臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第一○二號
上 訴 人 樹盛營造股份有限公司法定代理人 紀榮村 住台北市○○區○○路二段八六號訴訟代理人 葉大殷 律師
林順得 律師複代理 人 林東原 律師
陳文靜 律師被上訴 人 台灣電力股份有限公司台中供電區營運處
設台中法定代理人 林茂山 住台中訴訟代理人 林根煌 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十三日臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠、被上訴人所為本件請求，已因除斥期間經過而不得再為請求：
⑴、被上訴人於原審起訴主張：因上訴人於民國（以下同）七十七年六月間，向被
上訴人承攬之「大里－霧峰－中南－一、二路線六九ＫＶ電纜管線埋設工程」（以下稱系爭工程）有「施工品質及性質欠妥」之情事，定作人即被上訴人乃再與訴外人飛發營造有限公司（以下稱飛發公司）訂立工程承攬契約，由飛發公司進行修繕，致被上訴人支出本件訟爭之金額云云，足見被上訴人乃係以上訴人就承攬之系爭工程有瑕疵，經其另行發包修補致支出訟爭修補費用。
⑵、按依民法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權，修補費用償
還請求權，減少報酬請求權，或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」本件被上訴人於起訴狀中自承係於七十八年八月廿五日發現本件工作物有部份管身阻塞不通之瑕疵（惟並未舉證證明該瑕疵存在），是依前開規定，被上訴人欲請求上訴人修補所稱瑕疵或償還修補費用，依法均應於七十九年八月廿四日前為之，逾此期間其請求權即因除斥期間之經過而消滅。查被上訴人於前開除斥期間經過後逾五年之八十四年十一月七日始提起本件訴訟，其訴自無理由。
㈡、民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」則定作人在可歸責於承攬人事由之情況下，得向承攬主張之權利有：請求修補權、解約權、減少報酬權、請求損害賠償。而上開四種權利各有不同，非可混為一談，亦即定作人若主張修補費用請求權，此修補費用請求權即非民法第四九五條末段之損害賠償請求權，法理至明，尤其，第四百九十五條末段所定之損害賠償，乃指「修補費用」、「解約」、「減少報酬」以外之其他損害，絕非指修補費用請求權本身，文義至明。蓋如可互相混用，則同法第五一四條對定作人之「瑕疵修補」、「修補費用償還」、「減少報酬」、「契約解除」各權利所定之除斥期間，豈非形同具文？
（三）按定作人依民法第四百九十五條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時之「損害」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，故此之損害應屬遲延賠償之性質。被上訴人於原審起訴並無主張有此一遲延損害之情事存在，故其泛稱依民法第四百九十五條主張損害賠償云云者，實無所據。
（四）系爭工程已於七十七年十月二十四日完工，七十七年十一月八、九日驗收完畢，其驗收紀錄載有：「本工程無補修事項，俟應辦手續辦妥及驗收證明書核對無誤後，同意驗收結案。」而於七十八年一月九日發給營繕工程結算驗收證明書，其上亦載明驗收日期為七十七年十一月八日。驗收紀錄載稱：「M2─M5管路於七十七年八月十九日埋設完成，經多次試通於七十七年十月二十四日試通合格」「另測試M1─M2管路試通均順暢」，「其他隱蔽及未核量部份，依施工中卷留檢驗合格紀錄，予以追認」，足見並無所謂「內部隱藏部分未驗收」之情形，原審捨書面證據而採未實際參與驗收之人證言，已有違誤，況查被上訴人為公營單位，如主張其未經驗收即以驗收合格而付款予廠商，豈非自曝涉有構成圖利廠商之罪嫌？應非事理之常。
（五）被上訴人就工作物於契約保固期間內，有上訴人應負責任之瑕疵存在乙節，並未舉證證明。
（六）被上訴人就其主張「損害賠償」之範圍，亦未盡舉證責任：
⑴、上訴人與被上訴人所簽工程承攬契約，工程地點在「台中市○○路、國光路」
，而被上訴人與飛發營造有限公司所簽工程承攬契約，工程地點在「國光路、忠孝路、國光橋」，已有不同。又被上訴人所提竣工圖為霧峰大里至大南線管路重建工程，與上訴人所承攬為「台中市○○路○○路」，亦有所別（本件改善部分係在忠明南路）。且依被上訴人所提工程項目九所示管路埋設Ｂ係：「按改線後路徑」，足見此部分並非修復瑕疵之費用，而同為管路埋設，單價每公尺價差達五百元，且契約總價亦僅為貳佰壹拾萬元（含稅），茲竟稱支付費用達壹仟餘萬元，殊難令人置信，上訴人謹否認被上訴人此部分所為主張。
⑵、被上訴人所提出之圖面共有二種，一為重建工程，一為改善工程，重建工程部
分長度與上訴人所承攬者（為一二一一公尺）差距頗大，足見被上訴人係將重建工程費用與改善工程費用全部強要上訴人負擔，更屬無理由。
⑶、另就被上訴人提出之圖說而論，依被上訴人發包予飛發公司之單價分析表顯示
，飛發公司改善工程項目中管路埋設Ａ及Ｂ兩項之ＰＶＣ管規格為6"ψ×
8.5m/m及3"ψ×5.5m/m，此與被上訴人原施作工程項目之規格相符。但查飛發公司之竣工圖面ＰＶＣ管規格要求卻載為6"ψ×5.5m /m及3"ψ×3.0m/m，兩者於單價上顯有差異，被上訴人究依何項規格計價，自應詳細說明之。抑有進者，飛發公司所施作之工程項目如確係為修補上訴人承攬工作物之瑕疵，自應使用與上訴人施工項目規格相符之材料，始合於被上訴人之原工程設計。詎飛發公司於實際施作時竟採用與上訴人原施作及被上訴人發包圖所載不同規格之材料，足見要非飛發公司所施作者為一新設工程，即係被上訴人原先材料規格之設計部分有瑕疵，始導致其所稱事後管路有不通之情形。矧該工程項目中管路埋設Ａ及Ｂ兩項之「預拌混凝土澆置」體積竟大於３「開挖」體積，顯非合理，該施作費用並非上訴人承攬工程有瑕疵所致，自難令上訴人負賠償責任。又系爭工程竣工圖與上訴人原竣工圖及被上訴人發包圖所載之管路開挖埋設深度，有多處明顯差異，其加挖深度由０‧一米至一‧四米不等，足見系爭工程並非於原施工位置為改善工程，而係新設管路埋設工程（被上訴人與系爭工程承攬人飛發營造公司間單價分析表中除記載管路埋設A係沿就管路路徑外，尚有另一管路B係按改線後路徑，顯與上訴人原施工範圍不同）。系爭工程所使用PVC管徑厚度亦與上訴人原竣工圖及被上訴人發包圖所載不符，可知系爭工程所增加之工程款項，顯為新設重建工程款，並非為改善原施工「瑕疵」所為。
4、另按各公營事業機構就工程設計變更及工程費之追加，須依行政院所核定之「各機關辦理公有建築物作業要點」辦理。經查被上訴人就系爭改善工程，係於八十二年四月十五日以貳佰萬元發包由飛發公司承攬，然迨至系爭工程竣工結算時，工程費用竟達壹仟伍佰參拾陸萬，較原承攬金額高出七倍有餘，是該工程款項之追加變更是否適法合理，非無疑義，此部分經請被上訴人提出該工程金額變更追加之理由及經其上級主管機關核准之書證，亦未見被上訴人提出。自難遽依該金額作為其請求損害賠償之依據。
5、本件被上訴人係本於「不履行契約（不履行債務）所發生之損害賠償請求權請求損害賠償」（見八十五年二月一日準備書狀），嗣又稱：「除依據上訴人不履行工程契約（即債務不履行）所發生之損害賠償請求權外，並依民法第四百九十五條規定請求上訴人損害賠償」，惟無論是「債務不履行」或「民法第四百九十五條規定」，必須以「有可歸責於上訴人之事由」，上訴人始需負損害賠償責任，如無可歸責於上訴人之事由，上訴人自無任何責任可言。查兩造所訂工程承攬契約第八條約定甲方即被上訴人對於工程有監造權利，而被上訴人在上訴人施工期間亦派有檢驗員隨時檢查或抽驗，上訴人係在被上訴人之監督、指導下，施做工程，當時之檢驗員並無指責上訴人施工有何不妥之處，顯見並無「可歸責於上訴人之事由」存在，且被上訴人迄今亦未舉證上訴人有何可歸責之事由存在，是上訴人自無損害賠償責任可言。
（七）被上訴人先前通知上訴人，指稱其自行修復系爭工程瑕疵所需費用為二百一十萬元，致上訴人信賴被上訴人所欲請求給付之保固費用，應以上開數額為上限。詎被上訴人嗣後在未通知上訴人之情形下，竟自行支出瑕疵修繕費一千五百三十六萬元，要求上訴人應負責給付該全部費用，其行使權利，亦有違誠實信用之原則，其訴為無理由。
（八）被上訴人於七十七年六月間與上訴人所訂之系爭工程合約書之工程設計圖，現已遺失，無法覓得。
（九）系爭工程自完工驗收後至訴外人飛發公司至工地現場修補之前，並無第三人至現場施作。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人原施作工程、被上訴人發包圖及系爭工程竣工圖對照表一份。聲請傳訊證人張如松、陳軍保、呂健三、劉顯堂、蔡玉欣。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭工程雖於七十七年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案，惟於七十八年八月二十五日試穿電纜時發現部分管路阻塞不通，因此，被上訴人先後於七十八年八月二十九日以⑴七八中運處工字第七八○八─○八四九號函、⑵七十八年九月七日以七八中運處工字第七八○九─○八七七號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於七十八年九月二十八日函覆被上訴人，略以：「若遇有不順暢本公司立即派員重新整修或洗管或開刀使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人竟置之不理。被上訴人再分別於民國七十八年十月七日以⑴七八中運處工字第七八一○─○九五九號函、⑵民國七十八年十一月二十五日以七八中運處工字第七八一一─一一○六號函、⑶民國七十九年三月十三日以七九中運處工字第七九○三─二四三號函通知上訴人及連帶保證人北橋營造股份有限公司（以下稱北橋公司）履行保固責任。惟上訴人及連帶保證人均置之不理。
（二）被上訴人多次函催上訴人依系爭契約履行保固責任，上訴人均置之不理。因此被上訴人乃於七十九年十一月二十九日，以七九中運處工字第七九一一─一三九七號函通知上訴人，表示上訴人未依約履行保固責任，被上訴人依系爭契約投標須知第二十五條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之發包工作。經發函後，被上訴人即著手進行系爭工程瑕疵修補工程之發包工作，惟自八十一年八月二十五日起至八十二年四月九日止，其間流標十次，迄八十二年四月九日第十一次開標，始由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日，以中運處工字第八二○九─○八九九號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。
（三）飛發公司於八十二年四月十五日與被上訴人訂立系爭工程瑕疵修補承攬契約，其工程名稱為「霧峰、大里─中南線管路重建工程」、工程地點為「國光路─忠孝路─國光橋」工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，地點如圖面」，足見飛發公司承攬之工程路線、處所，均與上訴人所承攬之系爭工程路線及處所相同。
（四）因飛發公司於八十二年四月十五日與被上訴人訂立承攬契約後，於工程進行中被上訴人尋求第三者之鑑定公證，乃於民國八十二年九月二十一日委請中華企業技術鑑定委員會（中心）鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，因此該改善工程，先由飛發營造有限公司承攬後，經該公司開挖阻塞不通之管路，再由中華企業技術鑑定委員會（中心）檢試鑑定該瑕疵之現況並予以公證，因此該管路如未予開挖探視，即無法鑑定，因此飛發營造有限公司自民國八十二年九月二十九日起至民國八時四年四月十八日止，進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改善期間，中華企業技術鑑定委員會（中心）自民國八十三年六月二十九日起至民國八十四年一月二十日止，共計至工程現場勘證九次，並發現上訴人所施作工程內容與施工圖不符之情況，計有①管路之埋設深度與規定不符。②埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置。③包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊變曲。④包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑤管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路變曲重疊。⑥管路彎度過大使內部線路無法通過，有該鑑定公證報告書可稽。
（五）被上訴人為尋求第三者鑑定公證，乃於八十二年九月二十一日，委請中華企業技術鑑定委員會（以下稱中華鑑定委員會），就系爭工程之瑕疵現況作公證，其受委託鑑定項目為「經甲方（被上訴人）招商開挖檢修管路通張力不合格之瑕疵現況公證」，有被上訴人與中華鑑定委員會所訂契約書第二條第二項載明可證。該改善工程先由飛發公司承攬後，經開挖阻塞不通之管路，再由中華鑑定委員會檢視鑑定該瑕疵之現況，並予公證。管路如未予開挖探視即無法鑑定。因此，飛發公司自八十二年九月二十九日起，至八十四年四月十八日止，進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改善期間，中華鑑定委員會至工程現場勘證九次，並發現施工現狀與施工圖有下列不符之情形：⑴管路之埋設深度與規定不符、⑵埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置、⑶包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態復經上方道路之壓力擠壓而使管路重疊彎曲、⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符、⑸管路穿越既有之其他管路時並未事先進行緩降施工致使管線埋設時需以陡降穿越造成管路彎曲重疊、⑹管路彎度過大使內部線無法通過有該鑑定公證報告書可稽。
（六）證人即被上訴人公司之施工股長陳蒼道於鈞院證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣。台電公司發包給上訴人公司的是管線埋設工程，台電發包給飛發的是埋設管線的修護工程。原先電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒做好、有瑕疵，所以將管線修補的工程再發包給飛發公司承作，因為在保固期間，我們一直通知上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分我們要自己維護，所以才發包給飛發公司。」又證人張如松證稱：「台灣電力公司台中供電區營運處曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場看工程，我負責看現場有無照圖施工。不是驗收，驗收是另外的人。該工程款是二百十萬元，實際上被上訴人支出的款項是一千六百十二萬零四百六十五元。」由此足證上訴人向被上訴人承攬工程的地點與飛發營造有限公司向被上訴人承攬工程地點相同。
（七）雖被上訴人與飛發公司所訂立之工程承攬契約第四條記載其契約總價為二百十萬元，惟該第四條下端尚記載「內容詳訂價單」，茲依該訂價單備註欄記載編號５、６、７、８、９、等六項之金額係按實做實算，實際上飛發公司工程總價是一千六百十二萬零四百六十五元，有該訂價單載明可稽。足見本係爭工程價款並非僅新台幣二百十萬元。
（八）被上訴人與飛發公司所訂工程承纜契約，雖於第四條契約總價記載二百十萬元（即承纜金額為新台幣二百萬元，營業稅額為新台幣十萬元）惟另載：「內容詳訂價單」。查該定價單記載：編號５「工程試挖」、編號６「試通坑，乙方自行設計」、編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號８「管路埋設Ａ」、編號９「管路埋設Ｂ」及編號「簡易瀝青路面舖設」等六項目，於備註欄均記載「實做實算」，因此契約總價二百十萬元，係因編號５、６、７、８、９、項部分尚未挖開管路之前該工程金額無法計算精確，故僅為預估而已。因此編號５、６、７、８、９、項部分須等待施作後，始能計算該金額，從而被上訴人於投標前即於訂價單編號５、６、７、８、９、項備註欄註明「實做實算」，因此該契約總價二百十萬元，並未包括上開六項實做實算而所增減之實際金額。
（九）再查訂價單編號５「工程試挖」部分，並未施做，因此該部分減少三千元，編號６「試通抗，乙方自行設計」部分，施做結果與預算金額相同，僅為二萬五千元，並未增減，編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」部分，施做結果，較預算金額多出一萬二千零七十九元，編號８「管路埋設Ａ（即沿舊管路路徑）」部分，因數量較預算增加四四五點八公尺，因此該部分金額增加八百零二萬四千四百元，編號９「管路埋設Ｂ（即按改線後路徑）」部分，因數量較預算增加四十五公尺，因此該部分金額增加五十八萬五千元，編號「簡易瀝青路面舖設」部分，因數量較預算增加五八九點七五平方公尺，因此該部分金額增加二十九萬四千八百七十五元，又管什費因按完工比率調整結果，增加四百四十四萬八千九百九十四元，因此，增加之金額合計為一千三百三十六萬五千三百四十八元，有營繕工程結算證明書及營繕工程結算明細表附卷可稽。
（十）按本件工程投標須知第二十五條「工程保固」載明「：：在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」有該投標須知可稽。又本件工程承纜契約第十三條「工程保固」部分約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」。查上訴人樹盛公司因承纜大里、霧峰、中南一、二路線六九ｋｖ電纜管路埋設工程即台中市○○路○○路埋設管路長約一二一一公尺即埋設人孔五座而有部分管路阻塞不通，經被上訴人發現後，曾多次函請上訴人履行保故責任予以修復，惟上訴人均置之不理，因此被上訴人乃就該工程瑕疵部分再與飛發公司訂立工程承纜契約，由飛發公司承做，嗣經驗收結果並給付該公司管路阻塞不通而修建之工程費，查該工程費係因上訴人不履行契約所發生之損害，因此自應由上訴人負賠償責任。
（十一）被上訴人於七十七年六月間與上訴人所訂之系爭工程合約書之工程設計圖，原儲存於被上訴人公司之地下室，因遭浸水而損毀滅失，無法提出原設計圖。
（十二）系爭工程自完工驗收後至訴外人飛發公司至工地現場修補之前，並無第三人至現場施作。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣電力公司大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜線路工程竣工圖影本四張，臺灣電力公司台中供電區營運處函一件、訂價單影本、單價分析表影本各二張、營繕工程結算明細表二張為證，並聲請傳訊證人許景本、晉玉銘、陳蒼道及聲請向行政院審計部函調系爭工程設計圖。
丙、本院依職權向台中縣政府、台中市政府函調系爭工程之設計圖，並傳訊證人管後亨。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人陳如斌已退休，林茂山繼任被上訴人之法定代理人後，於民國（以下同）八十九年二月十八日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第七十六頁），核無不合。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於個人關係之抗辯，經法院審酌結果，認為抗辯有理由者，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，認為對於各連帶債務人必須合一確定（最高法院三十三年上字第四八一０號判例及四十一年台抗字第一０號判例參照）。
本件被上訴人於原審係以樹盛營造股份有限公司（即上訴人，以下稱樹盛公司）及北橋營造工程有限公司（以下稱北橋公司）為被告，請求連帶給付系爭款項，原審判命樹盛公司應與北橋公司連帶給付新台幣（以下同）一千一百五十七萬四千四百七十四元及法定遲延利息，樹盛公司提起上訴，辯稱伊施作之工程並無被上訴人所稱之瑕疵，並無修補瑕疵問題，被上訴人發包與訴外人飛發營造有限公司（以下稱飛發公司）之工程係另項工程，與系爭工程無關，不得請求伊公司負擔該項工程費用，且被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，查上述抗辯，雖均非基於個人關係之抗辯，但經本院審酌結果，為無理由（詳如下述），依上述判例見解，樹盛公司提起上訴之效力不及於其餘債務人即北橋公司，無庸將北橋公司列為上訴人，均先鈙明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於七十七年六月九日，以訴外人北橋公司為連帶保證人，與伊訂立工程承攬契約（以下稱系爭契約），承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管路埋設工程（以下簡稱系爭工程），埋設管路長約一二一一公尺，及埋設人孔五座、手孔五座，承攬金額為八百八十三萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起六十日曆天內竣工，保固期間一年，系爭契約投標須知第二十五條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第十三條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」。上訴人於訂約後之七十七年六月二十一日開工，同年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案。惟於七十八年八月二十五日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，被上訴人通知上訴人依約履行保固責任，上訴人置之不理，被上訴人乃將該工程瑕疵部分，另行發包與訴外人飛發公司予以修補，被上訴人與飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第四條雖記載總工程款僅二百十萬元（其中承纜工程款二百萬元，營業稅額十萬元），惟該條另載稱：
「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號５「工程試挖」、編號６「試通坑，乙方自行設計」、編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號８「管路埋設Ａ」、編號９「管路埋設Ｂ」及編號「簡易瀝青路面舖設」等六項目均係「實做實算」，因此，總工程款數額，應以實際施工結算之結果為準，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費五千一百元、工作安全衛生費一萬七千元、交通安全設施費一萬一千元、工程放樣費六千元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之三千元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用二萬五千元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用五萬七千零七十九元（較契約預定數額四萬五千元增加一萬二千零七十九元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用九百一十萬四千四百元（較契約預定之一百零八萬元增加八百零二萬四千四百元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用五十九萬八千元（較契約預定數額一萬三千元增加五十八萬五千元）、管線吊掛及保護費一萬三千元、工程損壞修復費一萬四千元、工程拍照費八千元、工程試驗費一萬二千元、環境污染防治費一萬五千元、臨時工房及水電費九千元、「簡易瀝青路面舖設」費用三十四萬四千八百七十五元（較契約預定數額五萬元增加二十九萬四千八百七十五元）、竣工圖測繪費用八千元、管什費五百一十一萬四千八百九十四元（較契約預定數額六十六萬五千九百元增加四百四十四萬八千九百九十四元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另委託中華企業技術技術鑑定委員會鑑定，支出五萬一千六百九十二元，又向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元，總計一千六百二十七萬五千一百六十元。上述費用，均係由於上訴人未能依據兩造原先所訂之系爭工程契約施工，造成工程品質不符及性能欠妥，被上訴人多次通知上訴人修補，上訴人置之不理，被上訴人另行將工程瑕疵修補項目另行發包與訴外人飛發公司修補瑕疵所支出之損害，被上訴人得以定作人之地位，依據民法第四百九十五條之規定，向承攬人即上訴人請求賠償。又系爭工程之上述瑕疵，均係發生於工程完工後一年之保固期間內，上訴人依兩造訂立之工程承攬契約第十三條及投標須知第二十五條之約定，應負保固責任，經通知上訴人履行保固責任，均置之不理，依債務不履行損害賠償之法律關係，亦得請求上訴人給付上開金額，另本於保證之法律關係，得請求保證人北橋公司負連帶保證責任，上開損害數額一千六百二十七萬五千一百六十元，依系爭工程投標須知第二十五條之約定，逕以保固保證金二十萬元扣抵後，尚餘一千六百零七萬五千一百六十元，爰提起本訴，求為判命上訴人應與北橋公司連帶給付一千六百零七萬五千一百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人應與北橋公司連帶給付被上訴人一千一百五十七萬四千四百七十四元及遲延利息，駁回其餘之請求，未據北橋公司聲明不服，被上訴人就其所受敗訴判決部分，亦未聲明不服）。
三、上訴人則以：伊並未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書。所謂「保固責任」係指工程經定作人驗收後，因有品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現，而此一瑕疵於保固期間內發生，而應由承攬人負修補責任之謂。本件被上訴人所提「財團法人中華企業技術鑑定委員會公證報告書」中有關公證過程及結果欄所載，系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於工程驗收時發覺，系爭工程業經被上訴人驗收合格，可見上訴人施作之系爭工程並無上開公證報告書所指之瑕疵存在，被上訴人所指之系爭工程瑕疵，可能是飛發公司所造成；又系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，焉有瑕疵修補須花用一千六百餘萬元之理，顯見渠另行發包之工程並非修補原工程之瑕疵，而係與本件工程無關之另一工程；且上述鑑定公證報告書係就八十三年至八十四年間之狀態為鑑定，自不能證明本件工程於保固期間內（七十八年一月九日至七十九年一月八日）有此缺失存在，上訴人不必負保固責任，被上訴人自無瑕疵修補請求權存在；另被上訴人主張管什費（即工地管理費）項目，原定預算為六十六萬五千九百元，結算時金額為五百十一萬四千八百九十四元，計增加四百四十四萬八千九百九十四元，為原預算七倍之多，按所謂管什費即工地管理費，其費用之多寡與施工期間成正比，而渠再交訴外人飛發公司承攬，於八十二年九月二十九日開工，預定完工期限為七十五日曆天，准延天數為二十五日，是飛發公司依約應於八十三年一月六日完工，惟飛發公司遲至八十四年四月十八日始完工，同年五月十五日方辦理驗收，足見管什費之增加應係可歸責飛發公司未如期完工，此部份謂係伊所肇致，並非合理；又被上訴人對於系爭工程之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，均已逾民法第五百十四條所定自瑕疵發現後一年期間未行使而消滅；又定作人依據民法第四百九十五條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時之「損害」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，而非指修補費用本身，本件被上訴人於原審依據民法第四百九十五條之規定，請求賠償損害，其事實係以系爭工程瑕疵修補費用作為損害賠償之數額，顯非有據；又被上訴人先前通知上訴人稱其將系爭工程之瑕疵修補工程另發包與飛發公司承作，其金額僅二百一十萬元，事後竟將之增加至一千餘萬元，而請求上訴人依保固責任之約定，給付該工程瑕疵修補之全部費用，顯有違誠實信用原則等語，資為抗辯。
四、
（一）被上訴人主張：上訴人於七十七年六月九日，以訴外人北橋公司為連帶保證人，與伊訂立系爭契約，承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管路埋設工程，埋設管路長約一二一一公尺，及埋設人孔五座、手孔五座，承攬金額為八百八十三萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起六十日曆天內竣工，保固期間一年，系爭契約投標須知第二十五條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第十三條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」，上訴人於訂約後之七十七年六月二十一日開工，同年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提兩造所訂之系爭承攬契約、台灣電力公司投標須知附註頁附卷可稽（見原審卷第八至二十二頁）。
（二）系爭工程驗收後，於七十八年八月二十五日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，被上訴人先後於七十八年八月二十九日以⑴七八中運處工字第七八○八─○八四九號函、⑵七十八年九月七日以七八中運處工字第七八○九─○八七七號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於七十八年九月二十八日函覆被上訴人，略以：「若遇有不順暢本公司立即派員重新整修或洗管或開刀使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人仍置之不理。被上訴人再分別於七十八年十月七日以⑴七八中運處工字第七八一○─○九五九號函、⑵七十八年十一月二十五日以七八中運處工字第七八一一─一一○六號函、⑶七十九年三月十三日以七九中運處工字第七九○三─二四三號函通知上訴人及連帶保證人北橋公司履行保固責任。惟上訴人及連帶保證人均置之不理等情，有被上訴人所提之函文影本、掛號函件收據影本附卷足憑（見同卷第三十一至四十三頁、一二八、一二九頁、一三二至一三六頁）。上訴人雖辯稱伊未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書云云。惟查上訴人於七十八年九月二十八日寄與被上訴人之函文中，已承認有收到被上訴人所寄之七十八年八月二十九日中運處工字第七八０八之０八四九號及七十八年九月七日中運處工字第七八０九之０八七七號二件函文無誤，有該函文附卷足憑（見同卷第一二六、一二七頁），足證上訴人所辯不實。
（三）被上訴人多次函催上訴人依系爭契約履行保固責任，上訴人均置之不理，被上訴人乃於七十九年十一月二十九日，以七九中運處工字第七九一一─一三九七號函通知上訴人，表示上訴人未依約履行保固責任，被上訴人依系爭契約投標須知第二十五條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之發包工作，經公開招標，於八十二年四月九日，由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日，以中運處工字第八二○九─○八九九號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。被上訴人與訴外人飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第四條雖記載總工程款僅二百十萬元（其中承纜工程款二百萬元，營業稅額十萬元），惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號５「工程試挖」、編號６「試通坑，乙方自行設計」、編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號８「管路埋設Ａ」、編號９「管路埋設Ｂ」及編號「簡易瀝青路面舖設」等六項目均係「實做實算」，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費五千一百元、工作安全衛生費一萬七千元、交通安全設施費一萬一千元、工程放樣費六千元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之三千元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用二萬五千元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用五萬七千零七十九元（較契約預定數額四萬五千元增加一萬二千零七十九元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用九百一十萬四千四百元（較契約預定之一百零八萬元增加八百零二萬四千四百元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用五十九萬八千元（較契約預定數額一萬三千元增加五十八萬五千元）、管線吊掛及保護費一萬三千元、工程損壞修復費一萬四千元、工程拍照費八千元、工程試驗費一萬二千元、環境污染防治費一萬五千元、臨時工房及水電費九千元、「簡易瀝青路面舖設」費用三十四萬四千八百七十五元（較契約預定數額五萬元增加二十九萬四千八百七十五元）、竣工圖測繪費用八千元、管什費五百一十一萬四千八百九十四元（較契約預定數額六十六萬五千九百元增加四百四十四萬八千九百九十四元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另因修補工程施工，向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元等情，業據被上訴人提出函文二件、被上訴人與訴外人飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據（見原審卷第二十三至三十頁、第三十八頁、第四十頁、第七十六至七十八頁、第八十一頁），並經證人許景本、晉玉銘、張如松、管後亨於本院證述屬實，證人即飛發公司負責人許景本證稱：「系爭工程原由樹盛營造股份有限公司承攬，因為有瑕疵，嗣由台電公司發包，就瑕疵部份我們以二百多萬元得標，後來整個工程交由晉玉銘施工」。證人即飛發公司工地負責人晉玉銘證稱：「系爭工程瑕疵部份由我負責修復，樹盛營造股份有限公司承做的管路約一千二百米，二百公尺有一個人孔，共有人孔五、六個，因左右兩邊不通，合計約六十米的管路不通，發包給我們承作，發包前我們沒有看過現場，得標後才測試管路，後來我們左右共打通六十米的管路，結果發現有五、六百米管路不通，左右各有多少不通，在工程都有紀錄，不通原因可能施工不確實，偷工減料所致，在施做時我發現管線的上方有舖設水泥，管線下方沒有水泥只有填沙，有的旁邊沒有舖設水泥，有的遇到較深的地方就將線路綁在一堆，沒有挖那麼深，管內有十五根管子，因上面的壓力太大，將管子壓扁，用試通棒（鐵棒，直徑與管子的粗細差不多用測試管路之用）試通無法過去，一般來說，管子擺好後旁邊要灌漿，因偷工減料，只填沙，耐力不夠，就會壓扁，檢驗時試通棒過不去，須一節一節慢慢打通，打通後全部費用工程款增加一千多萬元。工程明細表所載金額沒錯，有關施工之照片均附在中華企業鑑定委員會的鑑定報告書內」、「六吋之管子直徑是十五公分，試通棒直徑是一三‧一一公分，電纜線將近一一‧六公分，三吋之管子是七‧二六公分，試通棒是七公分，一個管子要穿三根電線、合起來是一‧五公分。」「所謂沿舊管路路徑是將有瑕疵的舊管路路徑的管線打掉、清除後再在原位置重新接一條新管子重新施工，單價比較貴；所謂按改線後路徑，就是在有瑕疵的管線旁邊另外設置新管線與原有的無瑕疵管線銜接（有瑕疵的舊管線不必拆掉）的意思。改線的費用比較省錢」等語（見本院卷二第一六三至一六五頁）。證人即被上訴人公司營運處股長張如松於本院證稱：「（庭呈大里、中南、霧峰、中南一、二路管路試通紀錄表）。管路不通有二種，一種是管線根本不通，另一種是在管路拉力超過五百公斤以上也算是不通，因為這種超過拉力五百公斤的，保護膜會變薄，所以也要打掉重做。系爭管路是有十五根管，約有一公里長。當初估算工程款二百多萬元是按測試的點不通來算的，等到自行修繕時，才發覺有許多不通。我們是有委請飛發營造有限公司來修復。我們有請中華企業技術鑑定委員會來實地開挖做見證」、「原來預估是左右兩邊合起來有六十米管路不通，管路上面是三吋、下面是六吋，都是直徑，電線直徑十公分左右，一吋是二‧五四公分，原則上試通棒可以通過，試通棒比電纜線大一點點，拉力若超過五百公斤以上還拉不動就算不合格」。證人管後亨證稱：「（庭呈『大里─中南，霧峰─中南線一、二路管路埋設工程（管路不通位置）記錄表』），記錄表上記載M1、M2、M3‧‧‧是指「人孔代號」。表上所載「未試通」就是指上訴人施工有瑕疵部分，我們估算的結果，這部分原先估算工程款只有二百多萬元，我們通知上訴人修繕，上訴人拒不修繕，我們才自行修繕，自行修繕前，我們自已委託中華企業鑑定委員會鑑定結果，才知道有瑕疵部分工程之修繕款達壹仟多萬元」。」「每一個人孔到下個人孔的距離是有二百五十公尺，我們是按測試表來計算修繕費的工程費用」等語（見本院卷二第一一九至一二一頁）。
（四）兩造均不爭執系爭工程自完工驗收後至訴外人飛發公司至工地現場修補之前，並無第三人至現場施作（見本院卷二第一七九頁）。訴外人飛發公司標得瑕疵修補工程後，至工地現場修補期間，被上訴人為保存系爭工程瑕疵之證據，於八十二年九月二十一日，委請中華企業技術鑑定委員會（以下稱中華鑑定委員會），在瑕疵修補期間，就系爭工程之瑕疵現況作公證，其採證方式，係由中華鑑定委員會於瑕疵修補期間之八十三年六月二十九日、七月四日、九月二十三日、十一月二日、十一月十六日、十二月八日、八十四年一月四日、一月九日、一月二十日，先後九次，指派公證人員至工程現場，由現場工程人員進行開挖作業，並依委託者（按指被上訴人）提供施工圖與現場情況逐一查核比對及測量後，予以拍照存證，經以此方式查對結果，現場已施作之工程與施工圖不符者，有下列六種情形：「（一）管路之埋設深度與規定不符。（二）埋設管路時未依規定放置隔板或未依規定之間隔放置。（三）包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。（四）包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。（五）管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。（六）管路彎度過大，使內部線路無法通過」，有被上訴人所提之公證報告書一件附卷足據（置於卷宗外）。兩造既均自承系爭工程自完工驗收之日起，至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會於飛發公司修補系爭工程瑕疵期間，配合修補瑕疵之程度，就系爭工程原定之各項施工項目，逐一與原施工圖比對公證，所得系爭工程之各項瑕疵，應屬正確可信。雖其九次公證之日期為八十三年六月二十九日起至八十四年一月二十日止，距離系爭工程驗收完畢之日即七十八年一月九日已逾五年餘，但系爭工程所埋設之電纜管線均埋設於地下，按諸常情，不易為第三人所損毀，兩造亦均自承系爭工程自完工驗收之日起至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會就系爭工程之瑕疵所為之公證報告，亦屬可信。上訴人空言辯稱系爭工程並無瑕疵，上開公證報告書所載之瑕疵可能係負責修補之飛發公司施工時所造成，中華鑑定委員會於系爭工程完工驗收後多年始至現場查核工程之瑕疵，其結論並非可採云云，即非有據。況被上訴人於七十八年八月二十五日試通時，發現有部分管線不通，即於同月二十九日及九月七日、十月七日、十一月廿五、日七十九年三月十三日、多次發函給上訴人，請上訴人履行保固責任，上訴人曾一度（七十八年九月二十八日）函復被上訴人，表示願負其保固責任（見原審卷第一二六頁），足見上訴人非但知悉此事，且願負責，茲又以系爭工程之補修工程係在八十三年至八十四年間，而指該瑕疵可能係飛發公司所造成及中華鑑定委員會之鑑定結論為不可採云云，尤屬推卸之詞，顯非可採。
（五）上訴人雖辯稱：伊與被上訴人原先所訂之承攬契約，工程款僅八百八十三萬元，但本件被上訴人主張該工程有瑕疵而交由訴外人飛發公司修補，所花費用竟達一千六百餘萬元，顯見被上訴人與飛發公司間所訂之修補契約，係被上訴人另行發包之其他工程，並非就原訂工程瑕疵所發包之契約云云。惟為被上訴人所否認，經查證人即被上訴人公司之施工股長陳蒼道於本院證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣。台電公司發包給上訴人公司的是管線埋設工程，台電發包給飛發的是埋設管線的修護工程。原先電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒做好、有瑕疵，所以將管線修補的工程再發包給飛發公司承作，因為在保固期間，我們一直通知上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分我們要自己維護，所以才發包給飛發公司」。又證人張如松證稱：「台灣電力公司台中供電區營運處曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場看工程，我負責看現場有無照圖施工。不是驗收，驗收是另外的人。該工程款是二百十萬元，實際上被上訴人支出的款項是00000000元」。由上足證上訴人向被上訴人承攬工程之地點，與飛發公司向被上訴人承攬之修補工程地點相同，至於修補費用一千五百三十六萬二千三百四十八元高於系爭工程原訂之八百八十三萬元，其原因已如理由欄四之（三）所述，自難單憑修補費用高於原工程費用，即否定飛發公司向被上訴人承攬之工程內容係修補系爭工程瑕疵之事實，足證上訴人上開抗辯，亦非有據。
（六）上訴人另辯稱：被上訴人先前通知上訴人，指稱其自行修復系爭工程瑕疵所需費用為二百一十萬元，致上訴人信賴被上訴人所欲請求給付之保固費用，應以上開數額為上限。詎被上訴人嗣後在未通知上訴人之情形下，竟自行支出瑕疵修繕費一千五百三十六萬元，要求上訴人應負責給付該全部費用，其行使權利，亦有違誠實信用之原則有違云云。惟查：被上訴人係依據民法第四百九十五條定作人損害賠償請求權之規定，以及同法第二百十六條債務不履行損害賠償之規定，提起本件訴訟，其既係依法行使權利，縱令使他人喪失利益，亦難認係以損害他人為主要目的，殊無違反誠實信用可言，是上訴人上開抗辯，亦非可採。
（七）民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條（指民法第四百九十三條、第四百九十四條）之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。依此規定，只須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減少報酬併行請求（最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決參照）。本件被上訴人雖曾於起訴前寄發與上訴人之函件中多次提及「工程修復費用」、「管路修復改善費用」等用語，然此等信函並非對法院提出，且非向法院對上訴人起訴，被上訴人要非不得於事後另行具狀，以損害賠償為訴訟標的對上訴人提起損害賠償訴訟。況本件被上訴人已在多次函催上訴人自行修補系爭工程無效後，始僱工修補系爭工程，對被上訴人而言，顯已發生損害，是被上訴人若依據民法第四百九十三條第二項之規定，請求被告償還修補必要費用，固非不可，然其若依同法第四百九十五條之規定，逕行提起損害賠償之訴，亦屬有據。雖被上訴人提起本訴時，在起訴狀曾提及系爭管路重建工程費有修復費用之性質，然其捨棄修補、解約、減少報酬權限，將該等修復費用作為未依約履行所生之損害，逕行請求賠償，並無不可。上訴人屢以本件訴訟之性質並非損害賠償，而係瑕疵修補及修補費用之償還，被上訴人之瑕疵修補及修補費用償還請求權已罹於時效而消滅云云為辯，惟依上所述，被上訴人並非請求上訴人瑕疵修補或請求償還修補費用，而係本於上訴人不履行保固責任之債務不履行損害賠償，以及定作人之損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人給付系爭款項，自無民法第五百一十四條一年行使期間之適用，是上訴人上開抗辯，亦非有據。
（八）依兩造簽訂之系爭承攬契約第十三條約定：「本工程自驗收合格日起由乙方（按指上訴人）保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任。」又系爭工程投標須知第二十五條載明：「‧‧‧在保固期內倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、品質不良、性能欠妥，或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期限內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」（見原審卷第十頁、第二十一頁）。由此約定內容，足證兩造約定之保固責任範圍，包括因工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞等，而時間則為一年，並不以「品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現者」為限，亦不包括可發現而未發現之瑕疵。本件上訴人施作之系爭工程有「（一）管路之埋設深度與規定不符。（二）埋設管路時未依規定放置隔板或未依之間隔放置。（三）包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。（四）包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。（五）管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。（六）管路彎度過大，使內部線路無法通過。」等瑕疵，已如前揭公證報告書所載，而被上訴人主張保固權利之時間（即第一次發函上訴人）為七十八年八月二十九日，亦有其提出之信函可資參照，顯係在上訴人保固期間內，向上訴人請求應負保固責任，被上訴人之請求並無不合。證人陳蒼道即參與系爭工程之施工股長亦於原審證稱：「本件工程只是就表面上看得到部份來驗收，內部隱藏部份未驗收」等語（原審卷第一九六頁），系爭工程既然有上開施作上之瑕疵，承攬人即上訴人自應對定作人即被上訴人負損害賠償責任。上訴人辯稱：系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由原告於工程驗收時發覺，不得於事後又主張工程瑕疵而請求賠償云云，顯非可採。被上訴人通知上訴人自行修補未獲置理，乃將系爭工程之瑕疵，另發包與飛發公司承作以後，訴請上訴人賠償修補費用，亦屬有據。
（九）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。依此規定，債權人所受之損害，若確係由加害人之行為所致，加害人即應負責賠償損害。至賠償之範圍，則應以債權人實際所受損害額為準（最高法院十九年上字第二三一六號判例參照），本件兩造間所訂工程合約總價為八百八十三萬元，被上訴人實際所受之損害額高於工程總價，仍得請求上訴人賠償全部損害。上訴人空言辯稱系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，被上訴人竟請求賠償瑕疵修補費用一千六百餘萬元，並非有據云云。其抗辯要非可採。
（十）綜上所述，被上訴人本於定作人損害賠償請求權及債務不履行（即承攬人不履行保固責任）損害賠償之法律關係，訴請上訴人給付系爭款項，洵屬正當。玆就其請求，分別審酌如左：
１、系爭工程管線阻塞修補費用一千五百三十六萬二千三百四十八元元部分：查其中被上訴人所提出營繕工程結算明細表項目第十八項所載管什費（按指工地管理費）項目預算原為六十六萬五千九百元，修補後結算之金額為五百十一萬四千八百九十四元（見原審卷第七十八頁），增加四百四十四萬八千九百九十四元。依被上訴人所提出之營繕工程結算明細表所載，系爭工程於八十二年九月二十九日開工，預定完工期限為七十五日曆天，准延天數為二十五日，是飛發公司依約應於八十三年一月六日完工，惟飛發公司遲至八十四年四月十八日始完工，同年五月十五日方辦理驗收，足見管什費所增加之四百四十四萬八千九百九十四元，應係可歸責飛發公司未如期完工所致，難認係修補系爭工程瑕疵之必要費用，不得向上訴人請求賠償。至其餘瑕疵修補費用一千零九十一萬三千三百五十四元，依被上訴人所受損害及各單據載明用途，均屬修補系爭工程瑕疵之必要費用，應由上訴人負賠償責任。
２、ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元部分：此部分為修補系爭工程瑕疵必須支出之費用，亦屬必要費用，被上訴人請求上訴人賠償，亦無不合。
３、以上兩筆合計為一千一百七十七萬四千四百七十四元（00000000+861120=00000000），扣除保固保證金二十萬元後，被上訴人得請求賠償之損害數額為一千一百五十七萬四千四百七十四元。從而被上訴人請求上開金額，及自八十五年一月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，核屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為附條件「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，上訴人請求函請相關機關鑑定系爭工程修繕項目與價額是否合理，核無必要。又本件爭執要旨在於上訴人是否未依承攬契約負保固責任，使被上訴人受損害，上訴人聲請傳訊證人張如松、陳軍保、呂健三、劉顯堂、蔡玉欣等人，訊問上訴人原先承攬被上訴人之電纜管線埋設工程之驗收情形，核無必要。又本院依職權向台中縣政府及台中市政府函調系爭工程之設計圖，據復稱設計圖因逾保存年限已銷燬（見本院卷一第一七九頁）；又命兩造提出系爭工程設計圖，被上訴人陳稱設計圖在保存期間因浸水而毀損，上訴人陳稱其前手未將設計圖移交與伊，伊已無法找到設計圖云云。致本院無法囑託相關機關鑑定系爭工程上訴人原已施作部分是否有與原契約設計圖不符之瑕疵以及被上訴人發包與訴外人飛發公司修補瑕疵而施作部分是否與原設計圖相符。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不一一論列，均併予鈙明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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