臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度家續字第二號
上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 戊○○
丙○○右 二 人法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 李東興 律師右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十二日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十三年度家訴字第三○號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，兩造於八十六年十月二十九日在本院成立和解（八十六年家上更二字第六號），被上訴人聲請繼續審判，玆判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論日到場，依其於準備程序期日到場及具狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決所載相同部分予以茲引用外，補述略稱：
㈠、被上訴人於原審係依據民法第一千一百三十八條遺產繼承之法律關係起訴，原審判決書理由欄㈢亦係依據民法第一千一百三十八條遺產繼承之法律關係而為判決，是被上訴人於發回更審前之原第二審審理時，另主張伊係本於繼承權被侵害之法律關係而提起本訴，顯已變更訴訟標的，上訴人特具狀陳明，不同意被上訴人變更訴訟標的。
㈡、被上訴人於發回前第二審審理時主張繼承權被侵害，但被上訴人戊○○、丙○○之法定代理人甲○○與被繼承人同居數年，迄被繼承人許國義死亡後一年多仍與上訴人同居一處，被上訴人早已知悉其繼承權被侵害之事實，是其繼承回復請求權已罹於時效而消滅，其本於繼承回復請求權，訴請上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，為無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請訊問證人陳淑枝、鄭美鳳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠、被上訴人於原審本於繼承之法律關係起訴，求為判命上訴人應將原為被繼承人許國義所有如原判決附表所示之土地，於民國（以下同）七十七年四月二十三日，以繼承為原因，向彰化縣彰化市地政事務所，以彰字第五九九二號，所為所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人於發回前鈞院審理中，再具狀明確表示伊係基於民法第一千一百四十六條繼承權被侵害之法律關係起訴，係屬補充事實上及法律上之陳述，並非變更訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，無須上訴人同意，上訴人認為被上訴人變更訴訟標的，顯有誤解。
㈡、被上訴人於知悉繼承權被侵害後，即於法定期間內提起本件塗銷土地所有權移轉登記之訴，繼承回復請求權並未罹於時效而消滅，上訴人指稱被上訴人之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，並非有據。
㈢、兩造間塗銷土地所有權移轉登記事件，最高法院發回後，鈞院（八十六年家上更二字第六號）於八十六年十月二十九日準備程序期日，兩造成立和解，和解內容約定上訴人願將坐落彰化市○○段寶廓小段三一之四、三一之五、三一之六、三一之八、三一之一一、三一之一五、三一之一八、三一之十九等筆地號土地應有部分均三三七○六分之一五六一移轉登記與被上訴人，但該地均係都市計畫外特定農業區農牧用地，其受讓人應有自耕能力，而被上訴人均無自耕能力，是該和解之內容顯違反禁止之規定而歸於無效。且上述土地已設定抵押借貸鉅額款項，被上訴人受讓右揭土地。
需承受該債務，所得無幾，若當初被上訴人知悉上述土地已設定抵押，即不願與上訴人和解，是被上訴人對該次之和解內容顯有錯誤，爰依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，請求繼續審判。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提丁○○○之戶籍謄本一份、彰化縣政府戶籍罰鍰處分書影本一件為證。
丙、本院於發回前依職權向彰化縣彰化地政事務所調取上訴人就系爭土地申請辦理繼承登記之資料。
理 由
一、兩造間塗銷土地所有權移轉登記事件，最高法院發回後，本院（八十六年家上更二字第六號）於八十六年十月二十九日準備程序期日，兩造成立和解，和解內容為：「一、上訴人（指丁○○○）願將附表（即本院八十五年度家上更㈠字第一號民事判決附表）所示坐落彰化市○○段寶廍小段第参壹之伍號田面積壹點貳参壹柒公頃，同小段第参壹之壹肆號建面積零點壹柒肆肆公頃，同小段参壹之壹伍號田面積零點貳柒捌玖公頃，同小段参壹之壹陸號田面積零點零壹捌参公頃，同小段参壹之壹柒號田面積零點零貳零参公頃，同小段参壹之壹捌號田面積零點壹参柒零公頃，以上各筆土地所有權應有部份均参参柒零陸分之壹伍陸壹，移轉登記予被上訴人戊○○、丙○○各貳分之壹取得。二、被上訴人不得再就上訴人所取得之土地為任何之請求，即被上訴人其餘請求拋棄」。被上訴人於和解成立後三十日內之法定期間內，具狀主張：上述三一之四、三一之五、三一之六、三一之八、三一之一一、三一之一五、三一之一八、三一之十九等筆地號土地，均係都市計畫外特定農業區農牧用地，依土地法第三十條第一、二項之規定，不得移轉與無自耕能力者，且依農業發展條例施行細則之規定，土地所有權移轉以後共有人數不得增加，惟上述和解內容竟合意將上述八筆農牧用地約定移轉與無自耕能力之被上訴人，且移轉為被上訴人二人共有，顯有違上開禁止規定，應屬無效。又上述土地已設定本金最高限額抵押權新台幣四百二十萬元與第三人，被上訴人於和解當時不知此抵押借貸之事實，誤認為上述土地有公告現值之價值而與上訴人和解，若被上訴人知悉土地已設定上述高額抵押借取鉅款之事，必不願與上訴人和解，被上訴人於和解時顯有錯誤，是本件和解顯有得撤銷之原因，爰依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，請求繼續審判等語。查被上訴人上述主張，業據本院調取上述卷宗查明屬實，並有其所提彰化市公所工務課簡便行文表一件附卷可稽（見本院八十六年家續字第二號卷第十七頁）。上述三一之四、三一之五、三一之六、三一之八、三一之一一、三一之一五、三一之一八、三一之十九地號土地，均屬都市計畫外特定農業區農牧用地，依土地法第三十條第一、二項規定，其受讓人以具有自耕能力者為限，本件被上訴人戊○○、丙○○分別為民國七十四年十月三十一日、000年0月0日出生，有戶籍謄本附卷可據（見原審卷第十七、十八頁），於和解成立時分別為十二歲、十歲九個月，顯無自耕能力，依上述規定，不得承受上述農牧用地，兩造於本院成立和解，和解條件竟約定上訴人應將此等土地所有權移轉登記與無自耕能力之被上訴人，且移轉與被上訴人二人按每人二分之一比例保持共有，顯違反上述禁止之規定而歸於無效，被上訴人請求繼續審判，核無不合。而被上訴人係以其繼承權被侵害，本於繼承回復請求權提起本訴，請求上訴人將系爭十一筆土地之移轉登記均應塗銷，俾能就系爭十一筆土地，以繼承為原因，辦理繼承登記，是其就系爭十一筆土地之請求，顯不可割裂，上述和解內容之一部有無效原因，應認為全部無效，本院應就本件全部予以繼續審判。至被上訴人另主張：系爭土地已設定本金最高限額抵押權新台幣六十萬元、一百二十萬元、一百二十萬元（依序）與訴外人台灣省合作金庫、台中區中小企業銀行股份有限公司、黃淑釵，固經發回前本院向地政機關調取土地登記簿謄本（外放）查明屬實，惟上述土地登記簿謄本於發回前本院八十五年家上更一字第一號審理中即已調取（見該卷第五十七頁），被上訴人之訴訟代理人李東興律師於該次事件亦為訴訟代理人，原得以閱卷方式得悉系爭土地設定抵押之事實，縱令其未閱卷而不知土地設定上述抵押，上訴人亦有過失，依民法第八十八條第一項規定，不得撤銷其意思表示，是上訴人以和解之意思表示有錯誤主張撤銷和解，請求繼續審判，即非有據，惟不影響上述和解有無效原因而為繼續審判之請求。本院仍應就本件予以繼續審判。
二、上訴人經合法通知，無正當理由而不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，僅陳稱係依據民法第一千一百三十八條之規定起訴，未表明係依據何種法律關係而為請求，原審未予闡明。被上訴人於最高法院發回前本院前審審理中補稱伊係依據民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權之法律關係而起訴，自屬民事訴訟法第二百五十六條第一款所指「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述」，於訴訟無礙，依同法第四百四十六條第一項但書規定，自無庸上訴人之同意。上訴人抗辯稱：被上訴人於最高法院發回前在本院前審審理中所為上述補述，係屬訴之變更，伊不同意云云，尚有誤會。
四、司法院大法官會議釋字第四三七號解釋意旨：「繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺囑上權利者，始為繼承權之侵害」。本件被上訴人為被繼承人許國義之女，上訴人為許國義之母，被繼承人死亡時，依民法第一千一百三十八條規定，被上訴人為許國義之第一順序繼承人，上訴人為第二順序繼承人，因有前順序之繼承人，上訴人不得繼承許國義之遺產，竟於七十七年四月間，填具申請書，僭稱伊為許國義之唯一繼承人，並否認被上訴人二人之繼承權而申請辦理土地繼承登記，顯已侵害被上訴人之繼承權，被上訴人自得本於繼承回復請求權，主張其遺產繼承權受有侵害，而提起繼承權回復之訴。
五、被上訴人主張：伊二人係被繼承人許國義與伊生母甲○○同居期間所生，出生後即由許國義撫育。許國義於七十六年十一月八日死亡，伊二人為許國義僅有之直系血親卑親屬，依民法第一千一百三十八條規定，為許國義之第一順序繼承人；上訴人為許國義之母，依上開規定應屬第二順序之繼承人，對許國義之遺產並無繼承權。詎上訴人於七十七年四月二十三日將許國義所遺留如附表所示之遺產，以彰字第五九九二號向彰化縣彰化地政事務所辦理繼承登記，顯已侵害被上訴人之繼承權，爰依民法第一千二百三十八條、第一千一百四十六條第一項之規定，本於繼承回復請求權，求為：確認伊二人就被繼承人許國義之遺產繼承權存在，及上訴人應將原為被繼承人所有如原判決附表所示土地，於七十七年四月二十三日，以上訴人為所有權人，向彰化縣彰化市地政事務所，以彰字第五九九二號聲請所有權移轉之登記予以塗銷之判決。（原審就確認繼承權存在之訴部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
六、上訴人則以：被上訴人於原審僅依民法第一千一百三十八條規定為請求，嗣於本院前審始主張依同法第一千一百四十六條規定為請求，自屬變更訴訟標的，上訴人不同意被上訴人為訴之變更。又被上訴人之法定代理人甲○○於被繼承人許國義死亡後一年多仍與上訴人同居一處，早已知悉有繼承之事實，是其請求權已罹於時效，其訴應無理由等語，資為抗辯。
七、被上訴人主張：伊二人係被繼承人許國義與伊生母甲○○同居期間所生，許國義於七十六年十一月八日死亡，上訴人於七十七年四月二十三日，將許國義所遺留如原審判決附表所示之土地，以彰字第五九九二號，向彰化縣彰化市地政事務所辦理繼承登記等情，業據被上訴人提出戶籍謄本三張附卷可稽（見原審卷第六至八頁），並有發回前本院向彰化縣彰化市地政事務所函調之土地過戶申請書、切結書、繼承系統表、死亡證明書、土地登記簿謄本附卷（均外放）足憑，自堪信為真實。
八、訴外人陳金定（即被上訴人生母之前夫）前曾以被上訴人二人及被上訴人之生母林秀美為被告，提起否認子女之訴，請求：判決確認被上訴人二人並非林秀美與訴外人陳金定所生。經原審於七十八年五月八日，以七十七年家親字第十一號，判決確認被上訴人二人均非林秀美與訴外人陳金定所生，該事件於同年六月八日確定，有彰化市戶政事務所八十三年十一月十一日彰市戶字第七一九五號函送之原法院上述否認婚生子女事件民事判決、判決確定證明書各一件附卷可稽（原審卷第二十四至三十四頁）。該事件判決確定後，上訴人即以該判決，主張被上訴人二人係被繼承人許國義與林秀美（即被上訴人之生母）同居所生，而於七十八年六月十九日，填具聲請書，聲請認領登記，將被上訴人二人登記為被繼承人許國義之女，有出生登記申請書、戶籍謄本附卷可據（見同卷第八頁、第二十五頁）。被上訴人既經被繼承人為認領登記，依民法第一千零六十九條之規定，其認領之效力，溯及於被上訴人出生之日，亦即被上訴人戊○○、丙○○各自七十四年十月三十一日、七十六年一月五日起，即為被繼承人許國義之女兒，為許國義之直系血親卑親屬，係第一順位繼承人，則被繼承人於七十六年十一月八日死亡時，被上訴人二人對於被繼承人之遺產，依民法第一千一百三十八條之規定，當然有繼承權，上訴人係被繼承人之母，為第二順位繼承人，其繼承之順序在被上訴人之後，對許國義之遺產無繼承權，竟於七十七年四月二十五日，以繼承為原因，將被繼承人之遺產即原判決附表所示土地，移轉登記為上訴人所有，顯係侵害被上訴人之繼承權，被上訴人依據民法第一千一百四十六條第一項之規定，本於繼承回復請求權，請求上訴人將上述所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據。
九、上訴人雖辯稱：被上訴人之繼承權回復請求權已罹於時效而消滅，其請求上訴人應將前述土地所有權移轉登記予以塗銷，非有理由等語。惟被上訴人則否認其塗銷請求權已罹於時效而消滅（見發回前本院八十四年家上字第二八號卷第三十七、三十八頁），辯稱：彼等於被繼承人死亡時，雖仍隨同生母住於被繼承人住處，但並不知悉系爭土地遭上訴人過戶為上訴人名下之事，上訴人辦過戶，未與伊討論等語。經查：上訴人所提八十四年五月四日上訴理由狀僅主張被上訴人之繼承回復請求權，因其自知悉繼承權被侵害時起，已逾二年時效而消滅，但未舉證證明（見八十四年家上字第二十八號卷第二十八頁反面）。至上訴人於八十五年四月二十二日上訴理由狀指稱：被上訴人之母甲○○與被繼承人同居數年，迄被繼承人死亡後一年多，仍然同居，應已知悉繼承權被侵害之事云云（見本院八十五年家上更一字第一號卷第三十九頁），亦僅係推測之詞，不足採憑。上訴人所舉證人即上訴人之媳婦陳淑枝於發回前在本院證稱：「我與許炳坤（訴外人）於七十二年間結婚時，（與上訴人丁○○○）同住一起，是住在彰化市○○里○○路○○○巷○○號，直到許國義去世後，我才搬出去，當時甲○○與許國義是住四號」、「（丁○○○去辦理許國義之遺產繼承登記時）我不知道，因為七十七年間，我已搬出去，不住在一起了」；上訴人所舉證人即上訴人之媳婦鄭美鳳於發回前在本院證稱：「（丁○○○去辦理許國義繼承登記的事）我知道．．是上午十時左右，我去找我婆婆，我婆婆說要去辦理繼承登記：：：我婆婆是說暫時登記為他的名義，因為當時小孩不知要歸誰」等語（見本院八十五年家上更一字第一號卷第六十七、六十八頁），此等證言，尚難證明被上訴人及其之母親甲○○於七十七年四月間即已知悉上訴人將被繼承人之系爭土地過戶與上訴人之事。雖證人陳淑枝另於本院證稱：「八十三年間，甲○○去我在彰化市服務的美髮公司找我，問我說我的小孩是否有得到財產，我說有的，都登記在小孩的名義，甲○○說是否可將土地資料借給他看，我就把繼承登記的資料給他看」等語（見同卷第六十七頁）。由上證述，縱令被上訴人之母甲○○因查閱陳淑枝所交閱之土地登記資料而得知上訴人於七十七年四月二十五日將被繼承人許國義之遺產即系爭土地所有權移轉登記與上訴人之事，但其知悉之時間既為八十三年間，則被上訴人於同年，即以繼承權被侵害，提起本件塗銷土地所有權移轉登記之訴，顯未逾二年消滅時效期間，是上訴人辯稱被上訴人之繼承回復請求權已因罹於二年時效而消滅云云，並非可採。
十一、綜上所述，被上訴人本於繼承回復請求權，訴請上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨，猶執前詞，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論究，併此敍明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 黃宗正~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 郭文華中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
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