臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第六一九號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人移轉土地所有權登記予被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序及提出之書狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百十二萬三千九百元，及起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤第三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件預定土地買賣合約書與預定房屋買賣合約之當事人雖不同，然上訴人是土地
與房屋一起買的，上訴人不可能只買土地，不買房屋，形式上雖訂了兩個契約，但這只是為了配合慶陸建設開發有限公司（下稱慶陸公司）節稅之故，且依一般交易習慣，購屋係包括房屋及土地，土地部分雖是另與地主訂約，實際上地主並未出面，亦未為任何收取價金之行為，故本件契約雖未寫明可因房屋之瑕疵而拒絕支付土地之價款或解除契約，然應認土地與房屋之買賣契約是有牽連關係，故土地、房屋若有瑕疵，均得以此為對抗事由。
㈡被上訴人解除契約不合法：按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受
人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。本件坐落於台中市○區○○段○○號土地（下稱系爭土地）上，編號七樓Ａ１、七樓Ａ２之房屋（下稱系爭房屋）有下列顯著瑕疵：臨路之房間有滲水痕、玻璃為普通透明玻璃，非如廣告圖所示係整體性琺瑯造型高級特製水色強化鋁帷幕牆及非發色強化玻璃、浴室未裝設浴缸、頂樓樓板有漏水現象、修繕也未以PU補強，僅以普通水泥替代、樓頂地面不平整、門廳玄關應以大理石鋪設，卻僅以便宜建材充混、並未具有廣告圖上所稱有雙座水濂式瀑布及二樓直達一樓之旋梯等，種種缺失加在一起，豈可謂瑕疵不重大，且瑕疵至今未修繕，上訴人又得以系爭房屋之瑕疵，對抗被上訴人，自得拒絕給付土地價金，而無庸負遲延責任，被上訴人即無由主張解約。
㈢被上訴人有給付遲延情事：依房屋買賣契約第五條第三款之規定，本件工程施工
預定自開工日起算三百個工作天完工，而系爭房屋於八十二年五月十八日前即已開工，卻遲至八十四年間始完工但未交屋，顯有遲延交屋之情，民法第二百五十五條之規定，不經催告即可解除契約。又依物之瑕疵擔保之規定，上訴人亦得主張解除契約，是上訴人以訴狀送達被上訴人為解除買賣契約之意思表示。契約既經合法解除，上訴人自得依民法第二百五十九條第一款之規定，請求被上訴人返還已付之價金。
㈣另被上訴人遲延交屋，上訴人得按遲延日數，請求給付違約金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴人之上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同部分予以引用外，補稱：㈠系爭土地與房屋買賣契約是分開訂立的。
㈡系爭房屋之瑕疵均屬輕微，且房屋漏水及頂樓地面不平整之缺失皆已修繕，噴水
池則位於後庭院即一樓廣場，而一樓旋梯是因工務局未核准，一樓住戶也抗議，經其他客戶同意，已改用採光罩補償，又慶陸公司就買賣標的物之瑕疵亦不負修補之義務，上訴人亦不得以修補為由拒絕受領，僅能請求減少價金，再被上訴人亦非系爭房屋之出賣人，系爭土地亦已依約移轉予上訴人，是縱慶陸公司有違約之情況亦與被上訴人無關，上訴人自不得拒絕交付系爭土地之尾款，被上訴人屢定期催告上訴人履行契約，而仍不履行，自得依約解除系爭土地買賣契約，請求上訴人移轉系爭土地所有權之應有部分為被上訴人所有。
㈢縱房屋部分有遲延完工，亦應是向慶陸公司求償，被上訴人已依約移轉土地，並無遲延給付。
㈣慶陸公司委託房屋代銷公司承銷本案，依總銷售金額給付銷售佣金，房屋代銷公
司為達領取較高之佣金，乃串通上訴人之父楊高榮以上訴人之名義訂購二戶，由房屋代銷公司支付此二戶房屋及土地款八十萬元，完成簽約手續，房屋代銷公司因此多領約二百萬元。上訴人自訂約後，即不曾前來房屋興建工地視察，且不再支付任何價款，屢經被上訴人催告繳納皆置之不理，被上訴人自得依約解除買賣契約。
理 由
一、上訴人經合法傳喚未於言詞辯論期日到場，雖其具狀表示其獨子生病住院需人照料，無法分身自台北前來開庭云云，惟上訴人之獨子生病住院，固需人在旁照料，但照料並非定需上訴人親自為之，仍可由他人代勞，縱因上訴人之獨子年幼需上訴人在旁照料，上訴人尚可委任訴訟代理人到瑒辯論，自難認上訴人之不到場係因不可避之事故所致。上訴人未於言詞辯論期日到場，並無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審係提起反訴請求被上訴人給付二百十二萬三千九百元，上訴本院後追加請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，此部分之追加並未變更訴訟標的，僅係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第二款之規定，並無不合，合先敍明。
三、被上訴人主張上訴人於八十二年九月七日分別向伊及慶陸公司購買系爭土地及系爭房屋，兩造約定土地價款為三百零四萬八千元（七樓Ａ１部分為一百四十八萬二千元、七樓Ａ２部分為一百五十六萬六千元），上訴人應按系爭房屋完成之進度，依土地付款明細表分期給付土地價款。詎伊於八十四年六月二十四日依約將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，上訴人竟拒不給付其餘土地尾款，伊自得依土地買賣契約第十條之約定，解除系爭土地買賣契約，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記為伊所有。又系爭房屋均係按圖施工，並無瑕疵或遲延交屋之情事，上訴人藉詞拒絕受領系爭房屋及給付系爭土地尾款，買賣契約業經伊依法解除並沒收上訴人繳付之價款，上訴人解除買賣契約，請求返還買賣價款及給付違約金，並無理由等情。
四、上訴人主張系爭房屋應於八十一年十一月十日開工至八十二年九月間完工，被上訴人遲至八十四年七月間始通知伊辦理交屋，共計遲延六百餘天。且系爭房屋未依約興建，其中門廳建材採用大理石牆、屋內安裝浴缸、豪華蓮蓬頭、彩色玻璃等設備均未設置，大樓廣場亦未施作流泉瀑布，甚且房屋屋頂嚴重漏水龜裂，迄今仍未改善，系爭房屋不符買賣契約內容，伊自得拒絕受領，並無繳納尾款之義務，被上訴人解除買賣契約並不合法。因系爭房屋之瑕疵被上訴人未予改善，伊乃依法解除買賣契約，自得訴請被上訴人返還伊所交付之買賣價款九十一萬元及契稅四萬元，且被上訴人應負遲延交屋之責任，依房屋買賣契約第十二條第三款之規定，被上訴人應按日依九十一萬元之千分之一計算違約金，即應給付伊一百十七萬三千九百元之違約金等語。
五、查上訴人於八十二年九月七日與被上訴人及慶陸公司訂立買賣契約，由上訴人分別向被上訴人及慶陸公司購買系爭土地及系爭房屋，總價款五百零八萬元，其中編號七樓Ａ１之價款房屋為九十八萬八千元，土地為一百四十八萬二千元，編號七樓Ａ２之價款房屋為一百零四萬四千元，土地為一百五十六萬六千元。被上訴人已於八十四年六月二十四日將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，惟上訴人仍未付清土地價款之事實，為兩造所不爭執，並有兩造所提出之土地登記簿謄本及土地買賣合約書與房屋買賣合約書為證，此部分之事實自堪認定。而上訴人所支付之買賣價款除依買賣合約書所附房屋付款明細表及土地付款明細表所示於八十二年九月九日前已繳款八十一萬元外，上訴人另於八十四年三月十四日匯款十萬元至慶陸公司之帳號，該九十一萬元被上訴人亦承認業已收受，則上訴人所支付之買賣價款應為九十一萬元，其中編號七樓Ａ１房屋為十七萬六千元，土地為二十六萬四千元，編號七樓Ａ２房屋為十八萬八千元，土地為二十八萬二千元，就上訴人尚未支付之買賣價款而言，編號七樓Ａ１房地有交屋款五萬元及銀行貸款一百九十八萬元，編號七樓Ａ２房地有交屋款五萬元及銀行貸款二百零九萬元(見原審卷七十六頁以下之房屋付款明細表及土地付款明細表)，因此買賣價款除銀行貸款，上訴人所應繳納之自備款僅於交屋時編號七樓Ａ１、Ａ２每戶應繳納五萬元未付外，餘均已付清。就上訴人於交屋時每戶應繳納之五萬元，上訴人係抗辯系爭房屋門廳建材採用大理石牆、屋內安裝浴缸、豪華蓮蓬頭、彩色玻璃等設備均未設置，大樓廣場未施作流泉瀑布，屋頂嚴重漏水龜裂等瑕疵，伊乃拒絕繳納尾款云云。而經原審法院及本院分別勘驗系爭房屋，結果原審法院認七樓Ａ１房屋臨路房間留有水漬痕跡、壁紙亦有滲水痕跡、玻璃為透明玻璃，浴室僅裝設蓮蓬頭，未裝設浴缸；七樓Ａ２房屋除無發現漏水痕跡外，餘均與七樓Ａ１房屋相同；另頂樓地面接合不平整。本院認系爭房屋均裝普通透明玻璃，浴室沒浴缸只有沖水蓮蓬頭，屋頂無不平整，門廳牆未用大理石鋪設（前段為粉刷油漆，後段貼磁磚），廣場係設鯉魚噴水池，一樓未設旋梯改為採光罩。此有勘驗筆錄在卷可稽（附原審卷第六十頁、本院卷第一○六、一○七頁）。按依房屋買賣合約之附件三及翠綠園之廣告均載明，系爭房屋之外觀採琺瑯造型高級特製水色強化鋁惟幕牆，配合發色強化玻璃，門廳採用大理石牆，廣場玻璃採光罩並做流泉瀑布，衛浴設備配高級ＦＲＰ浴缸。是系爭房屋之玻璃僅裝普通透明玻璃而非強化玻璃，浴室未裝設高級ＦＲＰ浴缸，門廳未以大理石鋪設，僅粉刷油漆及貼磁磚，及廣場未施做流泉瀑布而以噴水池代替，另依翠綠園廣告圖，大樓有一旋梯由一樓直達二樓，被上訴人承認一樓旋梯是因工務局未核准，一樓住戶也抗議，所以經其他客戶同意改用採光罩補償。足見系爭房房確未依約定採用建材施工，部分設備未施作或不符約定，並有漏水及樓頂地面不平整之情事，上訴人所購買由慶陸公司興建之房屋，顯然欠缺依通常交易觀念及兩造約定應有之品質，足以影響系爭房屋之經濟價值，確有瑕疵存在，被上訴人指稱系爭房屋均按圖施工，並無瑕疵之情事，要無足取。另被上訴人承認上訴人係以房屋瑕疵拒絕受領系爭房屋，是上訴人所辯因系爭房屋有瑕疵乃拒絕支付買賣價款，自堪採信。
六、本件上訴人係分別與被上訴人及慶陸公司簽訂土地買賣契約及房屋買賣契約，上訴人指稱：土地與房屋是一起購買，伊不可能只買土地不買房屋，形式上雖訂了兩個契約，但實是配合慶陸公司節稅之故，且依一般交易習慣，購屋係包括房屋及土地，土地部分雖是另與地主訂約，實際上地主並未出面，亦未為任何收取價金之行為，應認土地與房屋買賣契約有牽連關係，故土地及房屋若有瑕疵，得以之互為對抗事由等語，被上訴人則辯稱土地與房屋買賣契約係分開訂立，不可以系爭房屋之瑕疵為由，拒付土地價款云云。查系爭房屋坐落在系爭土地上，兩者不可分開，消費者購買預售屋當然連同土地一併購買，建商出售預售屋當然連同土地一併出售，消費者不可能僅購買預售屋或土地，建商亦不可能僅出售預售屋或土地，而使得房屋與土地之所有權歸屬不同人。上訴人雖係分別向被上訴人及慶陸公司購買土地及房屋，但上訴人係同時與被上訴人及慶陸公司簽約，即一併購買系爭土地及系爭房屋，且系爭土地及系爭房屋係一起作為買賣標的，上訴人僅能決定購買系爭土地及系爭房屋與否，不能僅購買其中之一，上訴人自非個別向被上訴人購買系爭土地及向慶陸公司購買系爭房屋，因此上訴人購買系爭土地及系爭房屋應解釋為上訴人與被上訴人及慶陸公司訂立一個買賣契約，由上訴人分別向被上訴人及慶陸公司購買系爭土地及系爭房屋，始符交易習慣及當事人之真意。至就土地及房屋分開簽訂買賣契約書，僅係因土地及房屋為不同之不動產，性質有異，為了方便約定契約條款所致。系爭土地及系爭房屋係屬一個契約而非獨立之二個契約，由土地買賣合約書第四條、第五條第一款、第十一條，代辦貸款委託書第一條分別約定「貸款事項預定代辦房屋及土地貸款金額」、「房地產權移轉登記及貸款設定手續因係整體作業，不能單獨辦理」、「如因天災、地變、人禍、政府法令等不可歸責於乙方之事由，致不能興建房屋時，本契約自然終止，雙方同意所收土地款無息退還，甲方不得提出任何要求」、「甲方因房屋及土地價款未能繳足，故委託乙方全權代辦前開甲方所購不動產向金融機構設定抵押，以資貸款，俾繳足土地及房屋價款」，更可獲復得證明，蓋系爭土地若係獨立於系爭房屋之外另成立一個買賣契約，何以會在土地買賣合約約定產權移轉登記及貸款設定手續需連同系爭房屋一併辦理，不得單獨為之？何以在房屋因不可歸責之事由致不能興建時，土地買賣契約會當然終止？正因系爭房屋與系爭土地係屬同一個買賣契約，上訴人乃將應給付之土地及房屋價款，匯款十萬元至慶陸公司之帳戶，而由慶陸公司與被上訴人自行分配；被上訴人以存證信函催告上訴人繳納未付之價金，亦係同時就土地與房屋為之（滙款單、存證信函分別附原審卷第八十四、二十五頁）。因系爭土地與系爭房屋係屬同一買賣契約之標的，兩者有不可分之關係，不能單獨履行系爭房屋或系爭土地之權利義務，亦不能使系爭房屋或系爭土地個別存在，因此若買賣任何一方違約不履行系爭房屋或系爭土地之權利義務，他方自得拒絕履行其餘買賣標的物之權利義務，若系爭房屋或系爭土地有發生解除契約之事由，亦應可連同其餘買賣標的物一併解除。兩造就此部分所述，自應以上訴人之主張較為可採。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議）。是因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，即非依債務之本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實信用之原則者外，在他方未補正前，非不得拒絕自己之給付。本件慶陸公司所交付之系爭房屋有其應負擔保責任之前述瑕疵，而該瑕疵係慶陸公司施工不良或未依約施工所致，自係可歸責於慶陸公司之事由，慶陸公司即應對上訴人負不完全給付之債務不履行責任，而系爭房屋之瑕疵依本院勘驗之結果及被上訴人所述，應僅修繕樓頂地面不平整處及房屋漏水部分，其餘瑕疵仍繼續存在，且系爭房屋及系爭土地有不可分離之關係，其權利義務應同時履行，因此系爭房屋有拒絕履行之事由，系爭土地亦可一併拒絕履行，上訴人因系爭房屋有瑕疵可以拒絕支付房屋買賣價款，系爭土地之買賣價款亦應可拒絕支付。則上訴人以慶陸公司之給付不完全，在慶陸公司依債務本旨履行其給付義務即將系爭房屋之瑕疵修繕以前，依民法第二百六十四條第一項前段之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕買賣價金之給付，自屬有據。上訴人行使同時履行抗辯權後，即不負給付買賣價金之遲延責任（參照最高法五十年度台上字第一五五○號判例）。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利（參照最高法院八十六年度台上字第一三○三號判決）。本件上訴人之買賣價金除貸款七樓Ａ１房地為一百九十八萬元及七樓Ａ２房地為二百零九萬元外，僅每戶於交屋時應各付五萬元未付，餘均付清，而貸款部分需土地及房屋一併辦理，慶陸公司尚未將系爭房屋移轉登記予上訴人，上訴人自無從辦理貸款支付買賣價金，至交屋款每戶各五萬元，因系爭房屋有瑕疵，慶陸公司迄未修復，上訴人得拒絕受領系爭房屋，因上訴人有權拒絕受領系爭房屋，慶陸公司即屬未交屋，上訴人自亦得拒絕支付交屋款。是被上訴人所辯上訴人不得以系爭房屋之瑕疵為由，拒絕支付土地買賣價金云云，尚屬無據。
七、兩造之土地買賣契約第十條第二款雖有上訴人未依規定給付土地價款，經被上訴人定期催告後仍延不繳付者，被上訴人得逕行解除契約，沒收上訴人已繳之款項之約定，被上訴人因此以台中公益路郵局第二九號存證信函催告上訴人於文到七日內給付買賣價金，否則依約解除契約。但依前所述，上訴人拒絕支付買賣價金，並不付遲延責任，被上訴人自不得依土地買賣契約第十條第二項之規定解除土地買賣契約並沒收上訴人已繳之買賣價金，是被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記為其所有，即無理由。
八、上訴人與慶陸公司所訂之房屋買賣契約第五條第三款、第十二條第二款固有約定「本大廈之工程施工預定自開工日起算三百個工作天完工」、「乙方未依本約規定如期完成本大廈工程時，每逾一日按甲方已付價金千分之一計算違約金給付甲方」。上訴人因此主張系爭房屋應於八十一年十一月十日開工至八十二年九月間完工，被上訴人遲至八十四年七月間始通知伊辦理交屋，共計遲延六百多天，被上訴人應按日依其已付之價金九十一萬元之千分之一給付遲延金一百十七萬三千九百元云云。但被上訴人僅出售系爭土地予上訴人，系爭房屋係由上訴人向慶陸公司訂約購買，則負責興建系爭房屋如期交付予上訴人，係慶陸公司之責任。依前所述，系爭房屋及系爭土地不可分離，故系爭房屋及系爭土地之權利義務應同時履行，系爭房屋及系爭土地之買賣效力應同時存在，但系爭房屋及系爭土地係由上訴人分別向慶陸公司及被上訴人分別購買，系爭房屋及系爭土地權利義務仍應由慶陸公司及被上訴人分別行使及負擔。蓋系爭房屋及系爭土地應由何人行使權利及負擔義務，與系爭房屋及系爭土地之不可分離並不生影響，自不宜擴張解釋，將應由建商慶陸公司負責交屋之責任歸地主被上訴人負擔，是系爭房屋縱有遲延交付之情事，亦應由慶陸公司負責，上訴人請求被上訴人負擔遲延交屋之責任並給付一百十七萬三千九百元之違約金，洵屬無據。
九、上訴人再主張系爭房屋交付有遲延，且有瑕疵，伊得依民法第二百五十五條、第三百五十九條之規定不經催告，逕行解除買賣契約云云。惟按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識。再房屋建築之完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地，此有最高法院六十四年度台再字第一七七號判例、四十五年度台上字第一七一八號判例可資參照。系爭房屋之買賣契約僅約定本件工程應自開工日起三百個工作天完成，該完工期限，僅為通常約定完成工程之期間，並非非於一定時期為給付不能達其目的，兩造間又無嚴守三百個工作天之履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。又系爭房屋之瑕疵，有⒈臨路房間有滲水痕⒉玻璃為普通透明玻璃而非發色強化玻璃⒊頂樓樓板有漏水現象，僅以普通水泥補強⒋浴室未設浴缸⒌樓頂地面不平整⒍門廳玄關未鋪設大理石，改以粉刷油漆及貼磁磚⒎廣場未做流泉瀑布，改以噴水池⒏一樓未設旋梯直達二樓，改為採光罩。就上開瑕疵，第５點樓頂地面不平整，慶陸公司業已修繕，故於本院勘驗現場已無此地面不平整之現象；第１、３點系爭房屋有漏水，慶陸公司應有修繕，是原審法院勘驗現場僅發現水漬痕跡及滲水痕跡，且頂樓樓板有以綠色水泥補強，此部分慶陸公司縱未完全修繕，仍非不可再加強防漏設備；第７、８點屬公共設施，不影響上訴人屋內之使用，且非不可補正；第２、４、６點僅浴缺未鋪設，玻璃未採用發色強化玻璃，門廳玄關未鋪設大理石，慶陸公司亦可修繕，且未嚴重影響房屋之效用。是系爭房屋之瑕疵，慶陸公司均可修繕，瑕疵均非重大，若許上訴人依民法第三百五十九條之規定解除契約，被上訴人及慶陸公司不能取得依約定之買賣價金，需再花費銷售費用方能將系爭房地再予出售，且再為出售之買賣價款，遇現經濟蕭條，不動產不景氣之時機，即難達到原定之價格，何時能覓得買主亦不可得知，對被上訴人及慶陸公司顯失公平，是依民法第三百五十九條之規定，上訴人應僅得請求減少價金，而不得解除買賣契約。又慶陸公司所興建之系爭房屋有瑕疵，慶陸公司對上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，依最高法院八十四年度台上字第二八八七號判決意旨「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷給付不能者始得為之」，系爭房屋之瑕疵慶陸公司可以補正，上訴人亦不得依不完全給付類推適用給付不能之規定，解除本件買賣契約。上訴人以慶陸公司給付系爭房屋遲延及系爭房屋有瑕疵，不經催告逕依民法第二百五十五條、第三百五十九條解除買賣契約，依法不合，其訴請被上訴人返還其已付之買賣價金九十一萬元及房屋契稅四萬元，亦不應准許。
十、綜上所述，本件兩造均無權解除買賣契約，渠等解除買賣契約之意思表示皆不發生效力，系爭房地之買賣契約仍繼續存在。被上訴人訴請移轉系爭土地之所有權登記，及上訴人訴請給付二百十二萬三千元九百元（包括已付之房地價款九十一萬元及契稅四萬元暨違約金一百十七萬三千九百元），均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，並為該部分假執行之宣告，及駁回上訴人二百十二萬三千九百元之請求。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就原判決命上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人部分，原審未予詳察，遽為不利於上訴人之判決，尚有未洽，上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；而就原判決駁回上訴人二百十二萬三千九百元請求之部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求之自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，均應併予駁回。被上訴人另指稱上訴人係為領取銷售佣金乃訂購系爭房地，縱然屬實，亦不影響本判決之結果，自無庸詳予論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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