臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第八二二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 高進桭律師右當事人間請求確認扺押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十二日臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第二○五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠被上訴人乙○○經營家庭工廠，財務由其配偶曾張美碧處理，支票由曾張美碧簽
發，曾張美碧以被上訴人工廠需錢週轉為由，自民國（以下同）八十一年起陸續向涂阿敦借款，涂以上訴人甲○○之款項並用上訴人之名義貸與曾張美碧，曾張美碧於八十四年間以被上訴人名義簽發八張支票給上訴人存入涂阿敦帳戶：
１被上訴人乙○○與上訴人之姊夫涂阿敦同住大里市○○路○○○巷，彼此認識。
２被上訴人在其家裏經營家庭工廠，財務由曾張美碧處理。
３曾張美碧自八十一年起，以被上訴人經營之工廠需錢週轉為由，陸續向涂借款
，由於涂並無多餘款項可資貸與，乃由妻舅即上訴人甲○○透過涂貸給被上訴人（由曾張美碧出面）。被上訴人於原審檢附銀行交易紀錄自認被上訴人以其支票支付給涂阿敦三百二十九萬元。足證被上訴人確曾向上訴人透過涂阿敦借款。
４證人涂阿敦曾依 鈞院八十七年四月二十九日八十七中分信民增決字第六○二
五號函向臺中縣大里市農會調閱被上訴人000000000000號帳戶於八十四年間之支票五十一張支票，均由曾張美碧填寫，其中九張存入涂阿敦在臺中縣大里市農會00000000號帳戶，其明細如下：
編號│發 票 日│票 號│面 額│備 註 ∣
一 │.⒐⒑ │0000000│四十萬元 │發票人均為乙○○、帳│
二 │.⒏⒑ │0000000│二十八萬元│號均為0000000│
三 │.⒎15 │0000000│三十萬元 │○五二三○、付款人均│
四 │^⒎ │0000000│三萬八千元│為臺中縣大里市農會信│
五 │.⒍⒖ │0000000│二十八萬元│用部，均已兌現。 │
六 │.⒎ │0000000│四十六萬元│ │
七 │.⒏ │0000000│四十萬元 │ │
八 │.⒉ │0000000│三十五萬元│ │
九 │.⒊⒌ │0000000│三十五萬元│ │合計：二百八十五萬八千元（新台幣，以下同）㈡被上訴人由其配偶曾張美碧向上訴人（透過涂阿敦）借貸未清償之款項共三百餘
萬元，曾張美碧最先交付乙○○簽發之支票，以後則以其支票換回，目前連利息尚欠三百四十六萬七千五百元：
１上訴人甲○○透過涂阿敦借給被上訴人（由其配偶曾張美碧出面）的款項共約三百七十餘萬元。由於已時隔多年，茲就目前尚可蒐集之借款證據說明如下：
①上訴人於八十一年四月二十一日從臺中九信領出股金六十萬元，於八十一年
七月三十日領出四十萬元，八十三年十一月二十一日領出一百萬元，八十三年十二月三十日領出四十萬元，八十四年六月三十日領出九萬八千五百元，八十五年五月二十八日領出四十萬元，八十五年六月二十八日領出十萬元，共二百九十九萬八千五百元。
②上訴人於八十三年十月十四日從其大里農會帳戶直接轉入涂之帳戶六十萬元
，八十三年十月十八日轉入三萬元，八十四年三月十四日轉入十萬元，共七十三萬元。
③上述款項計三百七十二萬八千五百元。
２涂阿敦曾將支票交給曾張美碧兌領，例如八十五年一月十九日交付四萬六千三
百八十元之支票（票號0000000），八十五年五月六日交付十一萬元之支票（票號0000000），八十五年五月二十三日交付六萬三千零九十元之支票（票號0000000），八十五年五月二十九日交付六萬五千元之支票（票號0000000），共二十七萬九千四百七十元。此二十七萬九千四百七十元為上述三百七十二萬八千五百元之一部分。
３被上訴人由其配偶曾張美碧出面借款時，最先交付被上訴人簽發之支票，已如
上述，其後則以其支票換回，曾張美碧交付之支票共退票七張，均為拒絕往來戶，金額共三百四十六萬七千五百元。
㈢被上訴人對上訴人負有借款債務：
如上所述，被上訴人由其配偶曾張美碧交付被上訴人之支票向上訴人借款，嗣被上訴人及曾張美碧之支票均退票，依民法第三百二十條間接給付之規定，被上訴人原有之借款債務仍不消滅。
㈣被上訴人夫婦為了規避對外之負債，辦理假移轉、假設定，此次則因已設定給上
訴人，曾張美碧竟不惜自首偽造文書，並檢舉上訴人及涂阿敦夫婦教唆偽造文書，以圖規避債務，上訴人等被檢舉教唆偽造文書已獲不起訴處分確定：
１臺中縣大里市○里段四七六—二號土地原為被上訴人所有，於八十四年六月十
二日為脫產而贈與給曾張美碧，曾張美碧再於八十四年十一月二十二日設定抵押權給其姊妹張美霞，又於八十五年七月十九日設定給被上訴人，最後順利脫手賣給連阮芳。
２四七六—二號土地上之房屋（門牌號碼：臺中縣大里市○里路西里巷十六號）
於八十一年四月十六日第一次登記時即登記為曾張美碧所有，於八十四年十一月二十二日設定抵押權給其姊妹張美霞，又於八十五年七月十九日設定給被上訴人，最後順利脫手賣給連阮芳。
３同段一六五—四三號土地為曾張美碧所有，於八十五年七月九日設定抵押權給被上訴人，又於八十五年九月六日設定給其女曾秋蘭，迄今仍設定中。
４被上訴人及曾張美碧對外負債甚多（上述支票提示時即已拒絕往來），為了規
避對外負債，竟以虛偽移轉、設定抵押權之方式為之。尤有甚者，彼等此次為了規避對上訴人之借款，唯恐設定抵押之房地被拍賣，不惜以自首偽造文書之方式冀圖遂其目的。曾張美碧何以不自首連續偽造有價證券（簽發被上訴人乙○○之支票？）５因此，曾張美碧雖因偽造文書罪被判刑，但獲緩刑，自不得據此認定其自首之
內容與事實相符。否則上述五十一張支票（僅為八十四年之一部分）豈非均由曾張美碧偽造有價證券？６曾張美碧除自首偽造文書外，不惜檢舉上訴人及涂阿敦夫婦教唆其偽造文書，
幸蒙檢察官為不起訴處分（案號：八十七年度偵字第二二○三一號，方股承辦）。
㈤系爭房地設定抵押權給上訴人，對被上訴人有效：
１被上訴人授權其配偶曾張美碧辦理抵押借款，對被上訴人發生效力：如上所述
，被上訴人經營家庭工廠，財務由其配偶曾張美碧處理，則曾張美碧以被上訴人所有之系爭房地設定抵押權向上訴人借款，亦屬財務調度之行為，自屬有權代理，對被上訴人發生效力（民法第一百零三條參照）。
２縱認曾張美碧無權代理，被上訴人亦應負表見代理之責任：
①查：⑴被上訴人曾於八十四年七月十四日由曾張美碧代理向臺中縣大里市農
會抵押借款，此次於八十四年十二月一日亦由曾張美碧出面向上訴人抵押借款；⑵二次抵押借款均委任涂阿敦辦理；⑶此次抵押借款曾張美碧提出被上訴人之土地及建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本及戶口名簿影本。上述事實足以顯示被上訴人「由自己之行為表示以代理權授與他人」，依民法第一百六十九條表見代理之規定亦應負授權人之責任。
②上訴人係由姊夫涂阿敦為代理人抵押借款給被上訴人，依民法一百六十九條
但書及第一百零五條之規定，上訴人仍可援用表見代理之規定主張被上訴人應負授權人之責任。
㈥綜上所述，原審判決認定兩造之間無債權債務關係，從而認定系爭抵押權及所擔保之債務均不存在，其認事有誤，請廢棄原判決並駁回被上訴人第一審之訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：股金主檔資料查詢影本二紙、存摺影本乙紙、帳號別交易歷史檔明細影本二紙、一六五—四六號土地登記簿謄本影本一份、四七六—二號土地登記簿謄本影本一份、建物登記簿謄本影本一份、一六五—四三號土地登記簿謄本影本一份、存摺影本一紙及支票正反面影本五十一紙，並聲請本院調閱被上訴人在臺中縣大里市農會支票存款帳號000000000000號帳戶八十三至八十五年全部支票正反面影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠本件之主要之爭點如下：
１上訴人甲○○是否曾於八十六年十二月間借款四百萬元予被上訴人乙○○？証
據何在？２上訴人甲○○與曾張美碧、涂阿敦間有無借貸關係？３涂阿敦與乙○○又有無借貸關係？４抵押權設定時，甲○○是否有債權存在？５曾張美碧與除阿敦間是否有債權關係？或是有賭債關係？以上幾點，被上訴人於原審及 鈞院均已一再說明，茲整理如后。
㈡上訴人甲○○至今仍無法舉証証明其曾將四百萬元於八十四年十二月間借予曾張美碧或乙○○：
１上訴人雖屢稱伊曾自八十一年四月間起至三月間止陸續從金融機構領出三百七十二萬餘元，惟查：
①此金額及時間點與抵押權設定期間完全不同。
②亦與曾張美碧所交付支票時間、金額均不同。
③且甲○○自承所領出之金額中有七十三萬元轉入涂阿敦之帳號，惟查：
ａ甲○○與曾氏夫婦完全不認識，縱有借款，亦係透過涂阿敦轉借，惟其卻自承只轉入涂氏帳戶七十餘萬元，可見根本無所謂借款四百萬元之事。
ｂ更何況其有領錢之事實，除前所述時間點不符外，最多僅能証明其有「提
領錢出來」之事實，根本無任何証據顯示錢是「交給涂阿敦或曾張美碧」，更何況是乙○○？④若有借款為何只取得曾張美碧之支票而無乙○○之支票（被上訴人仍在使用
）或本票？⑤且依常理判斷，若曾張美碧有向甲○○或涂阿敦借款，則理應甲○○所提領
之現金匯給或逕交付曾張美碧或乙○○，惟上訴人始終提不出匯款記錄。而曾氏夫婦之銀行交易明細更無相關或類似金額之交易紀錄。
⑥且查，曾張美碧所交付涂氏之支票，日期均不同，應係逐以累積而來，而非一次借三百四十二萬元。
⑦承上，甲○○之領錢紀錄，時間、金額不對，更無法証明悉數交予涂阿敦，更何況是曾張美碧或乙○○。
２又上訴人於言詞辯論狀中第二點２點曾略稱「『涂阿敦』曾將支票交給曾張美
碧兌領，八十五年一月十九日四六三八○元：：：，共二七九四七○元」等語，惟查：
①上訴人所稱之支票兌領系「涂阿敦之支票」讓「曾張美碧」兌錢，與兩造間之抵押權均無涉。
②所稱四紙支票對到期日分別為八十五年一月十九日、五月六日、五月二十三
日、五月二十九日，均在本件抵押權設定八十四年十二月十一日之後，而系爭抵押權又為一般抵押權，故此亦與本件無涉。
③上開四紙支票分別為四萬六千三百八十元、十一萬元、六萬三千零九十元及六萬元，竟有零頭，應非借款而係簽賭之彩金。
３又查，上訴人於言詞辯論狀第一點略稱「曾張美碧」曾以乙○○之支票交付涂阿敦兌領，計有九張」等語，惟查：
①上訴人自承是「曾張美碧」拿「乙○○」之支票給「涂阿敦」兌領，則與「
甲○○」、「乙○○」間之抵押債權有何關聯？②從另一角度而言，本件是「甲○○」借錢給「乙○○」而設定抵押權，惟查
：ａ、上訴人提不出「借款」之事証。ｂ、交易紀錄卻有「涂阿敦」兌領被上訴人支票合計二百八十五萬八千元，若加上曾張美碧支票，則兌領金額逾三百萬元，債權人提不出借款証據，反而是「承辦代書」有兌現「債務人」支票之事實，此不怪哉。ｃ、且，甲○○及涂阿敦歷次庭訊中堅稱曾張美碧向其借款三百四十餘萬元，苟真，於抵押權設定前即八十四年間，曾張美碧所交付之支票已讓涂阿敦兌現二百八十五萬八千元，則理應僅剩五十餘萬元未還，而非三百餘萬元，足見林、涂二人所言不實。
③另被上訴人於原審亦提出涂阿敦更多之兌領紀錄，亦可見曾張美碧及涂阿敦間有簽賭之事實。
４承上，上訴人所言不實，更無法舉証以實其說，反而從記錄上可知，涂阿敦曾兌領曾張美碧之賭債，諸此事實，正好與「借款」流向相反，故：
①上訴人並未舉証，其曾於八十四年十二月間將所謂四百萬元或三百七十餘萬
元一次或之前即借予「乙○○」（若之前所借，理應有兌現或延換紀錄，惟上訴人亦未能舉証）之事實。
②上訴人亦未舉証曾將錢交予「涂阿敦」或「曾張美碧」？③上訴人至今未能說明「借款」是如何交付涂阿敦或曾張美碧或乙○○。
㈢被上訴人上開不動產確系遭曾張美碧偷拿去設定，以擔保其與涂阿敦間之賭債，此有：
１臺中地院刑事判決曾張美碧偽造文書罪可稽。
２原審所提錄音帶及其譯文可稽。
３涂阿敦卻亦因作六合彩組頭而遭判刑。
４涂阿敦於原審曾証稱伊係借錢給「曾張美碧」，並未指明被上訴人。
５且查，被上訴人至八十四年六月間止，共計有二筆土地及三棟房子，均未借貸
，於八十四年七月間因購買機器而第一次向大里市農會貸款：此次亦委託涂阿敦辦理，涂氏稱乙○○有出面。而本件，上訴人及涂阿敦均稱乙○○未出面。
且之前並未向銀行貸款，惟卻瞬間遭曾張美碧偷去辦分割及向民間貸款，苟真缺錢，被上訴人大可將其所有不動產向金融機構款（如購買機器），不可能笨到向直接民間貸款，負擔年息逾百分之四十之利息。又曾張美碧為免遭發現，於同一時期竟又偷將被上訴人所有土地辦理分割然後移轉予其名下後向民間及銀行借款，以規避須「乙○○」親自至銀行對保，可見，其確有被教唆。且，曾張美碧於短期間欠下千餘萬元睹債，悉由乙○○賣地清償，自非上訴人所言脫產。
㈣關於上訴人所指稱：
１被上訴人有授權曾張美碧辦理抵押乙事：此為被上訴人否認，應由上訴人舉証
，惟上訴人並未舉証。上訴人除應就前揭事項為舉証外，更應就〝借款〞交付為舉証。
２上訴人主張表見代理乙事：其首應舉証其為善意第三人，惟上訴人除了無法舉
証資金交付外，更無法舉証其與涂阿敦、曾張美碧或乙○○有何債權債務關係。從錄音帶譯文，可知涂阿敦係惡意。涂阿敦身為專業代書，且乙○○住處在距伊事務所僅數十公尺之巷內，曾每天須從其門前出入，豈有可能不略問一下乙○○？且同一時期曾張美碧又辦分割，又辦貸款，短期欠債千餘萬元，均由涂阿敦經手，若真係借款，涂阿敦不會起疑而略加查証？曾張美碧已因本件遭判刑，足見此為犯罪行為，並無表見代理情事。故本件無表見代理問題。
㈤據上述，可知：甲○○根本未借錢給涂阿敦，亦不可能借錢給曾張美碧，更不可
能借錢給從未謀面之乙○○。涂阿敦從曾張美碧兌領三百餘萬元，卻提不出其借錢給「曾張美碧」之資料，更何況是「乙○○」。縱使曾張美碧曾交付伊支票給涂阿敦，姑不論是否為睹債，至少是曾張美碧與涂曾敦間之債權債務關係，與甲○○、乙○○之抵押債權無關。被上訴人從未向上訴人借過錢，亦未同意提供系爭房地來擔保，曾張美碧與涂阿敦間之「睹債」。亦即登記簿上之債務人絕不可能是「乙○○」。本件被上訴人否認有授權之事實。上訴人為惡意且未出資，無表見代理規定之適用。總而言之，上訴人甲○○並未証明其與涂阿敦，曾張美碧，乙○○債權債務關係。涂阿敦亦未証明其與曾張美碧、乙○○間確有債權債務關係，系爭抵押物並無擔保之債權在。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權訊問證人涂阿敦、函請臺中縣大里市農會准許涂阿敦閱覽000000000000號帳戶號被上訴人支票存款帳戶八十一年至八十五年間簽發之全部支票正本，並將涂阿敦所指與本案有關之支票正反面影本影印。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人之妻曾張美碧未告知被上訴人，暗自向涂阿敦夫婦所營之六合彩組頭簽賭，因輸多贏少，曾張美碧無力償還，又深怕被上訴人發現，因而商得涂阿敦夫婦同意，由曾張美碧陸續簽發支票交付涂某夫婦，合計新台幣（下同）三百四十六萬七千五百元，並以年息百分之三十六，及每萬元一個月三百元利息計算，由曾張美碧按月繳息，嗣因利息負荷過重，涂某夫婦即教唆曾張美碧偷拿被上訴人所有坐落臺中縣大里市○里段一六五─四六地號土地及其上建物建號二三八號即門牌號碼臺中縣大里市○○路○○○巷○○弄○號之本國式加強磚造二層樓房店鋪住宅一棟（下稱系爭房地）之所有權狀辦理抵押權之設定（下稱系爭抵押權），始願將利息從每日百元一角降為八分，曾張美碧出於無奈，乃將相關資料交付兼作代書工作之涂阿敦辦理設定登記，仍按月付息。直至民國（下同）八十五年五月、六月間，被上訴人欲拿所有權狀向銀行借款，曾張美碧始坦承上情。因本件抵押權所擔保之債權，為曾張美碧所積欠之「賭債」，為不法之給付，不生債之關係，要非債權，基於抵押權之從屬性，主債權既非債權，自不發生抵押權。另兩造素不相識，被上訴人未曾見過上訴人，兩造間並無任何債權債務關係，且設定抵押權登記時亦未曾經由被上訴人之同意及授權。故依法提起本訴，求為判決確認上訴人就被上訴人所有之系爭房地上之系爭抵押權暨債權均不存在，且上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。
二、上訴人則以：被上訴人因經營家庭工廠需要資金周轉，由其配偶曾張美碧透過涂阿敦向上訴人借貸，未清償之款項共三百餘萬元，曾張美碧起初交付被上訴人所簽發之支票清償借款，以後又以被上訴人之支票七紙換回，嗣此七支票均退票，依間接給付之規定，被上訴人原有之借款債務仍不消滅，目前連利息尚欠三百四十六萬七千五百元。被上訴人經營家庭工廠，財務由其配偶曾張美碧處理，則曾張美碧以被上訴人所有之系爭房地設定系爭抵押權向上訴人借款，屬財務調度之行為，自屬有權代理，對被上訴人發生效力。縱認曾張美碧無權代理，被上訴人曾於八十四年七月十四日由曾張美碧代理向臺中縣大里市農會抵押借款，抵押借款亦委任涂阿敦辦理，被上訴人亦應負表見代理之責任等語抗辯。
三、查上訴人就系爭房地有系爭抵押權設定登記之情形，業據被上訴人於原審提出系爭土地及建物登記簿謄本為證，並經原審法院向臺中縣霧峰地政事務所調取系爭抵押權設定登記之相關資料，經核屬實。
四、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院十九年度上字第三八五號判例著有明文。本件被上訴人起訴主張兩造間無任何債權債務關係存在，並否認授權被上訴人之妻曾張美碧委託涂阿敦辦理系爭抵押權設定登記，求為確認系爭抵押權暨債權均不存在，依據上開見解，應由被告即上訴人就系爭借款債權存在、被上訴人曾授權或同意被上訴人之妻委託涂阿敦辦理設定系爭抵押權予上訴人，以及被上訴人就系爭抵押權之設定，對於上訴人之代理人涂阿敦有表見代理之事實負舉證責任。
五、經查：㈠上訴人於原審原先陳稱「我姊夫（指涂阿敦）拿我的存款再借給別人：：：自八
十一年開始至八十四年陸續交給涂阿敦，姊夫說錢要借給乙○○，我沒見過乙○○」等語，核與證人涂阿敦所證：「時間約有二年左右：：：借給曾張美碧之錢包括利息，乙○○應該知道，我借錢給曾張美碧」、「我有現金及支票借給曾張美碧，他說缺錢，向我調現」（見原審卷第二十五頁、三十三頁背面言詞辯論筆錄），是上訴人與證人涂阿敦就何時開始借款及借款人究為被上訴人或被上訴人之妻曾張美碧，所述已有歧異。嗣上訴人於原審又改稱：「要設定抵押時，才告訴我全部借給曾張美碧」（見原審卷第七十二頁言詞辯論筆錄），由此上訴人前後抗辯矛盾，自難採信。
㈡就上訴人所述借貸之金額：上訴人主張①於八十一年四月二十一日從臺中九信領
出股金六十萬元，於八十一年七月三十日領出四十萬元，八十三年十一月二十一日領出一百萬元，八十三年十二月三十日領出四十萬元，八十四年六月三十日領出九萬八千五百元，八十五年五月二十八日領出四十萬元，八十五年六月二十八日領出十萬元，共二百九十九萬八千五百元。②於八十三年十月十四日從上訴人大里市農會帳戶直接轉入涂阿敦之帳戶六十萬元，八十三年十月十八日轉入三萬元，八十四年三月十四日轉入十萬元，共七十三萬元。上述①②款項計三百七十二萬八千五百元。③涂阿敦曾將支票交給曾張美碧兌領：八十五年一月十九日交付四萬六千三百八十元之支票（票號0000000），八十五年五月六日交付十一萬元之支票（票號0000000），八十五年五月二十三日交付六萬三千零九十元之支票（票號0000000），八十五年五月二十九日交付六萬五千元之支票（票號0000000），共二十七萬九千四百七十元，此二十七萬九千四百七十元為上述①②款項三百七十二萬八千五百元之一部分。
惟系爭抵押權並非最高限額抵押權，而是設定原因發生於000年00月0日，並在同年月十二日設定完成，擔保四百萬元債權之普通抵押權，而上訴人主張上述第①款項非但不能證明其已將之交付被上訴人，且其中八十五年五月二十八日領出四十萬元現金，八十五年六月二十八日領出十萬元現金，已均在系爭抵押權設定登記之後，尤難謂為系爭抵押權擔保之範圍；又上訴人主張上述第③項之款項係以交付支票作為借貸款項之交付，與①、②項分別係現金、轉帳交付既為分別獨立之借款交付情況，何以第③之款項能夠成為①、②款項之一部分，寧非現金、支票、重複交付，上訴人又未能就此陳明其因。由此可知上訴人上述抗辯，均係臨訟拼湊，要無可取。
㈢至於被上訴人之妻曾張美碧所開立合計面額三百四十二萬五千元之七紙支票，僅
能證明曾張美碧負有該票據債務，尚難據此認定係被上訴人為清償系爭借款而授權曾張美碧簽發予上訴人。故上訴人以此作為曾借款予被上訴人之證據，亦非可取。
㈣上訴人對於被上訴人曾授權被上訴人之妻曾張美碧處理系爭抵押權設定登記一事，並不能提出任何相當之證明以實其說，故上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈤依最高法院六十年台上字第二一三○號判例之見解，民法第一百六十九條關於由
自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任之規定，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。查系爭房地曾於八十四年七月十四日由曾張美碧委託涂阿敦辦理另件抵押權設定登記，並為被上訴人所同意。然系爭抵押權係完成登記於八十四年十二月十二日，與此同年七月十四日之抵押權設定登記，係屬各自獨立之法律行為，兩者毫不相干，並非右開判例所指之「本人有表見之事實」，故上訴人不能因為被上訴人前次曾經授權被上訴人之妻委託涂阿敦辦理另件抵押權設定登記，即認為系爭抵押權設定登記即有表見代理之事實，故上訴人此部分之抗辯，亦非有據。
六、綜上，上訴人既無法舉證證明兩造之間有其所謂之款項借貸及交付，系爭抵押權即無其所提供之債權在。況其又不能證明被上訴人就系爭抵押權之設定，確有授權曾張美碧或曾張美碧有表見代理之情形。是則兩造間系爭抵押權以及系爭抵押權所擔保之債權皆不存在，被上訴人訴求確認兩造間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，自無違誤，上訴意旨執前詞指摘不當，求為廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，故不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 陳憲智右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ