登記原因仍應為第一次登記」，就屬系爭房屋之露台部分補辦所有權第一次登記，台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函亦認「經台中縣政府工務所認定為該七樓建物之露台，將來補辦登記時仍以第一次登記辦理。」⒊泰鉅公司有無辦理系爭平台保存登記之義務：兩造所簽訂之房屋契約書附加條款
第二款係約定：「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台，即對應Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之屋頂，使用面積約二四．三五坪，乙方保證此部分以平台名義申請建築執照號碼八三工建建字第肆陸柒陸號，並經核准。且此部分無水塔、水錶位、管道間之設置，於申請使用執照時若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記。」被上訴人主張兩造在簽約時業已取得系爭房屋之建照執照，而依當時已核准之建照施工平面圖說，系爭平台係註記為平台，是上開附加條款所載「乙方保證此部分以平台名義申請建築執照．．．並經核准」等文字，係就已存在之事實而為敘述，核與系爭平台之登記問題無涉；又建物能否登記係於建物經核發使用執照後之事，是系爭平台得否測量登記，並非以建照之記載為準，而應依上開附加條款後段所約定即「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記」予以解釋，亦即系爭平台能否登記應以「此部分」建物在性質上是否適於登記為準，不應以「此部分」建物在建照上之名稱為據，系爭平台即使在建照上記載為平台，苟有登記之可能，泰鉅公司依約仍應於法令許可範圍內以其他名義辦理登記。且上開附加條款並未明示系爭平台為屋頂平台，另觀被上訴人購買本戶房屋既有要求加註上開附加條款，其意即在取得系爭平台之登記產權無誤，是以上開附加條款，解釋上應認泰鉅公司不管以平台、露台或至其他名稱申辦系爭平台之登記，祇要依法令許可准予辦理產權登記，泰鉅公司即有辦理之義務云云，上訴人則辯稱：兩造已明確約定系爭Ｏ棟柒樓之平台即是Ｍ棟之屋頂，足證兩造已確認系爭平台係一屋頂平台無誤，且書寫該條款時因被上訴人未向台中縣政府工務局查詢建築執照申請名義，故要泰鉅公司保證係以平台名義申請建築執照，又書寫該條款時，因被上訴人明瞭該平台即屋頂平台於當時之法令尚無法辦理產權登記，故要求於申請使用執照時法令若已變更而許可登記，泰鉅公司要負責一併登記。而本件被上訴人主張得以登記產權之法令係內政部八十一年十一月二十四日台(81)內地字第八一九○五四七號函：「露台得以附屬建物辦理測量並依使用執照竣工圖計算面積辦理建物第一次登記」，惟兩造買賣契約係訂立於八十三年十月五日，則被上訴人主張得登記之法令早於買賣契約訂立前即已公布，若兩造均認定系爭平台得依該法令辦理登記，自當於附加條款中直接約定於申請使用執照時，泰鉅公司應一併辦理產權登記即可，惟附加條款係約定：「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則泰鉅公司負責一併登記」，足見兩造於訂約時均認定系爭平台一屋頂平台並非露台，無從依上開法令辦理產權登記，始有如是約定等語。
經本院查：
①兩造之房屋契約書附加條款第一條另約定：本房屋主建物（室內）面積二六點
○九坪，附屬建物（陽台）面積四點一五坪，公共設施面積九點三七坪。雙方同意主建物（室內）及附屬建物（陽台）面積若與地政機關登記之面積有誤差超過百分之一，則以每坪十萬零九百元整相互補貼價款。附加條款所約定主建物、附屬建物、公共設施等三部分面積合計為三九．六一坪，適與買賣契約書所載泰鉅公司出售之房屋面積相同，價金之補償每坪以十萬零九百元，亦與被上訴人以四百萬元總價購買系爭房地，換算成每坪十萬零九百八十五元相差無幾，顯然兩造並未以附加條款變更泰鉅公司出售系爭房屋之面積，即泰鉅公司仍僅負有移轉連同附屬建物、公共設施面積共三九．六一坪之系爭房屋予被上訴人之義務，就附屬建物部分泰鉅公司僅須移轉四點一五坪之面積，而系爭房屋經登記之附屬建物面積為陽台十三點三○平方公尺及露台三點○六平方公尺，合計十六點三六平方公尺，相當於四點九五坪，已多於約定之四點一五坪，而系爭平台面積約為二四點三五坪，顯然系爭平台並不在系爭房屋附屬建物之內，系爭平台自不在泰鉅公司應移轉登記予被上訴人之範圍。且系爭平台原不在兩造買賣泰鉅公司應辦理保存登記移轉予被上訴人之範圍，兩造若於八十三年十月五日約定附加條款時有使泰鉅公司負有移轉此部分所有權予被上訴人之義務時，理應就此部分泰鉅公司應移轉登記之位置及面積暨被上訴人應支付之價金有所約定，而由兩造買賣契約附加條款第一條就泰鉅公司應移轉登記之附屬建物面積及買賣價金均未變更原買賣契約書之條件，顯然兩造並未約定泰鉅公司應負責辦理系爭平台所有權之移轉登記。被上訴人雖稱其購買系爭房地之總價為四百萬元，房地平均單價每坪十點一萬元，惟上訴人出售同社區Ｒ棟二樓以上每層房屋每坪一律八點三萬元，兩者單價相差一點八萬元，若非上訴人於簽約時答應被上訴人儘可能將系爭平台登記予被上訴人，且專供被上訴人使用，被上訴人豈有可能以每坪相差近二萬元之價差買受？然兩造之買賣契約書第八條第二款已明定系爭平台歸被上訴人管理使用，被上訴人買受系爭房屋應可使用二四點三五坪之系爭平台，則其房屋價金高於其他住戶售價自屬當然，而泰鉅公司僅承諾儘可能將系爭平台登記予被上訴人，尚難因此使泰鉅公司負有移轉系爭平台之所有權登記予被上訴人之義務。
②系爭平台於房屋契約書附加條款第二條已明定係對應Ｍ棟屋頂，泰鉅公司並保
證以平台名義申請建造執照獲准，是附加條款已明載系爭平台為Ｍ棟屋頂即為Ｍ棟屋頂平台，而泰鉅公司以平台名義申請建造執照獲准，該平台亦為Ｍ棟屋頂之平台，是由附加條款所載Ｏ棟七樓之平台即對應Ｍ棟之屋頂，乙方保證此部分以平台名義申請建築執照經獲准等語，應可肯定系爭平台係Ｍ棟之屋頂平台，該段文字既記載在附加條款內應有其用意，若如同被上訴人所述僅係就已存在之事實而為敘述，與系爭平台之登記問題無涉，該段文字即為贅語，何須規定在附加條款之內？③附加條款第二條約定系爭平台於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登
記，則乙方負責一併登記，係緊接在乙方保證此部分以平台名義申請建築執照並經核准之後，其意自係指系爭平台為屋頂平台，於申請使用執照時，若法令許可屋頂平台辦理產權登記，則乙方負責一併登記，不宜斷章取義，僅就「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記」而為解釋，認為泰鉅公司不管以平台、露台或至其他名稱申辦系爭平台之登記，祇要依法許可准予辦理產權登記，泰鉅公司即有辦理之義務。
④系爭平台之能辦理保存登記，須將使用執照平台之記載更正為露台，再以系爭
房屋之附屬建物申請登記，而系爭平台得以系爭房屋之附屬建物申請保存登記，在八十三年十月五日簽訂附加條款時即已存在，若兩造有達成系爭平台應辦系爭房屋附屬建物之產權登記之合意，自應於附加條款中直接約定於申請使用執照時，泰鉅公司應一併辦理附屬建物之產權登記。何會僅約定若法令許可系爭平台有產權登記，泰鉅公司始負責一併登記？⑤依附加條款第一、二條對照觀之，及第二條前後文意，兩造就系爭平台之保存
登記應係約定系爭平台為Ｍ棟之屋頂平台，於申請使用執照時，若許可屋頂平台可以辦理產權登記時，泰鉅公司應負責一併登記，此部分之解釋應無疑義存在，被上訴人認依消費者保護法第十一條第二項、同法施行細則第十條之規定，定型化契約條款無論為預先擬定之一般條款或個別磋商之非一般條款，如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，附加條款第二條應為有利於被上訴人之解釋，上訴人有辦理系爭平台產權登記之義務云云，尚屬無據。
⑥被上訴人再指稱依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施
要點之規定各階層之陽台、平台等附屬建物應分別計算面積。既於辦理建物第一次登記測量時，平台應計算面積，則依測量結果辦理建物第一次登記時，自亦得依測量所得之面積申辦登記，泰鉅公司仍難解免其登記之義務等語。但依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點所辦理平台之保存登記，平台係以主建物之附屬建物申辦登物，此與系爭平台為Ｍ棟之屋頂平台，非系爭房屋之附屬建物不同，泰鉅公司應無依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點之規定，就系爭平台辦理系爭房屋附屬建物之平台產權登記之餘地。
⑦綜上所述，泰鉅公司應無辦理系爭平台之產權登記予被上訴人之義務，則泰鉅公司受被上訴人之催告未辦理系爭平台之保存登記，即無違約之可言。
㈡公共設施違規使用部分：被上訴人主張中華新象大樓地下室一樓之健身房及社區
文康中心所屬之才藝中心、讀書中心，泰鉅公司並未依法標示於建築圖說上，而係於地下室一樓之防空避難空間及停車位隔間設置等情，為上訴人所承認。而因泰鉅公司將健身房及社區文康中心，於未領得變更使用執照之前，即違規設置在防空避難室及停車空間，已使健身房及社區文康中心之使用人，違反建築法第七十三條之規定而成違規使用。至違規使用之健身房、才藝中心、讀書中心是否屬違建？經本院函詢台中縣政府，台中縣政府以九十一年三月七日府工使字第○九一○一九九九三○○號函復本院（附本院卷㈡第一一九頁），謂「本案大樓領有八三工建使字第四六七六號使用執照在案，各項空間位於地下室，皆屬於該使用執照核准範圍內，依建築法第二十五條規定不構成違章建築」，因此健身房、才藝中心、讀書中心僅係違規使用，尚非屬違章建築，自無被台中縣政府強制拆除之虞，因此不論泰鉅公司申請變更使用執照能否獲准，該健身房、才藝中心、讀書中心不致被強制拆除，被上訴人仍何使用該設施，且地下室所設置之才藝中心、讀書中心之隔間現改採活動式，裝上活動隔間可當才藝中心、讀書中心使用，拆下活動隔間則可依建築圖說上之設計當停車空間使用，此有現場照片為證（附本院卷㈠第一九三、一九四頁），健身房、才藝中心、讀書中心內所放置之運動器材及桌椅均屬可移動，並不影響公共安全，泰鉅公司就此部分之瑕疵，僅是所設置之健身房、才藝中心、讀書中心無法為公共設施之所有權登記，但就系爭房屋之公共設施，泰鉅公司所登記之面積仍足够，是僅部分之公共設施無法登記所有權，其瑕疵自非重大，如許被上訴人解除系爭房地之買賣契約，將對上訴人顯失公平，依民法第三百五十九條之規定，被上訴人自不得解除系爭房地之買賣契約。
㈢系爭房地之移轉登記部分：被上訴人於八十五年七月四日以台中淡溝郵局第一八
三六號存證信函催告上訴人辦理系爭平台之保存登記，在未辦完手續前拒絕受領系爭房地之產權移轉登記；再於八十五年九月二十一日以然法中字第二六號、八十五年十月二十九日以然法中字第二七號、八十五年十一月五日以然法中字第二八號律師函催告上訴人辦理系爭平台之保存登記，補正公共設施違規使用部分，並將系爭房地（包括系爭平台）及其公共設施與應有之基地持分之產權移轉登記予被上訴人，上訴人均未予置理。然依前所述，上訴人並無義務為被上訴人辦理系爭平台之保存登記，公共設施違規使用部分瑕疵並非重大，被上訴人不得以上訴人未辦理系爭平台之保存登記及未補正公共設施違規使用部分為由，拒絕受領系爭房地之產權移轉登記，則被上訴人之拒絕受領上訴人辦理系爭房地之產權移轉登記，即應負受領遲延之責任，上訴人在被上訴人未表示願意受領系爭房地之產權登記即受領遲延狀態終了前，未能完成系爭房地之產權移轉登記，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延之責任。被上訴人亦不得以上訴人未辦理系爭房地之產權登記為由，解除系爭之買賣契約。
六、本件兩造解除系爭買賣契約，均無理由，則被上訴人以其解除系爭買賣契約，依房屋契約書第十五條第二款、土地契約書第九條第二款之約定，請求泰鉅公司加倍返還已收房屋款總計七十三萬二千元，及乙○○加倍返還已收土地款總計一百六十萬元，並以若上訴人先前所為之解除本件買賣契約有效，請求依民法第二百五十二條之規定金額酌減違約金後，再依民法第二百五十九條之規定，請求泰鉅公司返還已繳之房屋款三十六萬六千元，及乙○○返還已繳之土地款八十萬元，俱無理由，不應准許。又泰鉅公司前向被上訴人預收工程變更款四萬八千元、代書費用七萬元、天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元，合計十四萬四千一百二十二元，被上訴人併以系爭買賣契約業經其依約解除，給付之目的業已喪失，併依民法第一百七十九條不當得利之規定請求泰鉅公司返還。然被上訴人係依兩造之買賣契約給付上開費用十四萬四千一百二十二元，茲買賣契約並未經兩造合法解除，則被上訴人給付上開費用之目的並未喪失，泰鉅公司受領被上訴人給付之上開費用，自非無法律上之原因，被上訴人依不當得利之規定請求返還，亦無理由。又泰鉅公司於八十六年四月九日具狀表示「系爭房地買賣契約，業經上訴人合法解除，則泰鉅公司所代收之代書費用七萬元、及天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元，泰鉅公司願退還被上訴人」，則泰鉅公司之願退還被上訴人代書費用七萬元及天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元，顯係附於系爭房地買賣契約業經合法解除之條件，自不能認泰鉅公司業已認諾願意返還代收款十四萬四千一百二十二元，被上訴人謂泰鉅公司業已認諾願退還此部分款項，委無足採。
七、本件被上訴人之請求洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命泰鉅公司給付八十七萬六千一百二十二元及法定遲延利息，及乙○○給付一百六十萬元及法定遲延利息，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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