臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第一二一號
上訴人 即被 上訴人（原審原告） 甲○○
複 代理人 黃淑娟
黃佩琳即被上訴人 丙○○（原審被告） 乙○○
訴訟代理人 丙○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十七日臺灣南投地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於第一項命丙○○設定抵押權登記於設定債權金額超過新臺幣叁佰柒拾肆萬元部分，及第二項命丙○○給付超過新臺幣叁佰柒拾肆萬元部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
丙○○其餘上訴，及乙○○、甲○○之上訴均駁回。
甲○○應返還丙○○新臺幣壹佰陸拾柒萬肆仟柒佰玖拾伍元，及自民國八十六年十月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
丙○○其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○、乙○○連帶負擔百分之五十五，餘由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人（原審原告）甲○○方面：
壹、聲明：求為判決。
一、原判決關於駁回後開第二項之訴部份及該部份假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、右廢棄部分丙○○應再給付甲○○新台幣（下同）二百萬元，暨自民國（下同）八十四年七月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、前開聲明甲○○願供擔保請准宣告假執行。
四、駁回丙○○之上訴。
五、第一、二審訴訟費用由丙○○、乙○○負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
一、按二百萬元之支票係丙○○積欠甲○○父親之債務，然後以三年後為票載發票日之支票，用以清償債務，並非給付甲○○之生活費，有如下事證：㈠證人童玉英於本院九十年五月廿五日庭訊時證稱：「丙○○有給我一張吳東
亮二百萬元之支票要我轉交給我父親」、「我父親說怎麼開三年那麼長時間的票」。
㈡又如該二百萬元係保證丙○○每月須支付五萬兀，則衡情自不能開三年以後
之支票，蓋丙○○如拒不支付，則三年後甲○○始能提示，則甲○○豈非坐以待斃，何況三年之變化是如此之鉅大，則吳東亮三年後如有經濟上之問題，甲○○又如何能獲得保障乎？㈢何況如真係支付生活費之保證，依丙○○精明程度豈不會以記名方式並禁止
背書轉讓乎？否則中間經甲○○背書轉讓，則丙○○豈非無法對抗執票人乎？是丙○○之抗辯顯非可採。
㈣更何況如真係支付生活費之保證。則理應要求甲○○開立收據就如同家庭問
題協商會議紀錄，用以留下證據。但對此丙○○並未要求甲○○立據，是亦與丙○○在政壇上之慣行不符，是丙○○之抗辯自不足採。
二、又證人吳東亮與丙○○因①渠等從小到大係玩伴、同學、事業伙伴，②另渠等時常一起出國遊玩投資，③吳東亮甚至在八十二年十二月九日、八十五年三月四日對甲○○之財產為強制執行，何況二人證詞：
㈠丙○○謂：「．．．八十三年間交付以吳東亮為發票人．．．面額二百萬元支票一張予原告兌領．．．」。
㈡丙○○謂：「．．．（二百萬元支票）是我向吳東亮借且當時他在場．．．
地點在『車內』拿予她（指甲○○）的．．．．．」。
依照丙○○上揭供述，其係宣稱交付支票予甲○○時吳東亮在場而且是在車內交付的。
㈢吳東亮謂：「二百萬元之支票是我回家開票予丙○○，要丙○○交原告」。
依照證人吳東亮上述證詞，吳東亮是在家中將系爭支票開立好後即交予丙○○並要丙○○轉交予甲○○。至於爾後丙○○如何以及有無將該張支票交付予甲○○，則吳東亮並不在場且亦不知情。由是即知證人吳東亮上揭證詞係串供之詞，是故吳東亮有利於丙○○之證詞顯不可採。
三、證人華嘉遠律師於本院庭訊時供稱：「．，．，支票提示後就轉帳到董玉滿指定的帳戶去。（問：提示後票款轉到何處去？）答：要查存摺才知道．．
．」惟按當時甲○○之父親係指示應將上揭二百萬元票款，其中一百萬元給童鴦（即甲○○母親），另一百萬元給甲○○，是故該筆二百萬元才由甲○○請華嘉遠律師分別匯入童鴦及甲○○帳戶內，由是益證系爭二百萬元絕非丙○○用來支付生活費用的。
四、系爭一百萬元係支付大女兒在大陸與台灣之醫療費及大女兒赴大陸求學之學費、生活費等，亦有如下事證：
㈠證人吳錦雀於本院九十年五月廿五日庭訊時證稱：在二姊的喜宴上，台北的
環亞飯店，時間是五月間，我與丙○○同桌當時甲○○與丙○○不講話，坐不同桌，丙○○拿一百萬元的支票給我轉交，說明大女兒生病要看病、養病及處理國外一些事情」、「他們為何要透過我轉交支票我不明瞭，可能是甲○○住台中我也住台中，其他親戚住埔里，由我轉交較方便吧！當天甲○○與我、我先生同車回台中。」甲○○訴訟代理人「請問證人該一百萬元是否要付粘慧敏的醫療費及在大陸的生活費？」證人答：「是的。」㈡證人童健明：「我有看到丙○○交支票給吳錦雀，，，支票不會交給我母親
的，我母親年事高，不可能交給我母親的」、「有聽到要生活費、小孩生病要看病。」
五、甲○○於本院九十年八月二十三日庭訊時曾供稱：「他（丙○○）是之前都沒有給，支票是要叫我處理小孩事務的錢，不是給付我生活費用」，當時丙○○當庭辯稱：「他要求小孩的費用，我都有給他．．．」此外，丙○○先前於本院九十年五月二十五日庭訊時亦曾供稱：「．．．至於我給大女兒的醫藥費，我都另有給現金，，，」換言之，丙○○對於兩造大女兒在日常生活費用之外，仍有其他額外支出部份，尤其是大女兒粘敏慧在大陸求學期間之學費、生活費、及大陸和台灣就醫之醫藥費等等，不但並不否認，而且還宣稱「我都有給他（甲○○）」。然而丙○○對於大女兒粘敏慧在大陸期間的一切費用的這筆額外支出，除了給了甲○○該筆一百萬元票款之外，絕未再給過甲○○任何費用。故知丙○○所辯系爭一百萬元係日常生活費用云云者，絕非事實。
六、丙○○及乙○○於八十六年十月六日準備書狀中主張「系爭房地則由訴外人東本營造股份有限公司（下稱東本公司）分得後信託乙○○名義辦理所有權登記．．，足證系爭房地非丙○○所有。」惟乙○○與東本公司並無任何關係，東本公司豈有可能將系爭房地信託登記在乙○○名義下。何況丙○○於前揭準備書狀中又主張「．．．遂約定甲○○應與丙○○同居及俟房地出賣後給付四百萬元，亦與其前揭主張自相矛盾。蓋如果系爭房地真的是東本公司所有的話，則丙○○憑什麼可以決定要將系爭房地賣出？又憑什麼可以決定得於系爭房地賣出後要從中拿取四百萬元以交付予甲○○？由是可見系爭房地實際上就是丙○○所有，所以丙○○才會認為自己有處分之權利。更何況丙○○及乙○○於原審不只一次自認系爭房地為丙○○所有且信託登記在乙○○名義下，還主張其已請高美虹代書來辦理抵押登記事宜。
乙、上訴人即被上訴人（原審被告）丙○○方面：
壹、聲明：求為判決。
一、原判決不利於丙○○部分廢棄。
二、右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
三、甲○○應返還丙○○五百四十一萬四千七百九十五元，及自民國八十六年十月十一日起至返還之日止按年息百分之五計算之利息。
四、甲○○之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
六、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用，補稱：
一、本件訟爭之標的物有三，一為坐落南投縣○○鎮○○段五七之四九地號土地及其上建物門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋，二為引擎號碼３ＣＳ４４Ｒ８ＬＥ１３２３５１，牌照號碼000－0000（八十五年六月六日換牌為ＣＫ－三一○八），之紅色跑車。三為自八十年二月十六日起算至八十四年六月十七日止，共五十二個月金額二百六十萬元之家庭生活費。其請求除紅色跑車兩造當事人於本院準備程序當庭表示以十四萬元計算現值外，其餘請求均乏法律基礎，茲分項析述如下：
㈠首就上開不動產論：
⒈甲○○主張系爭不動產係丙○○所有而信託登記為乙○○名下，依家庭問題
協商會議記錄丙○○同意贈與伊四百萬元並以系爭房地設定同額抵押。惟按當事人主張有利於己之事實應負舉証責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又不動產物權之取得、設定、變更、喪失，非經登記不生效力，其登記有絕對效力，民法第七百五十八條、土地法第四十三條亦分定明文。據知，系爭房地是東本公司與地主元榮實業股份有限公司（下稱元榮公司）合建而分配予東本公司，東本公司借乙○○名義登記，與丙○○完全無涉，丙○○對該房地根本無任何處分權，豈得應允甲○○欲將之設定四百萬元之抵押權予伊，顯是以不能之給付為契約標的，甲○○自亦不得代位丙○○請求乙○○移轉該不動產所有權登記。
⒉甲○○於八十年二月十六日晚上離家，未與丙○○同居，甲○○於家庭問題
協商會議時要求丙○○給付四百萬元，當時因無現款，遂約定甲○○應與丙○○同居及俟房地出賣後給付，未給付前先設定抵押予甲○○，觀該協商會議記錄②之記載並未記載給付四百萬元甚明，且證人童玉英在本院証稱:「沒有講何時給（四百萬），丙○○有說他當初沒有錢，先設定抵押保障甲○○權利」，足證丙○○之抗辯不虛。甲○○因拒不回家與丙○○履行同居義務，系爭房地亦未出賣，停止條件尚未成就，甲○○自無訴請給付四百萬元之權利。何況給付四百萬元與設定抵押四百萬元，為同一債務，甲○○既已訴請給付四百萬元，同時訴請辦理抵押登記，一債兩討，顯係重複請求，尤非有理由。
⒊按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百零八條第一項
定有明文，本件縱認甲○○得請求四百萬元之贈與，惟在該款未交付前，丙○○非不得依本條規定撤銷該贈與行為，為此特以本書狀送達甲○○為撤銷四百萬元贈與之意思表示，則該贈與既經撤銷，甲○○之請求即失所附麗。
㈡次就每月生活教育費五萬元部分論：
⒈查丙○○於八十年十月至七月分六次共交付三十萬元予甲○○之母童鴦轉交
甲○○ ，並分別於八十一年間交付以丙○○為發票人，彰化銀行埔里分行帳號二六五○，發票日八十一年六月一日，面額一百萬元，票號ＢＪ0000000支票乙紙及八十三年間交付以吳東亮為發票人，台中區中小企業銀行埔里分行為付款人，帳戶一三一三，發票日八十三年三月十日，票面金額二百萬元，票號ＤＩＩＣ－00000000支票乙紙予甲○○兌領，業經証人吳東亮於原審到庭結証屬實，該支票由甲○○交付華嘉遠提示兌現，更經台灣銀行台中分行函復原審法院屬實，証人華嘉遠在本院結證因辦離婚事件才認識甲○○，二百萬元支票係甲○○委託提示，提示後轉帳至甲○○指定之帳戶等語，足證甲○○主張二百萬元為丙○○清償甲○○之父競選貸款云云，顯非實在。
⒊甲○○於八十四年二月十日具狀向原審聲請假扣押裁定，該狀內請求之原因
事實二㈣項下記載：「第四條之現金每月五萬元正，給甲○○生活費、小孩生活教育費，自簽約起至八十四年二月十五日止，應給付二百四十萬元，惟只給付一百萬元，尚欠一百四十萬元」，有該案卷可稽。足証甲○○已承認收受丙○○給付之生活費一百萬元之事實不虛。証人童鴦為甲○○之母，其陳述又與甲○○狀載內容不符，殊非可信。
⒋再按對於子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，
父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之，民法第一千零八十九條第一項設有規定。又直系血親相互間互負扶養之義務，民法第一千一百十四條第一款亦定有明文。本件兩造之女粘慧婷、粘慧珍、粘敏慧（其中粘敏慧與粘慧婷二人同住澳洲，後列匯款資料予粘慧婷部分實供其二人生活教育之用）均尚在國外就學，所需教育生活費用龐大，惟八十年二月十六日兩造訂立之家庭協議中所指每月生活費教育費係包括子女之生活教育費，是依該協議丙○○所應負擔之家庭生活及子女教育費之限度應僅每月五萬元，若逾此數額丙○○無庸負擔，解釋當事人立約之真意確是如此，否則即無必要特別標明「小孩生活教育費」，惟實際上丙○○除前開三百三十萬元外，自八十八年七月二十日起至八十八年七月十六日止已給付粘慧婷一千四百六十一萬八千六百八十一元之生活教育費；自七十九年八月起至八十七年九月止已給付粘慧珍三百八十二萬七千七百七十元之生活教育費，有各該匯款單，信用卡刷卡明細及銀行外匯支出申請書附卷可稽，現仍繼續支付中，有八十八年二月一日至九十年七月二十五日匯款澳洲之外匯交易申請書可稽，共計一百六十九萬七千二百九十元，依前開規定對子女之扶養義務兩造固應共同為之，惟如前述丙○○依協議只應負擔每月五萬元，丙○○既已給付三百三十萬元，則上開給付子女生活教育費共計二千零十四萬三千七百四十一元（計算式00000000+0000000+0000000=00000000） 就兩造內部分擔而言，即非丙○○所應負擔，甲○○顯因粘國對子女之上開給付而受有免對子女給付之利益，即屬無法律上原因而受有利益，其應返還所受利益（民法第一百八十一條參照），換言之，丙○○在法律上並無為甲○○支付該部分扶養費用之義務，對甲○○而言乃屬無法律上原因而受利益，丙○○對甲○○亦有上開金額之返還請求權存在，是退萬步言，若仍認甲○○於本件請求成立，丙○○仍得以上開不當得利返還請求權與之抵銷（民法第三百三十四條參照），甲○○亦無餘額得請求。
二、又按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付，於判決內命原告返還，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。經查甲○○於原審判決後，就主文第二項四百八十八萬元及利息部分，向台灣台中地方法院聲請假執行。丙○○不得已於八十六年九月十二日向該院清償五百五十萬五千八百十二萬元。有執行案款收據可證。其中屬四百八十八萬元及利息部分為五百四十一萬四千七百九十五元，依首開規定應由甲○○返還。
丙、上訴人（原審被告）乙○○方面：
壹、聲明：求為判決。
一、原判決關於乙○○敗訴部分廢棄。
二、右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：坐落南投縣○○鎮○○段第五七－四九號土地，原為元榮公司所有，由元榮公司提供東本公司合建房屋，系爭房地東本公司分得後信託乙○○名義辦理所有權登記，足證系爭房地非丙○○所有，丙○○與乙○○並無信託關係存在，自屬無權對乙○○終止信託關係，更無權要求乙○○辦理所有權移轉登記及設定抵押權予甲○○，甲○○主張代位終止信託關係訴請辦理所有權移轉登記，非有理由。
理 由
一、甲○○主張伊與丙○○原為夫妻（業經本院八十六年度家上更㈡字第五號判決離婚確定），二人於八十年二月十六日簽訂「家庭問題協商會議記錄」 (下稱會議記錄) ，於第二條後段約定：「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○。」意指丙○○應將其以乙○○ (會議記錄將「莉」誤植為「俐」) 名義信託登記之南投縣○○鎮○○段五七之四九地號土地及其上建號三七六七即門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋，為伊設定債權金額四百萬元之抵押權登記。之所以有此約定，係因丙○○於家庭問題協商會議時，當場表示願贈與伊四百萬元，並為擔保伊定能取得該款項，乃同意先就系爭房地設定抵押權予伊。詎丙○○怠於行使終止信託契約之權利，拖延多年不履行債務，經伊定期催告後猶不理睬，乃依民法第二百四十二條代位丙○○對乙○○表示終止信託契約，爰請求乙○○應將系爭房地之所有權移轉登記與丙○○，再由丙○○為伊設定四百萬元債權之抵押權登記。又會議記錄第三條約定：「跑車紅色一輛，過戶給甲○○。」此係指丙○○應將其信託登記在乙○○名下之引擎號碼三ＣＳ四四Ｒ八ＬＥ一三二三五一號、牌照號碼七二三─五八八九號 (八十五年六月六日換牌為ＣＫ─三一○八號) 紅色跑車一輛交付伊並完成過戶手續。惟丙○○將該跑車所有權移轉予訴外人粘慧珍，此係可歸責於債務人之事由致給付不能，丙○○應賠償十四萬元（於原審係請求二十八萬元，上訴本院後減縮請求為十四萬元）；另會議記錄第四條約定：「現金：每月五萬元正給甲○○生活費、小孩生活教育費。」而自八十年二月十六日起算至提起本件訴訟之八十四年六月十五日止，丙○○共應給付伊五十二個月之家庭生活費二百六十萬元，迄未給付。連同前述贈與四百萬元及賠償跑車價值十四萬元，合計丙○○應給付伊六百七十四萬元，爰請求丙○○如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、丙○○、乙○○則以系爭房地係東本公司與元榮公司合建由東本公司所分得，信託乙○○名義辦理所有權登記，非丙○○所有，丙○○與乙○○並無信託關係存在，無權對乙○○終止信託關係，更無權要求乙○○辦理所有權移轉登記及設定抵押權予甲○○。又甲○○於家庭協商會議時要求丙○○給付四百萬元，當時因無現款，遂約定甲○○應與丙○○同居及俟房地出賣後給付，未給付前先設定抵押權予甲○○，嗣因甲○○拒不回家與丙○○履行同居義務，系爭房地亦未出賣，停止條件尚未成就，甲○○自無訴請給付四百萬元之權利。至每月五萬元之家庭生活費，丙○○業已支付八十年二月至七月份之三十萬元，並交付以丙○○為發票人面額一百萬元之支票及以吳東亮為發票人面額二百萬元之支票，由甲○○提示兌領，合計共三百三十萬元等語，資為抗辯。
三、查甲○○與丙○○原係夫妻，後經本院判決離婚確定，二人於八十年二月十六日簽訂會議記錄，約定「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○；跑車紅色一輛，過戶給甲○○；現金：每月五萬元正給甲○○生活費，小孩生活教育費」之事實，為兩造所不爭執，並有甲○○提出為丙○○承認真正之會議記錄在卷可稽（附原審卷㈠第十、十一頁），此部分之事實自堪認定。甲○○主張所謂「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○」，係指丙○○於家庭問題協商會議時當場表示願贈與甲○○四百萬元，為擔保該債務，乃同意以乙○○名義登記之南投縣草屯段五七之四九地號土地及地上建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋為甲○○設定四百萬元債權之抵押權登記；所謂「跑車紅色一輛，過戶給甲○○」，係指丙○○應將乙○○名下之引擎號碼三ＣＳ四四Ｒ八ＬＥ一三二三五一號，牌照號碼000－0000號紅色跑車一輛交付甲○○並完成過戶手續，惟丙○○已將該跑車所有權移轉予粘慧珍等情，為丙○○所不爭執。另丙○○抗辯其曾交付以丙○○為發票人，付款人彰化銀行埔里分行，發票日八十一年六月一日，面額一百萬元之支票，及以吳東亮為發票人，付款人台中區中小企業銀行埔里分行，發票日八十三年三月十日，面額二百萬元之支票，分別由甲○○及甲○○離婚訴訟之代理人華嘉遠律師提示兌領云云，亦為甲○○所不否認，上開事實均堪採信。甲○○請求依該會議記錄，乙○○應將系爭房地之所有權移轉登記與丙○○，再由丙○○為伊設定四百萬元債權之抵押權登記；及丙○○應給付贈與款四百萬元，賠償跑車不能過戶之損失十四萬元，並給付自八十年二月十六日起至八十四年六月十五日止五十二個月每月五萬元之家庭生活費共二百六十萬元，合計六百七十四萬元。丙○○、乙○○就甲○○上開請求，除丙○○就甲○○跑車不能過戶之損失十四萬元同意賠償外（見本院卷㈡第一六二頁九十年八月二十三日準備程序筆錄），甲○○此部分之請求應予照准，其餘部分，丙○○、乙○○拒絕給付，並以前情置辯，爰就甲○○所請求系爭房地設定四百萬元債權之抵押權登記，及給付贈與款四百萬元與家庭生活費二百六十萬元，是否有理，分述於下。
四、家庭生活費二百六十萬元部分：㈠丙○○抗辯其已支付八十年二月至七月每月五萬元共三十萬元之家庭生活費予甲
○○，由甲○○之母童鴦轉交，惟甲○○否認有收受此部分之三十萬元，童鴦於本院九十年十月十九日準備程序時亦未承認有自丙○○處收受家庭生活費轉交甲○○之事實（見本院卷㈡第一七八頁），丙○○顯不能證明此部分之事實，丙○○此部分抗辯，即無可採。
㈡丙○○業已交付其所簽發八十一年六月一日期面額一百萬元之支票予甲○○提示
兌領，甲○○指稱此一百萬之支票係丙○○於八十一年五月間，在伊二姊喜宴上所交付，用以支付兩造大女兒粘敏慧在大陸與台灣之醫療費，及赴大陸求學之學費、生活費，非本件之家庭生活費云云。經查：
⒈甲○○於八十四年三月十日具狀向台灣台中地方法院聲請假扣押裁定，於聲請
狀載明第四條之「現金每月五萬元正，給甲○○生活費、小孩生活教育費」，自簽約起至八十四年二月十五日止，應給付二百四十萬元，惟只給付一百萬元，尚欠一百四十萬元等語，業經本院調閱台灣台中地方法院八十四年度全字第七二三號假扣押卷查明屬實，可見甲○○業已承認此一百萬元即係支付伊家庭生活費無訛。
⒉甲○○於八十二年一月八日致丙○○之信函，表明丙○○於八十一年六月一日
以前縱未給付伊分文，此有該信函在卷可稽（附原審卷㈠第一二三至一二八頁），甲○○於本院九十年八月二十三日準備程序亦承認該信函之真正，信函之所以寫明八十一年六月一日以前從未給付伊分文，係因八十一年六月一日有提示兌領此張一百萬元支票等情（見本院卷㈡第一六一頁）。此一百萬元若係支付粘敏慧之醫療費、學費、生活費，而非付予甲○○之家庭生活費，該一百萬元即與甲○○無關，甲○○豈會承認丙○○有於八十一年六月一日付款之事實？⒊丙○○至八十一年六月一日，業已積欠自八十年二月十六日起至八十一年五月
十五日止一共十五個月之家庭生活費，丙○○應支付七十五萬元予甲○○，則丙○○一次支付二十個月之家庭生活費一百萬元，自屬合理。反觀甲○○所稱此一百萬元係交伊支付粘敏慧之醫療費、學費、生活費，除提出粘敏慧於蕙瑛婦產科診所就醫之診斷證明書外，並無法證明其支付過粘敏慧之醫療費、學費、生活費。
⒋證人吳錦隆於本院九十年五月二十五日準備程序時證稱：「在二姊的喜宴上，
台北的環亞飯店，時間是五月間，我與丙○○同桌當時甲○○與丙○○不講話，坐不同桌，丙○○拿一百萬元的支票給我轉交，說明大女兒生病要看病、養病及處理國外一些事情」、「他們為何透過我轉交支票我不明瞭，可能是甲○○住台中我也住台中，其他親威住埔里，由我轉交較方便吧！當天甲○○與我、我先生同車回台中」等語，證人童健明於同日庭訊證稱：「我有看到丙○○交支票給吳錦雀」、「有聽到要生活費、小孩生病要看病」等語（見本院卷㈡第四十八、四十九、五十頁）。丙○○雖承認此一百萬之支票係在甲○○二姊之喜宴上所交付無誤，但陳稱此張支票係交給童鴦，而甲○○於原審八十四年八月三十一日具狀指稱「在喜宴中與原告親友同桌喝喜酒，當時原告之母（即童鴦）向丙○○提及關於兩造之大女兒粘敏慧生前在大陸讀書期間，因身體不適，在大陸治不好，又於八十一年初回國來治療，當時原告之母並要求丙○○應負起責任來醫治孫女的病，由是丙○○才當場簽發該張一百萬元支票交付予原告」（見原審卷㈠第七十二頁正面），惟童鴦於本院九十年十月十九日到庭卻表示伊不清償此張一百萬元支票之事（見本院卷㈡第一七八、一七九頁），證人吳錦雀、童健明之證言所稱丙○○係將支票交給吳錦雀乙節已難採信，至稱支票係用以支付粘敏慧醫療費及處理國外事務之費用，亦與甲○○先前所承認之事實不符，況吳錦雀係甲○○之弟婦，童健明係甲○○之胞兄，雙方有親戚關係，吳錦雀、童健明之證言偏袒甲○○，在所難免，吳錦雀、童健明前開證言自為本院所不採。
⒌由上所述，此一百萬元丙○○應係支付甲○○之家庭生活費，而非甲○○所稱之粘敏慧醫療費及學費、生活費。
㈢丙○○再交付吳東亮所簽發之八十三年三月十日期面額二百萬元之支票，由甲○
○離婚事件之訴訟代理人華嘉遠律師提示兌領。而此張支票係由丙○○三年前之八十年間所交付，為兩造所不爭執，甲○○主張此張支票係丙○○積欠伊父童生財於七十九年間為競選縣議員及縣議長所借之債務，然後以三年後之發票日支票清償，並非支付伊家庭生活費云云。經查：
⒈證人吳東亮於原審八十五年三月七日審理時證稱：「八十三年三月十日面額二
百萬之支票是我開的，在八十三年三月十日前二、三年時開的，協議書有書明丙○○須付原告每月五萬元，但丙○○須開二百萬元三年期之支票，給原告保證保障，萬一丙○○未給付五萬元的話，她就可以去領這二百萬支票，我開我的支票做擔保，保證丙○○會按月給付，因我勸他們夫妻和好，才開我的票」（原審卷㈡第十頁正頁）。由吳東亮之證言可以得知，丙○○係為擔保其按月給付甲○○五萬元之家庭生活費，乃交付吳東亮所簽發三年後到期之面額二百萬元支票予甲○○，屆期丙○○未按月交付，甲○○可以提示兌領該張支票，又丙○○係於八十年間交付該張支票，距八十年二月十六日家庭協商會議召開不久，丙○○顯然非以該張支票支付已積欠三年之家庭生活費，而三年丙○○所應支付之家庭生活費共一百八十萬元，丙○○以該張支票擔保其三年家庭生活費之支付，自屬合理。丙○○僅係以該張支票擔保其家庭生活費之支付，丙○○每月五萬元之家庭生活費仍應按月支付，該張支票即係增加甲○○之保障，甲○○當然會樂於接受。甲○○所稱丙○○衡情不會開三年以後之支票，蓋丙○○如拒不支付，則三年後甲○○始能提示，甲○○豈非坐以待斃？吳東亮三年後如有經濟上問題，甲○○如何能獲得保障，顯非的論，甲○○再稱支票若係支付生活費之保證，丙○○豈未以記名方式並禁止背書轉讓乎？否則經甲○○背書轉讓，丙○○豈非無法對抗執票人？且理應要求甲○○開立收據，留下證據云云。但丙○○於該二百萬元支票未指定受款人並禁止背書轉讓，且未要求甲○○開立收受該張支票之收據，固係事實，但並不能因此否定丙○○有交付該張支票之情事，即使依甲○○所述，該張支票係在清償積欠甲○○之借款，丙○○同未在該張支票指定受款人為童生財並禁止背書轉讓，且未要求童生財開立收據，豈非丙○○亦不可能以該張支票清償積欠童生財之借款？丙○○於家庭協商會議召開不久，雙方感情尚未破裂，為取信甲○○，並展現其誠意，未慮及雙方嗣後會官司不斷，因此未在該張支票指定受款人並禁止背書轉讓，且未要求甲○○開立收據，與常情並未違背，丙○○若有所懷疑甲○○會將該張支票背書轉讓或拒不承認有收受該張支票，該張支票不交付即可，何須冒此風險？是丙○○之未指定受款人並禁止背書轉讓，且未要求甲○○開立收據，仍不能推翻丙○○以該張支票擔保其支付家庭生活費之事實，更不能以此證明該張支票係清償積欠童生財之借款。反而丙○○若有於七十九年間競選縣議員及縣議長時向童生財借款二百萬元，丙○○之財力於當時即可清償，童生財又豈會收受丙○○三年後始到期之支票？吳東亮所證該支票係擔保丙○○支付三年之家庭生活費，即可採信。
⒉丙○○於原審八十四年十一月二十一日審理時指稱面額二百萬元之支票是伊向
吳東亮所借，當時吳東亮在場，地點在車內拿給甲○○等情（見原審卷㈠第一一四頁背面、一一五頁正面），而吳東亮於原審八十五年三月七日審理時證稱：「二百萬元之支票是我回家開票予丙○○，要丙○○交給甲○○等語（見原審卷㈡第十頁正面）。丙○○與吳東亮就丙○○交付該張支票予甲○○時吳東亮有無在場，兩人所述不符，亦僅此吳東亮有無在場之細節稍有不符而已，因丙○○、吳東亮之陳述距丙○○八十年間交付支票予甲○○時已有四、五年之久，兩人就當時吳東亮有無在場所述稍有不符，自係因時間稍久，記憶不清所致，與常情並未違背，自不能因此而否定吳東亮其他部分證言之真實性。
⒊該張二百萬元支票係由甲○○另案訴訟代理人華嘉遠律師提示兌現，甲○○於
原審八十五年二月六日審理時指稱「我父親常與我至法庭開庭，而認識律師，所以我父親委託律師去領這二百萬」（見原審卷㈡第四頁背面），於上訴本院後，先於八十六年九月十五日狀稱「丙○○借用吳東亮之支票並背書交伊父收執，該張支票一直由伊父收執保管了三年，於三年後才經由華嘉遠律師之帳戶提示兌現」（見本院卷㈠第三十四頁正面），再於八十七年七月二十二日狀稱「丙○○借用吳東亮開立之二百萬元系爭支票，該張支票從來不曾由甲○○持有過，且兌領之人亦非甲○○」（見本院卷㈠第九○頁正面），由甲○○前揭所述，意指該張支票係由伊父童生財直接交付予華嘉遠律師，託其提示兌現，與伊無關。但華嘉遠律師經本院傳訊於九十年五月二十五日到庭，就此張二百萬元支票何以由其帳戶提示兌領，華嘉遠律師卻證稱「我原來與甲○○及其父親並不認識，是因辦理離婚事件才認識甲○○的，我不知道該二百萬元是什麼錢，是甲○○委託我在我戶頭裡提示，我沒問原因，因是當事人就方便他們。
關於支票是誰給甲○○的，時間太久了忘記了。支票提示後就轉帳到甲○○指定的帳戶去」（見本院卷㈡第四十六頁），依華嘉遠律師之證言，足認該張二百萬元支票係由甲○○委託提示，兌現後有轉帳至甲○○指定之帳戶，與甲○○前揭所述該張二百萬元支票係由伊父童生財直接委託華嘉遠律師提示，伊從未持有該張支票不符，至此甲○○始於九十年十一月十三日具狀改稱「當時伊父係指示應將上揭二百萬元票款，其中一百萬元給童鴦，另一百萬元給伊，是故該筆二百萬元由伊請華嘉遠律師分別匯入童鴦及甲○○帳戶內」（見本院卷㈡第二二四頁），甲○○事後變更陳述，顯無足採。由該張二百萬元支票係甲○○委託華嘉遠律師提示，兌現後再轉帳至甲○○指定之帳戶，該張支票仍與甲○○自行提示兌現無異，故應堪認該張支票與甲○○之父無涉，董玉滿主張二百萬元為丙○○償還伊父之借款，即無足採。
⒋丙○○否認有向甲○○之父借款二百萬元，甲○○亦無法舉證證明伊父曾經支付二百萬元予丙○○，雖證人童玉英於本院九十年五月二十五日庭訊時證稱：
「丙○○有給我一張吳東亮二百萬元之支票要我轉交給我父親」、「我父親說怎麼開三年那麼長時間的票」等語（見本院卷㈡第五十一頁）。但童玉英所證二百萬元支票係丙○○透過伊轉交童生財之事實，甲○○從未主張，甲○○就此部分所主張之丙○○係以該張支票交童生財收執保管，用來償還積欠童生財之借貸債務，係請求傳喚甲○○之兄童健明出庭應訊，其請求傳喚童玉英係欲證明會議記錄之內容（見原審卷㈠第七十七、七十八頁），童玉英又係在童健明所證不知丙○○與童生財間之金錢往來及丙○○交付二百萬元支票之後始為上開證言（見本院卷㈡第四十七、四十八頁），況童玉英係甲○○之胞姊，誼屬至親，童玉英之證言自有偏頗之虞，童玉英上開證言即為本院所不採。
⒌綜上所述，丙○○交付吳東亮所簽發二百萬元之支票予甲○○應係擔保其家庭
生活費之支付，而非清償積欠童生財之借款，甲○○屆期提示該張支票，該二百萬元自應算入丙○○所付之家庭生活費，合計丙○○家庭生活費已支付三百萬元。
㈣丙○○抗辯其已支付兩造女兒粘敏慧、粘慧婷八十年七月二十日起至八十八年七
月二十六止之生活教育費一千四百六十一萬八千六百八十一元，粘慧珍七十九年八月起至八十七年九月止三百八十二萬七千七百七十元及八十八年二月一日起至九十年七月二十五日止一百六十九萬七千二百九十元之生活教育費，共二千零十四萬三千七百四十一元，而依會議記錄丙○○僅須負擔每月五萬元之子女生活教育費，甲○○顯因丙○○對子女之上開給付而受有免對子女給付之利益，對丙○○應負不當得利返還義務云云。惟丙○○所稱其支付兩造女兒粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費共二千零十四萬三千七百四十一元，係付給粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍並非甲○○，而丙○○與甲○○於八十年二月十六日召開家庭協商會議，不論係甲○○稱因有傳言丙○○與乙○○有染，或丙○○所述因甲○○外出跳舞，半夜始回，均與雙方子女之生活教育費無關，換言之雙方並非因子女生活教育費應由何人負擔發生爭執而召開家庭協商會議，家庭協商會議自不會對雙方子女之生活教育費應由何人負擔有所約定，則會議記錄所載丙○○支付甲○○每月五萬元生活費，小孩生活教育費，即非約定雙方子女之生活教育費由甲○○負擔，亦非丙○○支付每月五萬元予甲○○後，子女之生活教育費丙○○即不須負擔；且依該會議記錄所載，除第一項及第五項係約定丙○○不得強制甲○○之行動自由，嗣後要對甲○○溫柔、體貼外，第二項、第三項、第四項均係約定丙○○對甲○○所負給付財產之義務，可知該會議記錄均係約定丙○○對甲○○所負之義務，顯未涉及甲○○應負擔子女生活教育費之問題，況家庭問題協商會議係八十年二月十六日召開，丙○○於本院八十七年十一月二十七日準備程序時自承粘慧敏七十九年到大陸唸書，八十五年轉至澳洲，粘慧婷、粘慧珍先後於八十年十月、八十七年九月前往澳洲唸書等情（見本院卷㈠第一○五頁），雙方之子女粘慧婷、粘慧珍均在家庭問協商會議召開之後前往澳洲唸書，家庭問題協商會議亦不可能對粘慧婷、粘慧珍至國外唸書之教育生活費應由何人負擔有所約定，而區區每月五萬元更難以負擔甲○○三名女兒遠赴國外求學之費用，甲○○亦不可能同意以每月五萬元承擔女兒遠赴國外求學之費用，是該會議記錄所載之真意應係丙○○應每月支付五萬元予甲○○，由甲○○做為家庭生活費及子女生活教育費之用，即甲○○應以此五萬元支付子女生活教育費，甲○○所支付之子女生活教育費不得另外求僅於丙○○，並非丙○○免負擔子女生活教育費之義務，子女生活教育費全由甲○○負責。是丙○○對子女之扶養義務自不因家庭問題協商會議之召開而受影響，其所支付之粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費二千零十四萬三千七百四十一元，應係履行其法定之扶養子女義務，並非代甲○○而支付，而甲○○對子女所負之扶養義務，亦未因丙○○之支付生活教育費而免除，甲○○自未受不當之得利，丙○○所辯其對甲○○有二千零十四萬三千七百四十一元之不當得利返還請求權，要屬無據。
五、贈與款四百萬元之部分：㈠丙○○承認於家庭問題協商會議時其有同意贈與甲○○四百萬元，惟稱辯該四百
萬元雙方有約定甲○○應與丙○○同居及俟房地出賣後給付，因甲○○拒不回家與丙○○履行同居義務，系爭房地亦未出賣，停止條件尚未成就，甲○○並無訴請給付四百萬元之權利云云，而甲○○否認丙○○之贈與四百萬元附有伊應負同居義務及系爭房地出售之停止條件，再觀會議記錄僅載明丙○○應以系爭房地設定四百萬元抵押權予甲○○，並未附有任何條件，依繕寫該會議記錄之證人童玉英於本院證稱：「沒有講何時給（四百萬元），丙○○有說他當初沒有錢，先設定抵押保障甲○○權利」、「忘記是否有說等房子賣掉後再給錢」等語（見本院卷㈡第五十一頁、五十二頁），另證人張璿明於兩造離婚事件台灣台中地方法院八十二年度婚字第四二九號審理時證稱：「丙○○曾找我說甲○○回去那麼久不回來，甲○○父母說丙○○未依協商會議內容履行，只是在他們面前答應，丙○○同意四百萬元給甲○○，但請其岳父母保證讓甲○○回來，他岳父母說我們年歲已大，不能保證，這是第一次協調，六個月後甲○○要丙○○三天內履行，否則要提出告訴」（影印筆錄附原審卷㈠第一二一頁），按張璿明並未出席家庭問題協商會議，依張璿明前揭證言，可得知甲○○家庭問題協商會議舉行之後，因與丙○○感情破裂，離家拒絕與丙○○共同生活（據甲○○所述係在家中找到乙○○致丙○○表達受慕意思之書信及離家），丙○○為使甲○○回家，乃表示願給付甲○○四百萬元，但請其岳父母保證讓甲○○回家，此乃事後甲○○離家，丙○○同意給付四百萬元所附甲○○返家同居之條件，並非家庭問題協商會議時所約定，丙○○顯不能證明其贈與甲○○四百萬元附有上開條件。且甲○○否認家庭協商會議召開時其有離家之情事，即使依丙○○所述，甲○○亦僅係外出跳舞較晚回家而已，並非離家在外，丙○○於家庭問題協商會議時又承諾不限制甲○○之行動自由，嗣後會對甲○○溫柔體貼，並將其部分財產歸甲○○所有，甲○○已獲得相當之保障，甲○○豈有如丙○○所述自八十年二月十六日家庭問題協商會議召開當天之晚上離家之理，況本院八十三年度家上字第四號判決已認定甲○○在知道丙○○與乙○○有交往，於八十年二月十六日達成協議之後，兩情相悅，行魚水之歡，應可認為甲○○前嫌盡釋，否則甲○○豈願再與丙○○行房？（見原審卷㈠第三十二頁本院判決理由第七段），甲○○既仍與丙○○行房，甲○○自非當天晚上即離家，則甲○○所述家庭問題協商會議召開時其仍與丙○○共同生活，自可採信。四百萬元贈款，即不可能約定甲○○應回家與丙○○共同生活始給付之條件。另系爭房地係丙○○信託登記乙○○之名義（詳後述），系爭房地之出售與否，完全操縱在丙○○與乙○○之手，甲○○無從置喙，贈款若須俟系爭房地出售丙○○始給付，丙○○不出售系爭房地，甲○○豈非永遠不能請求，甲○○亦不可能同意四百萬元之贈款附有此條件，是丙○○所辯四百萬元之贈款附有甲○○應與丙○○同居及系爭房地出售之停止條件，要無可採。
㈡丙○○再辯稱四百萬元之贈款，尚未交付，伊得依民第第四百零八條第一項之規
定撤銷該贈與，贈與撤銷後，甲○○之請求即失所附麗云云。按000年0月0日生效前之民法第四百零八條第一項固規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，但同條第二項另規定，前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。查會議記錄已載明「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○」，丙○○與甲○○之所以有此約定，即係因丙○○於家庭問題協商會議時，當場表示願贈與甲○○四百萬元，為擔保甲○○定能取得該款項，乃同意先就系爭房地設定抵押權予甲○○，由會議記錄所載系爭土地抵押給甲○○，即表示丙○○願贈與四百萬元予甲○○，丙○○並在會議記錄簽名，則丙○○之贈與四百萬元予甲○○，自屬立有字據之贈與。且家庭問題協商會議之召開，甲○○指稱係因傳言丙○○與乙○○有染，丙○○則稱係因甲○○經常外出跳舞，半夜始回，但若如丙○○所述，則丙○○理應於家庭問題協商會議要求甲○○儘早返家，而非如會議記錄所載丙○○准許甲○○有正當的社交活動，如舞蹈，或有時與娘家兄弟姐妹小住團聚幾天；此後丙○○要對甲○○更溫柔、體貼；再參酌證人童玉英於本院九十年五月二十五日準備程序時證稱：「我是根據丙○○講的寫下來的。當時是農曆初二我回娘家，我向丙○○說你搞外遇，如何向甲○○交代，丙○○說他的財產有什麼的要給甲○○」（見本院卷㈡第五十一頁），及甲○○之弟童傳發係於兩造離婚事件本院八十三年度家上字第四號審理時證稱：「寫協議書時外面有傳言（丙○○與乙○○有交往），大家都知道此事」（見原審卷第三十二頁本院判決書理由第七段），可見此部分應以甲○○所述方為正確。丙○○應係與乙○○傳出緋聞，乙○○又係甲○○之表妹（舅舅之女兒），引發家庭之危機，丙○○為解決此家庭問題乃召開協商會議，會議中丙○○為展現其誠意，彌補甲○○因其緋聞所受之委屈，遂同意贈與甲○○四百萬元，並以其信託登記乙○○之不動產設定抵押擔保（詳後述），顯然丙○○之贈與甲○○四百萬元係在補償因其所為對甲○○造成之傷害，即係在履行道德上之義務，丙○○此部分之贈與自不得撤銷，丙○○之撤銷贈與並不能發生效力。
㈢又贈與人不履行民法第四百零八條第二項所定贈與時，受贈人得請求交付贈與物
或其價金。但不得請求利息或其他不履行之損害賠償。修正前之民法第四百零九條定有明文（該條已修正為贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。）本件甲○○已於起訴前之八十四年五月三十一日以中管局第十七支郵局第三○六號存證信函催告丙○○履行贈與四百萬元之義務（存證信函附原審卷㈠第四十一至四十三頁），則甲○○請求丙○○給付四百萬元，即有理由，至甲○○請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，依法不合，不應准許。
㈣丙○○業於八十一年六月一日給付甲○○家庭生活費一百萬元，再於八十三年三
月十日給付二百萬元。合計三百萬元，已超過甲○○所請求自八十年二月十六日起至八十四年六月十五日止共五十二個月之家庭生活費二百六十萬元，丙○○溢付四十萬元之家庭生活費，其主張先抵十四萬元跑車不能過戶之賠償款，再扣四百萬元之贈與款，是丙○○所應給付之贈與款為三百七十四萬元。甲○○雖再請求辦理系爭房地之抵押權登記，其性質為從屬之擔保物權，在擔保甲○○之贈與款能獲得清償，在贈與款未獲清償之前，抵押權登記自有存在之必要，丙○○若給付贈與款完畢，甲○○之抵押權即應歸於消滅，並不發生丙○○所謂之一債兩討或重複請求之情事。
六、系爭房地設定抵押權部分：㈠甲○○請求乙○○應將系爭房地之所有權移轉登記與丙○○，再由丙○○為伊設
定抵押權登記，業經丙○○、乙○○於原審八十五年三月七日審理時表示同意給付（見原審卷㈡第九頁背面），即認諾甲○○此部分請求。丙○○、乙○○於上訴本院後否認其等有在原審為此認諾，惟經本院向原審法院調得開庭所錄製之錄音帶當庭播放，兼乙○○訴訟代理人之丙○○於八十七年十一月六日、十一月二十七日準備程序時均承認於原審有認諾要辦理抵押權登記（見本院卷㈠第一○○、一○四頁）。
㈡乙○○、丙○○於原審八十四年七月二十日審理時分別指稱：「丙○○將房屋信
託登記予我，房屋之所有人，實際上是丙○○」、「房子是我的」（見原審卷㈠第五十五頁正面），丙○○於原審審理時並於八十四年八月十五日、八十四八十一月二十一日分別具狀陳稱：「丙○○原欲依會議記錄內容將系爭房地設定抵押權予甲○○」、「丙○○於八十一年間將有關土地及房屋書狀及證件委託高美虹代書辦理抵押四百萬元給甲○○，通知甲○○要帶印章至代書處行印完成手續而甲○○拒絕行印辦理」（見原審卷㈠第六○頁背面、第一一六頁背面、一一七背面）。足見乙○○、丙○○於原審已承認系爭房地係丙○○信託登記予乙○○，並曾請高美虹代書辦理抵押權登記手續。
㈢乙○○、丙○○於上訴本院後改稱系爭房地係東本公司與元榮公司合建而分配予
東本公司，東本公司再借乙○○名義登記，係東本公司將系爭房地信託登記予乙○○，與丙○○完全無涉云云。惟丙○○於本院八十六年十月八日準備程序時卻稱：「建物是東本公司的財產，因為丙○○是股東，所以信託給我，他都利用公司的職員乙○○名義登記」（見本院卷㈠第四十八頁正面），乙○○於本院九十年五月二十五日準備程序時亦稱：「我是公司員工，丙○○就將房子登記在我名下，為何登記在我名下的真正原因我不清楚」（見本院卷㈡第五十二頁），仍承認系爭房地是丙○○以乙○○之名義登記。且茍系爭房屋係東本公司信託登記予乙○○，與丙○○無涉，丙○○何以會在家庭問題協商會議時承諾以系爭房地設定抵押權予甲○○，況丙○○辯稱其之贈與四百萬元予甲○○，是附有俟系爭房地出售之停止條件，丙○○如何能將系爭房地出售？又如何能以出售所得之價金支付四百萬元予甲○○？可見系爭房地之實際所有人即為丙○○，而非東本公司信託予乙○○。
㈣系爭房地依土地及建物登記簿謄本所示，於八十一年七月間設定本金最高限額六
百萬元抵押權予彰化商業銀行股份有限公司以擔保丙○○、乙○○之債務（見原審卷㈠第十四、十五頁），系爭房地若非丙○○所有，乙○○何以會設定抵押擔保丙○○之債務？丙○○於原審八十五年三月七日審理時指稱：「我房子抵押六百萬元是我的事」（見原審卷㈡第九頁背面），益證系爭房地之真正所有人為丙○○而非東本公司。
㈤受託人取得信託財產之方式，由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之，由
受託人原始取得受託財產者亦有之，袛須委託人與受託人有信託合意為已足，殊無囿限信託財產應由委託人先取得其所有權後，再移轉於受託人之必要（參照最高法院八十九年度台上字第四六七號判決）。本件系爭土地係由元榮公司移轉登記予乙○○，系爭房屋於所有權第一次登記即登記乙○○之名義，仍無礙系爭房地係由丙○○信託登記乙○○之名義。
㈥系爭房地業經乙○○、丙○○於原審認諾由乙○○移轉登記與丙○○，再由丙○
○為甲○○設定抵押權登記，此部分甲○○之請求即應准許。而就抵押權所擔保之債權，甲○○係請求設定四百萬元債權之抵押權登記，然該抵押權係在擔保丙○○贈款四百萬元之給付，茲丙○○之贈款應僅三百七十四萬元未給付，故設定抵押權所擔保之債權應為三百七十四萬元，而非甲○○所請求之四百萬元。
七、綜上所述，乙○○應將系爭房地移轉登記與丙○○，再由丙○○為甲○○設定債權金額為三百七十四萬元之抵押權登記，丙○○並應給付甲○○三百七十四萬元。原審判決命丙○○於乙○○移轉系爭房地之所有權後設定債權金額為四百萬元之抵押權登記，丙○○並應給付甲○○四百八十八萬元，及自八十四年七月六日起算之法定遲延利息，而駁回甲○○其餘之請求。兩造對原判決不利於其之部分各自提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就丙○○之上訴而言，原判決關於上開應准許部分，為甲○○之勝訴判決，經核尚無違誤，丙○○此部分上訴，為無理由，應予駁回，其餘部分，原判決命丙○○設定債權金額超過三百七十四萬元之抵押權登記，及命丙○○給付超過三百七十四萬元，應有未當，丙○○此部分上訴，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示？再就乙○○、甲○○之上訴而言，原判決命乙○○移轉系爭土地之所有權登記予丙○○，及駁回甲○○二百萬元及其利息之請求，並無不合，乙○○、甲○○之上訴為無理由，應予駁回。
八、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付，於判決內命原告返還。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件丙○○主張其已因甲○○依據原判決為假執行，而於八十六年九月十二日給付五百四十一萬四千七百九十五元予甲○○，因此請求甲○○返還五百四十一萬四千七百九十五元正，及自聲明返還之準備書狀送達翌日即八十六年十月十一日八十六年十月十日送達，見附於本院卷㈠第六十頁之送達證書）起算之法定遲延利息。查甲○○確有依原判決聲請假執行，命丙○○給付四百八十八萬元及自八十四年七月六日起算之法定遲延利息，丙○○乃於八十六年九月十二日給付五百五十萬五千八百十二元，其中執行費為九萬一千零十七元，屬四百八十八萬元及其利息部分為五百四十一萬四千七百九十五元，業據丙○○提出台灣台中地方法院發還民事強制執行案款通知及民事執行處強制執行金額計算分配表為證（附本院卷㈡第十七、十八頁），並經本院調閱台灣台中地方法院八十六年度執字第一一五八四號執行卷查明屬實（金額甲○○於八十六年九月二十五日領取）。而本院係就丙○○給付超過三百七十四萬元部分廢棄宣告假執行之本案判決，駁回甲○○此部分原審之訴，是甲○○所應返還丙○○之金額為一百六十七萬四千七百九十五元。丙○○請求甲○○返還一百六十七萬四千七百九十五元及八十六年十月十一日起算之法定遲延利息部分，即無不合，應予准許。丙○○其餘返還因假執行所為給付之聲明，尚屬無據，應予駁回。
九、據上論結，本件丙○○之上訴為有一部理由，一部無理由，乙○○、甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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