臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上更㈡字第三十一號
上 訴 人 乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 廖瑞鍠 律師被上訴人 謙裕企業股份有限公司 設台北市○○○路○○○巷○號二樓法定代理人 鍾美里 住訴訟代理人 楊盤江 律師右當事人間確認土地優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國八十三年四月二十九日臺灣彰化地方法院八十二年訴字第七三三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
理 由
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭土地如鈞院判決附圖Ｈ１所示部分為魚池，依耕地三七五減租條例第十五條、第二十六條規定，應於起訴前先為聲請調解調處，被上訴人未聲請調解，即逕行提起本訴，其訴為不合法，應予駁回。
（二）系爭土地上如附圖Ｈ１所示部分為魚池，既無頂蓋，又無樑柱，且非供人使用，應非建築物，漁池之所有人即被上訴人自不能適用民法第八百七十六條之規定，主張對魚池所坐落之土地有法定地上權；又附圖所示Ｈ部分為空地、Ｒ部分為道路及前庭、Ｌ部分為空地、Ｎ部分為前庭及道路，均非建築物，亦應無上開規定適用，無法定地上權；於七十八年六月十二日執行法院點交時，被上訴人已放棄養魚池及建築物之所有權，此有點交筆錄所載：「．．．在執行開始前，拍定人與第三人鍾美里及自稱債務人代表人甲○○協議內容如下：目前系爭土地占有使用人鍾美里及甲○○願意拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）所有權，惟拍定人須同意讓鍾美里及甲○○使用系爭土地及其上之一切設備至本年十二月十一日為止，屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處置，拍定人表示同意，並須至法院辦理公證才生效力，當場將系爭土地解除債務人及第三人占有後點交予拍定人，並將點交公告張貼於現場」等語足資證明，是被上訴人就系爭土地應無法定地上權。雖被上訴人迭以他案之判決理由，認有法定地上權，然其他判決之訴訟標的，均非系爭土地之法定地上權，而上訴人乙○○及第三人許三郎就被上訴人對系爭土地有無法定地上權，已另案訴訟，目前繫屬鈞院，在未經判決確定其有法定地上權前，不能逕以他案判決即認其有法定地上權。
（三）甲○○於七十八年六月十二日，於原法院執行上開點交事件時，係以被上訴人公司法定代理人之身分，代表被上訴人公司與聲請點交人乙○○成立上述協議，該協議已對被上訴人公司發生效力，亦即被上訴人已拋棄系爭建物之權利，自不得再主張對系爭土地之買賣有優先購買權。
（三）退步言之，縱認被上訴人有法定地上權而有優先承買權，惟按：優先承買權其性質為形成權，形成權之性質係使法律關係發生、消滅或變更，苟被上訴人已行使此優先承買權，其形成權即已行使，所欲形成之法律關係是否發生，即應依此行使者判斷，不可變更內容再行使。苟變更內容再行使，則為另一形成權之行使，非原先行使之形成權。被上訴人提起訴訟主張優先承買，最早係於八十二年十二月一日具狀陳明願以新台幣（以下同）八十萬零二元買受，被上訴人間之買賣價金為九十萬零五百六十一元，已據上訴人陳明在卷，為被上訴人所不爭執。被上訴人行使優先承買權時，僅表明以八十萬零二元買受，核與土地法第一百零四條第一項規定不符，故其提起本訴，應無理由，嗣後被上訴人於鈞院具狀變更願以九十萬零五百六十一元買受，然依上說明，被上訴人此項形成權早已行使，不可再變更內容以行使，故此變更內容之行使優先承買權應不合法。再退一步言，縱令可變更，亦屬另一優先承買權行使，然本件向原審起訴迄今已近二年，早逾十日，依土地法第一百零四條第二項，亦應認優先承買權視為放棄。
（四）按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。被上訴人主張其在系爭土地上有房屋，依民法第八百七十六條規定，有法定地上權或租用關係，而依土地法第一百零四條主張優先承買權，其依據為原審法院八十二年重訴字第十九號判決及鈞院八十二年重上字第三九號判決，惟查被上訴人所主張之系爭土地上房屋，依其另案主張：早於民國七十一年間，就土地設定抵押權給日商丸紅股份有限公司前之六十五年間即已出資建築，則在系爭土地於七十五年初因抵押權人聲請拍賣經拍定時，即依法視為有地上權，則在七十八年間上訴人丙○○出售系爭土地給上訴人乙○○時，即應行使優先承買權，而兩造自民國七十八年間即因系爭土地開始訴訟，被上訴人早應知悉上訴人間買賣事宜，卻遲至民國八十二年十月始提起本件訴訟，而上訴人丙○○於出售系爭土地給乙○○前，亦曾詢問被上訴人是否願意購買，因被上訴人無意購買，遂出售與上訴人乙○○，足見上訴人間之買賣為善意，茲經過五年，土地價格上漲，被上訴人始主張以先前未漲價前較低價格優先承買，顯有違背誠信原則。
（五）再退步言之，縱認被上訴人有優先承買權，其承買之範圍，應以地上權或承租使用部分為準，而非整筆土地，始符合土地利用與使用權歸屬於一體之立法意旨。茲參照附圖所示及證人沈先進說明，編號Ｈ及Ｌ所示部分是空地，編號Ｎ、Ｋ所示部分為道路及前庭，上開各部分既非被上訴人所主張之建屋所占用，核與民法第八百七十六條規定不符，自不成立法定地上權，尤無租賃關係存在，自不在優先承買範圍之內，雖被上訴人援用最高法院四十八年台上字第九二八號判例，認為屋後空地為地上權範圍之內，惟查該判例係指「：：：其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權存在」，所著重者在設定範圍內，即因有設定行為，並經登記，始有地上權，與本件無設定不同，自不容比附援引。況該Ｈ１部分之魚池，依上所述，本非建築物，應無民法第八百七十六條規定適用，故被上訴人就原部分亦應不得優先承買。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本二張、地價謄本六張、地價證明書一張紙、最高法院民事判決二件、原法院八十二年度重訴更字第００一號民事判決影本一件、本院七十九年重上字第三一號民事判決、八十七年重上更一字第十一號民事判決一件、照片十七張、原法院民事執行處通知及函影本四張、執行筆錄、公司執照、戶籍謄本、身分證、不動產移轉證書、公告、本院七十七年上易字第三七一八號刑事判決、七十九年重上字第六一號、八十年上字第五六八號民事判決、原審七十九年重訴字第一一號民事判決各一件為證，並聲請勘測現場及訊問證人劉振科。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原法院七十四年民執字第七三０號拍賣抵押物執行事件，於七十八年六月十二日執行點交，甲○○到現場自稱伊係被上訴人公司之代表人，經執行人員核對其身分證後，發現甲○○原為被上訴人公司之董事長兼總經理，但執行當日，其職業欄登載為謙裕養殖場技術員，而執行處之函文亦記載被上訴人公司當時之法定代理人為藍豐哲（見本院上更二卷第三十至三十六頁），足證甲○○既非被上訴人公司之法定代理人，亦非被上訴人公司上開執行事件之代理人，自無代表被上訴人公司於上述執行事件與聲請點交人乙○○成立上述協議之權限，縱令執行筆錄有上開協議之記載，對被上訴人公司並不生任何效力，不足據以認定被上訴人有拋棄系爭建物之權利。且該執行筆錄所載案號為七十四年民執丙字第七三０號，而該七三０號聲請點交之土地係同段五二四之二七、五二四之二八、五二四之三二、五二四之九九、五二四之一００、五二四之一０一地號等六筆土地，並不包括系爭二筆土地在內（見本院卷一第六十三頁）是該執行筆錄所載上述協議之內容，顯與本件無關，不足據以認定被上訴人是否拋棄系爭建物權利之依據。
（二）按土地法第一百零六條第二項所以規定：「前項耕作包括漁牧」，其適用應以承租土地之大小足供漁牧之用為前提，倘承租土地之大小不足以供漁牧之用，即不能達到漁牧之目的，即無該條項之適用；附圖編號Ｈ１所示土地面積僅五二平方公尺約一五．六坪，尚不足以供養魚之用，僅為毗鄰五二四之三二號土地上養漁池之一小部分，不足以獨立作為漁池使用。因此，該部分土地不應解為耕地租用，即無應先經調解調處始得起訴之問題。
（三）系爭五二四之一三八及五二四之一三九地號土地上之養鰻池及其週邊設備房屋，係被上訴人於六十幾年間僱工興建，有經濟價值，此為鈞院八十二年度重上字第三九號民事確定判決認定之事實。上開養鰻池及其週邊設備，既有獨立之經濟價值為土地之定著物，應認為不動產，仍應視為土地上之建築物。又地上房屋並不因未辦保存登記而有異，且同屬被上訴人一人所有，自有民法第八百七十六條第一項規定之適用，上訴人謂須地上物為房屋或其他供居住之處所始能適用云云，亦無可取。再被上訴人於拍賣程序中，有否陳報地上物或租賃關係，與法定地上權之成立無關，上訴人執此以為抗辯，亦不足採。
（四）本件被上訴人既已表示願以同一價格優先承買，法院即應調查上訴人間之買賣價格，並准被上訴人以同一價格優先承買。被上訴人一再表示如上訴人證明其實際買賣價格高於八十萬零二元，被上訴人亦願意以同一價格優先承買，茲上訴人，主張買賣價格為九十萬五百六十一元，被上訴人已表示願意以此價格買受，原審為同時履行之判決（於被上訴人給付價金之同時，上訴人應移轉土地所有權與被上訴人），並無不合。
（五）法定地上權之範圍，不以建築物所占用之基地為限，於利用之必要範圍內，亦可及於庭院或屋後之空地，此為學者一致之見解；又最高法院四十八年台上字第九二八號判例亦認為地上權之範圍，不以建築物或其他工作物本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地，亦得認有地上權存在。上訴人辯稱法定地上權之範圍僅及於建物本身之基地云云，不足採信。至於上訴人援用之司法院七十二年二月十六日（七二）廳民二字第○一○九號函，係指土地三百坪設定地上權一百坪，拍賣時優先承買權之範面僅及於設定之一百坪，與本件不同，不得比附援引。
（六）上訴人丙○○雖辯稱曾通知被上訴人優先承買，並舉證人郭富貴為證，惟查證人郭富貴證稱：「金額多少我不清楚」「打電話給甲○○表示欲將土地賣給被上訴人之時，土地尚未賣給乙○○，是隔了四、五月後，才賣給乙○○」「第二次到甲○○家要將土地賣給他，約隔一年才將地賣給乙○○的」，依其證述，顯然打電話給甲○○或到甲○○家之時，尚未賣給乙○○，根本不可能通知優先承買，其證詞尚不足以證明上訴人丙○○曾通知被上訴人優先承買；此外，上訴人丙○○亦陳稱：「我是先要賣給甲○○，他說沒有錢買，我有告訴施如果不買我要賣給別人，事後才再賣給乙○○的」，足見上訴人丙○○係於出賣與上訴人乙○○之前與甲○○談買賣之事，與土地法第一百零四條規定優先承買權之通知必須在買賣成立後之要件不符，事實上上訴人丙○○或證人郭富貴均未曾與被上訴人談論系爭土地買賣之事，遑論通知優先承買。再查優先承買之通知事涉買賣雙方及優先承買權人之權益甚鉅，倘出賣人知悉依法應通知優先承買，不可能未以書面為之。被上訴人對於系爭土地有優先承買權，上訴人丙○○於出售系爭土地時，未通知被上訴人，不得對抗被上訴人，被上訴人自得訴請確認優先承買權存在，並訴請上訴人乙○○塗銷權移轉登記，請求上訴人丙○○移轉登記與被上訴人。
（七）按土地所有權人出賣土地時，應通知優先承買權人定期表示是否優先承買，如優先承買權耕人未於期限內表示優先承買，即喪失優先承買權（土地法第一百零四條及耕地三七五減租條例第十五條參照）。法律課予土地所有權人通知之義務，土地所有權人違反，即應忍受法律所賦與不利益之法律效果（優先承買權人得隨時主張優先承買），何得苛責法律上不負任何義務之優先承買權人先行主張優先承買權！何況土地所有權人通知優先承買權人行使優先承買權並無時間（何時通知）之限制，可隨時為之，是最高法院六十八年台上字第一八三八號判決不要求土地所有權人依法先行通知，反而以優先承買權人長期不行使優先承買權，即認其行使有違誠信原則，其見解殊有可議，故迄未被選為判例。況且該判決認定優先承買權人行使優先承買權有違誠信原則係以「長期沈默不為行動」及「優先承買權人曾起訴請求土地所有權人與其訂立三七五租約」，引起土地所有權人之正當信任，以為優先承買權人「已不欲行使其優先承買權」，而本件則無此等情形；申言之，自最高法院確定判決認定系爭養鰻池及其週邊設備屬於獨立之不動產，被上訴人有所有權，迄被上訴人提起本件訴訟，相距僅十個月，與上述判決內容所述「長期沈默不為行動」有別；縱認應自上訴人等移轉土地即七十八年十二月二十二日起算，迄八十二年十二月二十七日提起本件訴訟止，相距僅四年，亦非「長期沈默不為行動」。被上訴人從未對上訴人起訴請求訂立三七五租約，未引起土地所有權人丙○○之正當信任，與上訴人引用上開最高法院判決則表示優先承買權人曾起訴請求土地所有權人與其訂立三七五租約，引起土地所有權人之正當信任之情形不同。上訴人援引上述最高法院判決辯稱被上訴人行使優先承買權有違誠信原則云云，自非可採。
（八）鈞院八十三年度上字第四四四號民事判決已具體表示：「被上訴人訴之聲明雖未要求上訴人丙○○與其訂立書面契約，而逕要求上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，惟協同辦理所有權移轉登記，應已包括訂立書面在其內，且非不得以法院之判決書以代替該書面（亦即買賣之標的及價格由判決書之記載可以明白），故被上訴人訴之聲明未為訂立書面，並不影響其對上訴人系爭土地所有權移轉登記之請求。」（判決書第五頁反面），最高法院發回意旨對此亦未指摘，是被上訴人不必另行請求補訂書面契約。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：最高法院五十五年度台上字第六六五號判決要旨影本台灣高等法院法律問題影本各一則、原法院七十八年六月十二日執行筆錄、本院八十四年度重上字第一二三號確認地上權不存在事件通知書、上訴理由狀職均為影本各一件為證；並聲請勘測現場。
丙、本院依職權向彰化縣鹿港地政事務所函調系爭土地買賣契約等資料，另於發回前依職權調閱台灣彰化地方法院八十二年度重訴字第十九號上訴人乙○○與被上訴人間拆屋還地等事件卷宗及訊問證人沈先進，並囑託彰化縣鹿港地政事務所派員會同勘測現場。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之一三八號、五二四之一三九地號二筆土地（以下簡稱系爭土地）原為伊所有，伊在其上建有房屋。嗣系爭土地於民國（以下同）七十五年九月二十三日，被原法院拍賣，由上訴人丙○○得標買受該土地，取得土地所有權，依民法第八百七十六條第一項規定，伊就系爭土地有法定地上權或租賃之法律關係，七十八年十二月二十二日，上訴人丙○○再將系爭土地以新台幣（以下同）九十萬零五百六十一元（起訴時載為八十萬零二元，嗣經更正為上開數額）之價格售與上訴人乙○○，依土地法第一百零四條規定，伊就該次土地買賣有優先承買權，上訴人（即土地出賣人）丙○○未通知伊是否行使優先購買權，故上訴人間就系爭土地之買賣，不得對抗伊，爰本於優先購買權之法律關係，求為：㈠確認伊就系爭土地之優先購買權存在；㈡上訴人乙○○應將彰化縣鹿港地政事務所就系爭土地於七十八年十二月二十一日以鹿登字第六三○一號收件所為之所有權移轉登記塗銷；㈢命上訴人丙○○應於伊給付九十萬零五百六十一元（起訴時載為八十萬零二元，嗣經更正如上開數額）之同時，將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決（被上訴人於原審另起訴請求確認伊就原判決附表一所示土地之優先承買權存在及判命原審被告許三郎應將原判決附表一所示土地所有權移轉登記塗銷判命上訴人乙○○應將原判決附表一所示土地所有權移轉登記與被上訴人部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭土地如本判決附圖Ｈ１部分為魚池，應適用耕地三七五減租條例第十五條規定，被上訴人未依該條例第二十六條規定先為聲請調解調處，即逕行提起本件訴訟，於法不合，應裁定駁回；附圖Ｈ、Ｌ部分為空地，Ｎ、ｋ（本院前審誤為Ｒ）部分為道路及前庭，既非被上訴人所主張建屋所占用，核與民法第八百七十六條規定不合，自不成立法定地上權，尤無租賃關係存在，自不在優先購買權範圍之內；被上訴人已放棄優先購買權，且伊係善意取得應受保護；縱認被上訴人有法定地上權而有優先購買權，然優先購買權之性質為形成權，被上訴人早於八十二年十二月十一日具狀陳明以八十萬零二元買受，而上訴人間之買賣價金為九十萬零五百六十一元，核與土地法第一百零四條第一項規定不符，嗣後被上訴人變更願以九十萬零五百六十一元買受，惟其此項形成權早已行使，不可變更內容，且已逾十日，依同條第二項規定亦應認優先購買權視為放棄；被上訴人於系爭土地買賣成立後數年，始主張以先前未漲價前較低價格優先購買，有違誠信原則；況且被上訴人訴之聲明未請求與上訴人丙○○訂立書面契約，逕行請求移轉登記，於法有違，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、系爭如本判決附圖Ｈ１部分所示面積０‧００五二公頃土地之地上物為魚池，固為被上訴人所不爭，且經證人沈先進證述屬實（見本院八十四年上更一字第四二號卷第一五二頁該面），然據被上訴人提出如附圖Ｈ１部分所占位置照片（見同卷第一四八頁，該照片為上訴人所不爭執）及地政事務所測量成果圖如附圖所示，該部分土地係在系爭五二四－一三九號土地上與毗鄰五二四之三二號土地合併使用，屬鰻池週邊設備及鰻魚池之一小部分；而該土地係建地，有土地登記簿謄本一件足稽。（原審卷第八十二頁），該部分面積僅占五二平方公尺折算約一五‧六坪，尚不足單獨供以養魚之用，並非耕地租用，被上訴人亦非依據耕地三七五減租條例提起本訴，自無耕地三七五減租條例第二十六條之適用，亦即無須於起訴前先聲請該管公所耕地租佃委員會調解，調解不成立時始得起訴，上訴人辯稱本件起訴前未先聲請該管公所耕地租佃委員會調解，有違法定程式云云，尚有誤會。
四、被上訴人主張：系爭土地原為伊所有，伊在其上建有房屋，嗣系爭土地於七十五年九月二十三日，被原法院拍賣，由上訴人丙○○得標買受該土地，取得土地所有權，七十八年十月二十四日（被上訴人誤為同年十二月二十二日），上訴人丙○○再將系爭土地以九十萬零五百六十一元之價格，出售與上訴人乙○○，同年十二月二十二日辦妥土地所有權移轉登記等情，固據被上訴人提出不動產拍賣筆錄一份，土地登記簿謄本二件為證（見原審卷第九頁至第十一頁、第七十五頁至第八十八頁），並經本院於發回前至現場履勘查明屬實，有勘驗筆錄及現場略圖、位置圖各一件、照片十七張附卷可稽（見本院八十三年上字第四四四號卷第四十二頁至第四十四頁、本院卷第六十九頁至第七十一頁、第八十八頁至第九十一頁、第一四四頁至第一四八頁），復經本院於發回前囑託彰化鹿港地政事務所派員會同勘測屬實，製有複丈成果圖如附圖可按（見本院上更一卷第一八三頁至第一八四頁）。
五、關於被上訴人主張優先購買系爭如附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ所示土地部分：
被上訴人引用原法院八十二年重訴第一九號、本院八十二年度重上字第三九號乙○○與被上訴人間拆屋還地事件民事確定判決，主張：系爭土地原屬伊所有，伊在其上建有房屋，系爭土地及其上之房屋均屬伊所有，伊僅以系爭土地設定抵押與訴外人灣省合作金庫（因房屋未辦保存登記，故未併予設定抵押），嗣因伊未依約清償債務，系爭土地於七十五年九月二十三日，被法院拍賣，由上訴人丙○○得標買受，依民法第八百七十六條第一項規定，伊就系爭土地中如附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ所示部分土地有法定地上權存在，則上訴人丙○○於七十八年十二月二十二日，將系爭土地出售與上訴人乙○○時，依土地法第一百零四條之規定，即有優先購買權，因而提起本訴等語。固據其提出原法院八十二年重訴第一九號、本院八十二年度重上字第三九號乙○○與被上訴人間拆屋還地事件民事確定判決各一件為證。惟民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。而土地法第一百零四條優先購買權之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用，非在使巧取利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優打購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。因此，優先購買權人明知其依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先購買權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則（最高法院六十八年台上字第一八三八號判決參照）。本件上訴人丙○○將系爭土地出售與上訴人乙○○，其日期為七十八年十月二十四日，有被上訴人所提之土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第七十五至八十八頁）。
而系爭五二四之一三八號、五二四之一三九地號土地，在八十年七月間之公告現值均為一百七十元，有被上訴人所提之地價證明書附卷足憑（見原審卷第八十九頁），系爭兩筆土地自八十二年七月起，其公告現值均調高為一千一百元，自八十八年七月起，公告現值均調高為二千一百元，有上訴人所提之地價謄本附卷可據（本院上更二卷第二十八至三十一頁），足見被上訴人於八十二年十月二十八日提起本訴主張優先購買權時，系爭兩筆土地之公告現值均為七十八年十月二十四日丙○○售與乙○○時土地公告現值之六．四七倍（計算方式1100÷170=6.47），若依八十八年七月間之公告現值計算，則被上訴人提起本訴主張優先購買權時，其公告現值為八十八年七月間公告現值之十二．三五倍（計算方式2100÷170=12.35）。顯有頗高之漲幅。而上訴人所舉證人郭富貴復於原審證稱：丙○○到甲○○（原係被上訴人法定代理人）家要將土地賣給甲○○，甲○○說無錢買回，約隔一年才將土地賣給乙○○等語（見原審卷第一八三頁、第一八四頁）。又系爭土地上之房屋係被上訴人所有，且迄今仍為被上訴人占有使用中，為被上訴人所是認，而系爭土地隔鄰即同段五二四之二七、五二四之二八、五二四之
三二、五二四之九九、五二四之一００、五二四之一０一地號等六筆土地，係經原法院於七十五年九月二十五日拍賣，由上訴人乙○○得標買受，系爭土地則係於同日以同一案號拍賣，由上訴人丙○○得標買受（見原審卷第八至十頁拍賣筆錄）。又上訴人乙○○標得上述六筆土地及向上訴人丙○○買受系爭二筆土地後，曾於七十九年間，對被上訴人提起拆屋還地之訴，請求被上訴人將上述六筆土地上之地上物拆除，將土地交還與伊（見原審卷第一六一至一六八頁），該件訴訟請求拆屋還地之土地雖未包括系爭兩筆土地在內，但與系爭土地相鄰，且系爭土地中如附圖Ｈ１所示部分之漁池，係與隔鄰之五二四之三二地號之漁池相連合成為一漁池使用，被上訴人又主張附圖編號Ｈ１所示之漁池為其所有，且由其占有使用中，兩造又自七十八年起訴訟多件，顯見被上訴人已知悉上訴人丙○○於七十八年十月二十四日將系爭土地售與上訴人乙○○，出售當時，伊以土地上房屋所有人之地位，得主張以同一買賣條件優先購買，竟不於當時主張優先購買，長年不行使，迨八十二年十月二十八日土地地價上漲六．四七倍（，以公告現值計算，詳見上述）後，始起訴主張以數年前較低之價格，主張優先購買，按諸上開判決以及此次三審發回意旨，其權利之行使，顯違反誠信原則，自有未當，是其訴請：
㈠確認伊就系爭土地（除附圖Ｈ１所示部分外）（被上訴人就附圖Ｈ１所示之土地是否有優先購買權，詳如後述）之優先購買權存在；㈡上訴人乙○○應將彰化縣鹿港地政事務所就系爭土地（除附圖所示Ｈ１部分外）於七十八年十二月二十一日以鹿登字第六三○一號收件所為之所有權移轉登記塗銷；㈢命上訴人丙○○應於伊給付九十萬零五百六十一元之同時，將系爭土地（除附圖所示Ｈ１部分外）所有權移轉登記與伊，要與民法第一百四十八條第二項之規定相悖，難予准許，原審就此等部分，為被上訴人勝訴之判決，即有未合，上訴意旨，執前詞指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人第一審之訴。
六、關於被上訴人主張優先購買附圖Ｈ１所示漁池坐落之土地部分：按民法第八百七十六條第一項規定：「土地及其地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」。是依上述規定主張有法定地上權者，須係在土地上有建築物，且就該建築物有所有權。而所謂「建築物」，依建築法第四條規定：「本法所稱供公眾使用之建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱，牆壁、供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。系爭五二四之一三九地號土地上如附圖Ｈ１所示部分，係「養殖池」，有複丈成果圖附卷可考，該「養殖池」既無頂蓋，又無樑柱，且非供人使用，非屬建築法第四條所規定之建築物，該建物所有人即被上訴人自不能以「養殖池」所有人之地位，主張對於該「養殖池」所坐落之如附圖Ｈ１所示部分之土地有法定地上權存在，進而更不得於上述土地出售時，以法定地上權人之地位，主張就該部分土地之買賣，有優先購買權，並請求上訴人乙○○將附圖編號Ｈ１所示部分之土地，於七十八年十二月二十一日以鹿登字第六三○一號收件所為之所有權移轉登記塗銷，並命上訴人丙○○應於伊給付該部分土地價金之同時，將附圖所示Ｈ１部分之土地所有權移轉登記與伊，亦非有據，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，即有未合，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，亦有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訟法第四百五十條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 陳憲智~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
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